Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:9223

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
24-10-2017
Datum publicatie
26-10-2017
Zaaknummer
200.220.062/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overgang van (horeca)onderneming. Het hof komt, alle omstandigheden wegend, tot het voorlopig oordeel dat sprake is geweest van overgang van “een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Dat er tussen het eerder staken van de exploitatie en de voortzetting daarvan een periode van enkele maanden heeft gezeten waarin geen exploitatie heeft plaatsgevonden en dat niet is gebleken dat een belangrijk deel van he personeel is overgenomen, weegt minder zwaar dan de omstandigheden die erop duiden dat beoogd is om de exploitatie voort te zetten met het behoud van de identiteit van de onderneming.

De overgang is verlopen via de indirecte contractuele band met de verhuurder; de nieuwe exploitant is gaan huren van dezelfde verhuurder als de vorige exploitant. Dat is in dit geval voldoende om te kunnen spreken van een overgang ten gevolge van overeenkomst.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 662
Burgerlijk Wetboek Boek 7 663
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAR 2018/14
Prg. 2017/331
AR 2017/5575
JAR 2017/288
AR-Updates.nl 2017-1291
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.220.062

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 6073000 \ VV EXPL 17-51)

arrest in kort geding van 24 oktober 2017

in de zaak van

1 de vennootschap onder firma Schortinghuis VOF,
gevestigd te [E] ,

2. [appellant1],
wonende te [A] ,

3. [appellant2],
wonende te [B] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Schortinghuis c.s.,

advocaat: mr. R.P. van Boven,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [C] ,

geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. L.A.A. Ongenae.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 juli 2017.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 juli 2017 (met grieven en producties),
- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord tevens vermeerdering van eis (met producties),

- de akte uitlating vermeerdering van eis en uitlating producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Schortinghuis c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 17 juli 2017, met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.4

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke vorderingen vermeerderd, aldus dat zij, samengevat, tevens veroordeling vordert van Schortinghuis c.s. tot nakoming van hun verplichtingen uit de Wet Poortwachter [het hof verstaat: Wet verbetering poortwachter], onder versterking van die veroordeling met een dwangsom.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

3.1

[geïntimeerde] is op 1 april 2002 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de door de heer [D] (en zijn rechtsvoorganger) als eenmanszaak onder de naam “Schortinghuis” geëxploiteerde horecaonderneming in [E] aan de [a-straat] 1, tegen een salaris van laatstelijk € 812,43 netto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. De “werkgeversverklaring” vermeldt dat [geïntimeerde] in dienst is als oproepkracht voor minimaal 12 uur in de week.
Volgens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) hield “Schortinghuis” zich bezig met het exploiteren van een restaurant en het verhuren van zalen.

3.2

Het pand, waarin [D] “Schortinghuis” dreef, was door hem gehuurd van
Schortinghuis Onroerend Goed B.V. (hierna: Schortinghuis OG), vertegenwoordigd door dhr. [F] .

3.3

[geïntimeerde] heeft zich op 1 oktober 2014 wegens ziekte arbeidsongeschikt gemeld. Het

UWV heeft geconstateerd dat [D] niet heeft voldaan aan zijn

re-integratieverplichtingen jegens [geïntimeerde] en heeft aan [D] bij besluit van 25 juli 2016 een

loondoorbetalingsverplichting opgelegd, inhoudend dat hij het loon van [geïntimeerde] tot

27 september 2017 moet doorbetalen en dat hij tot die datum [geïntimeerde] niet mag ontslaan.

3.4

Bij e-mail van 25 november 2016 heeft [D] aan (de advocaat van) [geïntimeerde] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is gestopt met zijn onderneming. Daarbij is door hem voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft daar niet mee ingestemd.

3.5

In het handelsregister van de KvK is op 6 december 2016 geregistreerd dat de door [D] gedreven onderneming is opgeheven met ingang van 19 november 2016.

3.6

Op 26 januari 2017 zijn [D] en Schortinghuis OG overeengekomen dat de huurovereenkomst voor het pand per 1 februari 2017 wordt beëindigd en dat de aanwezige, verpande, inventaris in het pand mag blijven totdat deze door [D] is verkocht of tot het moment dat een andere huurder een huurovereenkomst aangaat.

3.7

Bij vonnis in kort geding van 9 februari 2017 heeft de kantonrechter te Assen [D] veroordeeld om aan [geïntimeerde] het achterstallige salaris over de maanden augustus, november en december 2016 te betalen, vermeerderd met rente en kosten, alsmede het salaris vanaf 1 januari 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, en om zorg te dragen voor een deugdelijk re-integratietraject. [D] heeft aan dat vonnis niet voldaan.

3.8

[geïntimeerde] heeft bij het UWV een uitkering aangevraagd wegens betalingsonmacht van [D] . Bij besluit van 8 maart 2017 heeft het UWV aan [geïntimeerde] bericht dat aan haar (onder meer) haar loon zal worden vergoed over de periode van 27 augustus 2016 tot en met

6 januari 2017.

3.9

Schortinghuis Holding B.V. heeft op 28 februari 2017 de inventaris van [D] gekocht van de pandhouder (de Rabobank) voor een bedrag van € 27.500,-.

3.10

Met ingang van 1 april 2017 huren [appellant1] en [appellant2] het pand aan de

[a-straat] 1 van Schortinghuis OG. Tevens hebben zij per die datum Schortinghuis VOF opgericht, met henzelf als vennoten.
In het Handelsregister van de KvK is vermeld dat Schortinghuis VOF zich zal bezighouden met het treffen van voorbereidingen tot het opzetten van een restaurant met partyzalen.

3.11

Schortinghuis VOF maakt bij haar bedrijfsuitoefening gebruik van de vroegere

inventaris van [D] .

3.12

Op de website van RTV Drenthe is op 5 april 2017 een persbericht verschenen waarin is vermeld dat het Schortinghuis in [E] weer open gaat en dat het restaurant is

overgenomen door twee horecaondernemers. In het persbericht is vermeld, voor zover hier

van belang:

”(..) Horeca-ondernemers [appellant1] en [appellant2] zijn de nieuwe eigenaren van het Schortinghuis

Ze hebben al een bedrijf in Pesse en Dedemsvaart "We gaan 14 april weer open", zegt [appellant2] . "We zien

ongelooflijk veel mogelijkheden. In onze huidige horecagelegenheden hebben we geen plaats voor grote feesten

en bruiloften. Hier hebben we dat wel en dus is het een goede aanvulling "

Verenigingen en personeel terug

Ook de verenigingen zijn weer welkom "We verwachten wel dat de verenigingen een bijdrage leveren", zegt

[appellant2] "De vorige eigenaar deed veel op goodwill maar wij zullen wel inkomsten moeten hebben."

Een deel van het personeel komt ook weer terug "We hebben meteen na de sluiting van het Schortinghuis het wat

jongere personeel overgenomen en in onze zaken gezet. Dus die kennen onze manier van werken en ze kennen het

Schortinghuis" zegt [appellant2] . (…)"

3.13

Bij brief van 3 mei 2017 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] aan [appellant2] geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) Zoals wij meerdere keren telefonisch bespraken staat cliënte nog immer onder contract bij het

Schortinghuis

( )

Ik verzoek u dan ook om omgaand het salaris van cliënte zijnde het nettobedrag van € 812.43 aan cliënte over te maken ( )"
Schortinghuis c.s. hebben aan die sommatie geen gevolg gegeven.

4 De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling gevorderd van Schortinghuis c.s. om aan haar te betalen haar maandsalaris van € 812,43 netto vanaf

1 april 2017 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal worden beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten (ad € 500,-) en de proceskosten. Zij heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van overgang van onderneming en dat daardoor de loondoorbetalingsverplichting vanaf 1 april 2017 op Schortinghuis c.s. is komen te rusten.

4.2

Schortinghuis c.s. hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat sprake is van overgang van onderneming.

4.3

De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen onder matiging van de wettelijke verhoging tot 25% en beperking van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 121,86.

5
5. De wijziging van eis

5.1

Schortinghuis c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van [geïntimeerde] in hoger beroep. Nu het hof de wijziging van eis ook niet in strijd acht met een goede procesorde, zal recht worden gedaan met inachtneming van de gewijzigde eis.

6 De motivering van de beslissing in hoger beroep

6.1

Het hof stelt voorop dat uit de aard van de door [geïntimeerde] ingestelde loonvordering voortvloeit dat zij, ook in hoger beroep, een spoedeisend belang heeft bij de door haar verlangde voorziening.

6.2

Schortinghuis c.s. zijn van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven (genummerd I tot en met VIII) en twee voorwaardelijke grieven.

6.3

Grief I komt op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Bij die grief hebben Schortinghuis c.s. geen belang, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat Schortinghuis c.s. in hun grief hebben aangevoerd.

6.4

Grief VIII richt zich tegen het (voorlopige) oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming ten gevolge van een overeenkomst en de grieven II tot en met VII richten zich tegen de motivering van dat oordeel. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking en leggen in volle omvang de vraag voor of voorshands moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 BW en 7:663 BW.

6.5

Artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a. BW definieert het begrip "overgang" (van een onderneming) als volgt: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie, of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.
Het begrip "economische eenheid" wordt in het artikellid sub b. gedefinieerd als: “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”
Het derde lid bepaalt dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming en artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger.
De artikelen maken deel uit van afdeling 8 van titel 10 van boek 7 BW dat handelt over “rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming” en de bescherming regelt van werknemers bij overgang van een onderneming. Die regeling vindt zijn oorsprong in verschillende opeenvolgende Europese richtlijnen (laatstelijk de Richtlijn 2001/23/EG) ter zake de onderlinge aanpassing van de wetgeving in lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJEU) speelt daardoor een belangrijke rol bij de uitleg van de artikelen 7:662 BW en 7:663 BW.

6.6

De grieven II tot en met VIII en de daarop gegeven toelichtingen stellen twee kwesties centraal:
a) moet de exploitatie van “Schortinghuis” door Schortinghuis c.s. per 1 april 2017 in relatie tot de eerdere exploitatie daarvan door [D] worden beschouwd als overgang van een "economische eenheid die haar identiteit behoudt" als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a, BW en zo ja:
b.) betreft het ook een overgang "ten gevolge van een overeenkomst"?

6.7

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt geldt dat uit jurisprudentie van het HvJEU volgt dat voor een overgang in de zin van de Richtlijn beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (vgl. ECLI:NL:HR:2014:830 en de jurisprudentie van het HvJEU waarnaar in dat arrest wordt verwezen).

6.8

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst geldt dat uit jurisprudentie van het HvJEU volgt dat dit begrip ruim uitgelegd dient te worden teneinde het doel dat met de regeling wordt beoogd, bescherming van werknemers bij overdracht van hun onderneming, tot zijn recht te doen komen en dat daarmee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming (vgl. eveneens ECLI:NL:HR:2014:830 en de jurisprudentie van het HvJEU waarnaar in dat arrest wordt verwezen)

overgang van een economische eenheid

6.9

Met inachtneming van de hiervoor weergegeven uitgangspunten neemt het hof bij de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt als omstandigheden die erop wijzen dat daarvan sprake is, in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking, te bezien in hun onderlinge verband en samenhang:
- de bedrijfsnaam “Schortinghuis” is hetzelfde gebleven en de exploitatie vindt ook plaats in hetzelfde pand. Inherent daaraan is dat dan ook gebruik wordt gemaakt van de naams- en plaatsbekendheid van “Schortinghuis” (immateriële activa);
- de omschrijving van de activiteiten van “Schortinghuis” in het handelsregister van de KvK zoals geëxploiteerd door Schortinghuis c.s. komt overeen met de omschrijving van de activiteiten van “Schortinghuis” ten tijde van de exploitatie door [D] . Weliswaar vermeldt de omschrijving bij Schortinghuis c.s. dat het gaat om het treffen van voorbereidingen tot het opzetten van een restaurant met partyzalen, maar waar het hof uit de stellingen van Schortinghuis c.s. begrijpt dat “Schortinghuis” (weer) wordt geëxploiteerd, bestaat feitelijk geen belangrijk verschil in de omschrijving van de activiteiten. Dat Schortinghuis c.s. de accenten daarbij wellicht iets anders leggen dan [D] -meer nadruk op de restaurantfunctie en een uitgebreidere menukaart- doet daar niet aan af;
- Schortinghuis c.s. maken gebruik van de inventaris die ook al bij [D] in gebruik was en niet is gebleken dat Schortinghuis c.s. de uitstraling en/of inrichting van het pand wezenlijk hebben veranderd;

- (in ieder geval) twee (jonge) personeelsleden die eerder in dienst waren geweest van [D] en daarna door Schortinghuis c.s. in dienst waren genomen (voor andere locaties), zijn na de aanvang van de exploitatie van “Schortinghuis” door Schortinghuis c.s. opnieuw te werk gesteld in “Schortinghuis”.

6.10

Naar het oordeel van het hof duiden voormelde feiten en omstandigheden, bezien in hun samenhang, er op dat Schortinghuis c.s. hebben beoogd de exploitatie van “Schortinghuis” zoals die eerder door [D] had plaatsgevonden voort te zetten met behoud van de identiteit van “Schortinghuis”. Dat dit inderdaad de bedoeling is geweest van Schortinghuis c.s. vindt bevestiging in het hiervoor onder 3.12 aangehaalde persbericht, waarin wordt gesproken over het “weer” opengaan, het “weer” welkom heten van de verenigingen, het kunnen gebruiken van de horecagelegenheid voor bruiloften en partijen en het inzetten van (jong) personeel dat al eerder bij het “Schortinghuis” heeft gewerkt.

Schortinghuis c.s. hebben wel aangevoerd dat het persbericht in kwestie de feiten niet goed weergeeft (zie appeldagvaarding onder nr. 41), maar zij hebben in dat kader alleen de passage over het overnemen van jong personeel betwist. Zij hebben er ten aanzien van die passage geen verklaring voor gegeven hoe het kan dat hun uitlatingen in dat persbericht onjuist zijn weergegeven. Daarbij verdient opmerking dat de door Schortinghuis c.s. op hun betwisting van die passage gegeven toelichting gedeeltelijk de juistheid daarvan bevestigt; volgens Schortinghuis c.s. hebben zij namelijk twee jonge personen die eerder bij “Schortinghuis” hadden gewerkt in dienst genomen voor één van hun andere bedrijven, maar hebben zij die later weer te werk gesteld bij “Schortinghuis”. Hiervoor (rov. 6.9 laatste aandachtsstreepje) is dat al in de overweging betrokken.

6.11

Tegenover de feiten en omstandigheden die wijzen op overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt staat dat tussen de exploitatie van “Schortinghuis” door [D] en de overname daarvan door Schortinghuis c.s. een periode zit van enkele maanden waarin geen exploitatie heeft plaatsgevonden. Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt die omstandigheid in dit geval echter minder zwaar. Daarbij is een aspect dat [D] zijn exploitatie van “Schortinghuis” plotseling heeft gestaakt en dat het in die situatie voor de hand ligt dat enige tijd is gemoeid met het hervatten van de exploitatie door een ander.

Ook is het hof niet gebleken dat een belangrijk deel van het personeel door Schortinghuis c.s. is overgenomen. Echter, ook dat weegt in dit geval minder zwaar; door de periode van sluiting is goed voorstelbaar dat veel medewerkers inmiddels al elders werk hadden gevonden.

6.12

Alle feiten en omstandigheden wegend is naar het voorlopig oordeel van het hof wél sprake van overgang van “een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.

overgang ten gevolge van overeenkomst

6.13

Niet is gebleken van een contractuele relatie tussen [D] en Schortinghuis c.s. Zoals hiervoor al is overwogen onder 6.8 volgt uit de jurisprudentie van het HvJEU dat dit niet doorslaggevend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of ook sprake is geweest van overgang door overeenkomst.
Het hof stelt vast dat in dit geval de overgang is verlopen via de contractuele band tussen huurder ( [D] resp. Schortinghuis c.s.) en verhuurder (Schortinghuis OG), waarbij de verhuurder (Schortinghuis OG, althans haar holdingmaatschappij) de in het verhuurde aanwezige inventaris heeft gekocht van de oorspronkelijke huurder ( [D] ) en die inventaris vervolgens weer ter beschikking heeft gesteld aan de opvolgende huurder (Schortinghuis c.s.).
Mede in aanmerking nemend dat Schortinghuis OG als verhuurder belang had bij de (voortzetting van de) exploitatie van “Schortinghuis” - en in zoverre kan worden beschouwd als een bij die exploitatie indirect betrokkene - is die (indirecte) contractuele band via de verhuurder bij de overgang van een “economische eenheid die haar identiteit behoudt” genoegzaam om te kunnen spreken van een “overgang ten gevolge van overeenkomst”.

Ook aan deze voorwaarde voor overgang van een onderneming is derhalve voldaan.

slotsom

6.14

De slotsom is daarmee dat het hof voorshands het voorlopige oordeel van de kantonrechter dat sprake is van overgang van onderneming onderschrijft en dat daarmee de grieven II tot en met VIII falen. Daarbij wordt opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat [D] ten tijde van de overgang in staat van faillissement verkeerde, zodat de uitzonderingssituatie van artikel 7:666 BW zich niet voordoet.

de voorwaardelijke grieven

6.15

Schortinghuis c.s. hebben voor de situatie dat sprake is van overgang van onderneming als eerste voorwaardelijke grief aangevoerd dat de loonvordering pas vanaf 14 april 2017 zou mogen worden toegewezen, omdat het bedrijf pas op die datum is opengesteld voor het publiek. Die grief wordt verworpen.

In het handelsregister van de KvK is als startdatum van de onderneming vermeld 1 april 2017. Vanaf die startdatum moeten de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder de loonbetalingsverplichting) geacht worden te zijn overgegaan op Schortinghuis c.s. Dat in de periode tot 14 april 2017 het bedrijf feitelijk nog niet open was betreft een omstandigheid die in dit geval in redelijkheid voor rekening van Schortinghuis c.s. dient te worden gelaten (art. 7:628 BW).

6.16

Als tweede voorwaardelijke grief hebben Schortinghuis c.s. verzocht de wettelijke verhoging op nihil, althans een lager percentage dan 25% te stellen. Schortinghuis c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zich de bijzonderheid voordoet dat [geïntimeerde] een uitkering op basis van de Werkloosheidswet ontving, en dat het voor hen een volledige verrassing was dat [geïntimeerde] een dienstbetrekking bij hen claimde. Volgens Schortinghuis c.s. had in een dergelijke situatie de wettelijke verhoging niet op de “gebruikelijke” 25% gesteld moeten worden, maar op nihil, althans een lager percentage.
Die grief faalt. Bij de beoordeling van de vraag of de wettelijke verhoging dient te worden beperkt tot een lager bedrag dan het bedrag dat voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:625 lid 1, tweede zin, BW, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Al die omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de verhoging beperkt dient te worden tot 25%, maar dat geen aanleiding bestaat voor een verdergaande matiging.

Het hof heeft daarbij meegewogen dat aannemelijk is dat aan de zijde van

Schortinghuis c.s. geen sprake is geweest van onwil tot het betalen van het loon van [geïntimeerde] , maar dat dit berust op een in dit geval te verdedigen andere inschatting van de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Dat [geïntimeerde] een uitkering op basis van de Werkloosheidswet ontving is door haar betwist en is in het kader van dit kort geding niet komen vast te staan.

de vermeerderde eis

6.17

[geïntimeerde] heeft voor haar vermeerderde eis aangevoerd dat Schortinghuis c.s. sedert 1 april 2017 nalaten om te voldoen aan hun uit de Wet verbetering poortwachter voorvloeiende verplichtingen en dat zij daarom recht en belang heeft bij haar vordering.
Schortinghuis c.s. hebben tegen die vordering aangevoerd dat [geïntimeerde] bij haar vordering geen belang heeft, omdat zij aan hun Poortwachtersverplichtingen zullen voldoen als mocht worden geoordeeld dat zij werkgever van [geïntimeerde] zijn en bovendien de wet voorziet in sancties als zij dat niet doen. Verder hebben zij aangevoerd dat de vordering te weinig gespecificeerd is om daar een veroordeling met een dwangsom aan te verbinden.

Het hof stelt voorop dat in de Wet verbetering poortwachter (waarmee artikel 7:658a BW is ingevoerd) de re-integratieverplichtingen zijn omlijnd die op een werkgever rusten en dat daarin ook sancties zijn voorzien indien een werkgever zich niet aan die verplichtingen houdt.

Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat Schortinghuis c.s., anders dan zij zelf verklaren, zich na deze uitspraak niet aan die verplichtingen zullen houden. Daar komt bij dat de inhoud van die verplichtingen in een concrete situatie dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het betreffende geval. Dat maakt dat de door Schortinghuis c.s. gevorderde veroordeling, die een algemeen karakter draagt, ook te weinig specifiek is voor versterking met een dwangsom.
Een en ander brengt met zich dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de vermeerderde vordering.

7 De slotsom

7.1

De grieven falen en ook de vermeerderde vordering is niet toewijsbaar.
Het bestreden vonnis moet derhalve worden bekrachtigd.

7.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Schortinghuis c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 313,- aan verschotten en op € 894,- salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).

8 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland locatie Assen van 17 juli 2017;

veroordeelt Schortingshuis c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. D.H. de Witte en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
24 oktober 2017.