Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:7526

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
30-08-2017
Datum publicatie
29-09-2017
Zaaknummer
200.214.178
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidszaak, Wwz. Vraag of werknemer na einde arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2016 recht heeft op vergoeding op basis van de door werkgever op 21 juli 2016 met OR gesloten overeenkomst, op de wettelijke transitievergoeding of op geen van beide. Is er opgezegd en zo ja, door wie? Werkgever beroept zich op fictieve opzegging door werknemer.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 667
Burgerlijk Wetboek Boek 7 668a
Burgerlijk Wetboek Boek 7 673
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2017-1184
JAR 2017/271 met annotatie van mr. drs. A.M. Helstone

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.214.178

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 5480950 en 5481104)

beschikking van 30 augustus 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dynniq Nederland B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: Dynniq,

advocaat: mr. R. van der Stap,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerder in principaal hoger beroep, verzoeker in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. E.A.Th. den Haan-van Wijk.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
18 januari 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 13 april 2017;
- het verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep van [verweerder] , met producties;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep van Dynniq;

- de mondelinge behandeling op 28 juni 2017, waarbij namens beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
30 augustus 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Dynniq verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de vorderingen (het hof begrijpt: verzoeken) van [verweerder] af te wijzen, onder veroordeling van [verweerder] tot betaling van de proceskosten en terugbetaling van hetgeen waartoe Dynniq door de kantonrechter is veroordeeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.4

[verweerder] verzoekt in incidenteel hoger beroep om vernietiging van de bestreden beschikking en toekenning van een hogere vergoeding dan de kantonrechter heeft toegekend, te weten primair tweemaal de transitievergoeding met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016 over het nog niet betaalde deel, dan wel subsidiair, indien geen vergoeding verschuldigd is op basis van de Overeenkomst, de transitievergoeding op grond van de wet met wettelijke rente vanaf 1 september 2016, een en ander onder veroordeling van Dynniq in de kosten van het hoger beroep.

3 De feiten

3.1

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in de beschikking van 18 januari 2017 is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat voorts is komen vast te staan, zijn de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt.

3.2

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 oktober 2005 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (een aan) Imtech Traffic & Infra B.V. (gelieerde vennootschap), die medio april 2016 na een naamswijziging Dynniq is gaan heten. [verweerder] heeft in dienst van Dynniq laatstelijk gewerkt als Uitvoerder B, tegen een bruto loon van € 3.917,38 (exclusief vakantiebijslag en emolumenten) per maand. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf van toepassing verklaard. Ingevolge deze CAO heeft de werknemer onder meer aanspraak op een vergoeding voor reistijd en overwerk, alsook op een dagvenstertoeslag. In dienst van Dynniq heeft [verweerder] laatstelijk een vergoeding voor reistijd ontvangen, overwerk verricht en in de nachten van zondag op maandag (buiten het dagvenster) gewerkt.

3.3

In de loop van 2016 heeft Dynniq zich genoodzaakt gezien haar onderneming te reorganiseren door het afbouwen van haar Rail-activiteiten. Op 24 juni 2016 heeft de ondernemingsraad van Dynniq over dit voorgenomen besluit positief geadviseerd.

Per 1 augustus 2016 heeft Dynniq haar Rail-activiteiten beëindigd. Dynniq en de ondernemingsraad hebben in dit verband op 21 juli 2016 overeenstemming bereikt over een sociaal plan, getiteld 'Overeenkomst ten behoeve van vervallen arbeidsplaatsen Dynniq Nederland B.V.' met als ondertitel 'Van Werk naar Werk' (hierna ook: de Overeenkomst). Dit sociaal plan is afgesloten voor de periode tot 1 september 2016 en is van toepassing op de werknemers die op 24 juni 2016 voor onbepaalde tijd bij Dynniq in dienst waren en van wie de arbeidsplaats door de afbouw van de Rail-activiteiten is komen te vervallen. Het sociaal plan strekte ertoe de mogelijke negatieve personele gevolgen van de reorganisatie op te vangen. Daartoe voorzag het in begeleiding van de boventallige werknemers bij herplaatsing binnen en buiten Dynniq.

3.4

[verweerder] behoort tot de groep van 41 werknemers die op 24 juni 2016 in dienst van Dynniq werkzaam waren in haar Rail-activiteiten en van wie de arbeidsplaats door de reorganisatie is vervallen. De contracten van degenen met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn niet verlengd. Eén werknemer is met vroegpensioen gegaan.

3.5

De artikelen 4.7 en 4.8 van het sociaal plan gaan over een mogelijk aanbod voor een passende functie binnen Dynniq en de gevolgen van aanvaarding of weigering daarvan.

3.6

Omtrent een aanbod voor plaatsing in een passende functie buiten Dynniq bepaalt artikel 4.9 van het sociaal plan:

Dynniq benadert actief externe bedrijven die vergelijkbare functies hebben met de bedoeling om mogelijk boventallige medewerkers te kunnen herplaatsen. Vanuit de gedachte Van Werk naar Werk streeft Dynniq er maximaal naar om te voorkomen dat boventallige medewerkers zonder werk komen. Wanneer Dynniq van mening is dat een bepaalde functie passend is, zal deze functie voorgedragen worden naar de medewerker met de bedoeling om kennis te maken met het externe bedrijf en betreffende functie.

Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, capaciteiten en werkervaring van de Werknemer, dan wel waarvoor de Werknemer binnen een redelijke termijn (zijnde zes maanden) geschikt kan worden gemaakt door om- of bijscholing.

Indien er sprake is van een aangeboden passende functie buiten Dynniq met een aanbod van passende arbeidsvoorwaarden o.a. behoud dienstjaren, geen proeftijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zal Werknemer gehouden zijn hieraan zijn medewerking te verlenen met dien verstande dat niet meewerken zal worden beschouwd als het weigeren van een passend aanbod in de zin van het onder artikel 4.7 bepaalde. Dat betekent dat de werknemer uitgesloten is van deze overeenkomst.

Indien er sprake is van een aangeboden passende functie buiten Dynniq met een aanbod waarbij er geen sprake is van passende arbeidsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld één van de volgende drie elementen niet worden aangeboden (behoud dienstjaren, geen proeftijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd), zal Werknemer gehouden zijn hieraan zijn medewerking te verlenen met dien verstande dat niet meewerken zal worden beschouwd als het weigeren van een passend aanbod in de zin van het onder artikel 4.7 bepaalde. Dat betekent dat de werknemer uitgesloten is van alle financiële voorzieningen van deze overeenkomst. Dynniq zal bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van de arbeidsplaats wel conform artikel 5.2 een transitievergoeding betalen op basis van factor 2,0 x transitievergoeding toegepast met toepassing van het wettelijk maximum voor de transitievergoeding.

3.7

In artikel 5 van het sociaal plan staat welke financiële voorzieningen zijn getroffen voor boventallige werknemers met wie het dienstverband wordt beëindigd. Artikel 5.1 ('Algemeen') luidt:

De Werknemer van wie de arbeidsplaats is komen te vervallen en met wie het dienstverband wordt beëindigd, komt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in aanmerking voor een vergoeding, tenzij vóór de datum waarop het dienstverband eindigt aan de Werknemer een passend aanbod (als bedoeld in artikel 4.4 en 4.8 van deze Overeenkomst ten behoeve van vervallen arbeidsplaatsen) is gedaan.

Artikel 5.2 ('De transitievergoeding') luidt:

Per einde dienstverband ontvangt de Boventallige Werknemer die niet kan worden herplaatst een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 e.v. BW. (…) De bovenstaande transitievergoeding zal worden vermenigvuldigd met een factor 2.0. (...) In artikel 4.7 en 4.9 is geregeld dat hetgeen hiervoor is bepaald over de transitievergoeding, uitdrukkelijk niet van toepassing is in bepaalde situaties waarin Werknemers een passende interne of externe functie hebben geweigerd én waarvan de Begeleidingscommissie, indien ingeschakeld, de bezwaren heeft afgewezen. Zij kunnen geen aanspraak maken op voorzieningen zoals beschreven in deze Overeenkomst.

3.8

Vier van de groep boventallige werknemers zijn intern herplaatst. Aan 22 werknemers, onder wie [verweerder] , is het aanbod gedaan in dienst te treden bij Dura Vermeer Railinfra B.V. (hierna te noemen Dura Vermeer), nadat Dynniq en Dura Vermeer in of omstreeks juni 2016 met elkaar waren overeengekomen dat Dura Vermeer lopende Rail-projecten van Dynniq zou overnemen en afmaken en een groot deel van het door de reorganisatie getroffen personeel van Dynniq een aanbod tot indiensttreding zou doen waarbij de bij Dynniq doorgebrachte diensttijd behouden blijft.

3.9

Tijdens een bijeenkomst met de groep op 29 juni 2016 heeft Dynniq nadere informatie verschaft. Met haar e-mailbericht van 1 juli 2016 met bijlage aan de medewerkers van Rail, onder wie [verweerder] , heeft Dynniq daarvan verslag gedaan. Met betrekking tot de medewerkers die een aanbod van Dura Vermeer krijgen, stelt Dynniq zich op het standpunt dat dit zal gaan om een passende functie met gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden. Het e-mailbericht vermeldt welke stukken de medewerkers tijdens hun gesprek met Dura Vermeer zullen ontvangen en dat is afgesproken dat Dynniq de medewerkers zal informeren over de concept brief die wordt gebruikt om het einde van het dienstverband bij Dynniq te bevestigen indien de medewerker bij Dura Vermeer in dienst treedt (waarvoor wordt verwezen naar de bij de mail gevoegde bijlage). Het verslag vermeldt voorts:

  • -

    De dienstjaren worden meegenomen door Dura Vermeer.

  • -

    Er ontstond onduidelijkheid naar aanleiding van een toelichting vanwege een koppeling van dienstjaren en het vaststellen van een jubileumuitkering cq ontslagvergoeding. Dat is onderdeel van de afspraak. Feitelijk zal voor de medewerker een indienstdatum van toepassing zijn gelijk aan de indienstdatum bij Dynniq (…).

  • -

    Alle aanspraken vanuit het dienstverband met Dynniq worden met Dynniq afgehandeld. Behoudens dienstjaren (zie bovenstaand) neemt Dura Vermeer geen verplichtingen of aanspraken over.

In deze e-mail is Dynniq tevens ingegaan op de situatie dat een werknemer het aanbod van Dura Vermeer niet accepteert:

Indien de medewerker het aanbod weigert, is het uitgangspunt dat je een aanbod voor een dienstverband van dezelfde functie dan wel soortgelijke functie (passende functie) met passende arbeidsvoorwaarden weigert. Een weigering betekent dat de medewerker geen recht heeft op de afspraken die samen met de Ondernemingsraad zijn gemaakt hoe om te gaan met de gevolgen van een einde dienstverband. Deze afspraak staat verwoord in de Overeenkomst met de Ondernemingsraad.

Dat betekent dat de medewerker een vaststellingsovereenkomst wordt aangeboden voor een einde dienstverband per 1 augustus 2016 met een transitievergoeding factor 1.0. Indien de medewerker deze overeenkomst niet wenst te tekenen, zal de gestarte Ontslagvergunningsprocedure bij het UWV verder worden vervolgd en geldt ook een transitievergoeding 1.0 na het verlenen van de ontslagvergunning door het UWV.

3.10

De bijlage bij het hiervoor bedoelde e-mailbericht is getiteld 'Bevestiging acceptatie passende functie buiten Dynniq'. Daarin staat onder meer:

Wij zijn verheugd om te vernemen dat u gebruik hebt gemaakt van het passende aanbod van Dura Vermeer B.V. om bij hen in dienst te treden per 1 augustus 2016 en daarom uw dienstverband met Dynniq opzegt. In deze brief bevestigen wij dat u per 1 augustus 2016 uit dienst treedt bij Dynniq. (…)

U ontvangt op korte termijn de eindafrekening van uw dienstverband. Wij zullen onder andere de volgende arbeidsvoorwaarden met u afrekenen: ADV-uren, TVT-uren, overwerkvergoeding, opgebouwd vakantiegeld en opgebouwde vakantiedagen. U krijgt van deze eindafrekening een salarisspecificatie. Na deze eindafrekening hebben wij over en weer niets van elkaar te vorderen.

3.11

Negen van de 22 werknemers hebben het aanbod van Dura Vermeer geaccepteerd, onder wie [verweerder] . Aan de 13 die daarvan afzagen, heeft Dynniq de wettelijke transitievergoeding betaald.

Van de overige werknemers zijn er nog twee elders herplaatst. De overigen hebben ofwel zelf opgezegd ofwel met Dynniq een beëindigingsovereenkomst gesloten.

3.12

[verweerder] is op 1 augustus 2016 voor onbepaalde tijd, zonder proeftijd, als Uitvoerder 2 in dienst getreden van Dura Vermeer tegen een bruto loon van € 3.692,-- per vier weken (€ 3.999,66 bruto per maand). Op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Dura Vermeer zijn de CAO Railinfrastructuur, de ‘Aanvullende Arbeidsvoorwaarden cao RIS Dura Vermeer’ en verschillende Dura Vermeer-regelingen van toepassing verklaard. Ingevolge de door Dura Vermeer met haar divisie-ondernemingsraad afgesloten overwerkregeling heeft [verweerder] ingeval van overwerk recht op een overwerkvergoeding. Vanaf zijn indiensttreding bij Dura Vermeer heeft [verweerder] voor Dura Vermeer gewerkt op het project waarop hij eerder ook voor Dynniq werkzaam was, maar hij heeft voor Dura Vermeer geen overwerk hoeven verrichten en hij is niet, zoals bij Dynniq het geval was, in de weekenden ingezet.

3.13

Op 25 juli 2016 heeft Dynniq aan [verweerder] een door haar directeur ondertekende brief gestuurd waarvan de inhoud gelijk is aan die van de onder 3.10 bedoelde bijlage. Tegen de inhoud daarvan heeft een collega van [verweerder] , mede namens [verweerder] en zes anderen, op 22 augustus 2016 geprotesteerd en deze groep van acht personen heeft te kennen gegeven deze brief niet voor akkoord te zullen ondertekenen en een onderhoud te wensen met de senior HR adviseur. Nadat de groep in daarop volgende e-mailcorrespondentie duidelijk had gemaakt zich met name niet te kunnen vinden in de passage dat de werknemer ontslag nam, is verder overleg uitgebleven.

3.14

In juli en augustus 2016 heeft Dynniq met [verweerder] afgerekend, onder meer door aan hem vakantiebijslag en een vergoeding voor opgebouwde, maar niet genoten vakantie-uren uit te betalen. Tot verdere betalingen heeft zij, ook na sommatie door [verweerder] , niet willen overgaan. Bij brief van 26 oktober 2016 heeft haar gemachtigde zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 augustus 2016 met wederzijds goedvinden is beëindigd en heeft zij het beroep dat [verweerder] heeft gedaan op (het slot van) artikel 4.9 van het sociaal plan verworpen, omdat die (slot)bepaling ziet op de situatie dat een externe plaatsing in een passende functie zonder passende arbeidsvoorwaarden wordt geweigerd. Volgens Dynniq heeft [verweerder] het aanbod van Dura Vermeer tot indiensttreding in een passende functie geaccepteerd en is sprake van gelijkblijvende, en dus passende arbeidsvoorwaarden.

4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, bij op 31 oktober 2016 ingediend verzoekschrift verzocht Dynniq te veroordelen tot betaling van primair € 44.914,- bruto (tweemaal de transitievergoeding) op basis van de Overeenkomst, en subsidiair de transitievergoeding van € 22.457,- bruto, een en ander met wettelijke rente vanaf 1 september 2016 en onder veroordeling van Dynniq tot verstrekking van een bruto-nettospecificatie op straffe van een dwangsom, betaling van € 1.224,14 buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van Dynniq in de proceskosten.

4.2

Dynniq heeft deels voorwaardelijke tegenverzoeken ingediend die in hoger beroep niet meer van belang zijn. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst van partijen op 1 augustus 2016 is geëindigd, na te hebben overwogen dat partijen weliswaar twisten over de vraag op welke wijze dat is gebeurd, maar dat vast staat dàt dit gebeurd is. De kantonrechter heeft voorts de Overeenkomst uitgelegd, overwogen dat artikel 5.1 daarvan voor het recht op een beëindigingsvergoeding niet differentieert naar de wijze waarop de beëindiging plaatsvindt en geoordeeld dat aan [verweerder] op basis daarvan een beëindigingsvergoeding toekomt ter hoogte van eenmaal de transitievergoeding, door de kantonrechter berekend op € 21.822,93 bruto, met wettelijke rente als verzocht. De kantonrechter heeft Dynniq voorts veroordeeld tot verstrekking van de verlangde specificatie met een gematigde dwangsom, tot betaling van € 993,22 aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van de proceskosten.

5 De beoordeling in hoger beroep

5.1

Dynniq heeft in principaal hoger beroep zes gronden voor beroep aangevoerd, door haar aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie overnemen. De eerste drie grieven richten zich tegen de uitleg van de Overeenkomst door de kantonrechter. Volgens grief 4 heeft de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte rekening gehouden met de dagvenstertoeslag en met grief 5 komt Dynniq op tegen haar veroordeling in de buitenrechtelijke incassokosten en de proceskosten. Met grief 6 betoogt Dynniq ten eerste dat de kantonrechter ten onrechte in een verzoekschriftprocedure de vordering tot nakoming van de Overeenkomst heeft beoordeeld. Ten tweede had de kantonrechter een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding alleen op basis van de wet (artikel 7:673 BW) mogen toewijzen, zoals door [verweerder] verzocht, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van Dynniq is beëindigd.

5.2

De grieven van [verweerder] in incidenteel hoger beroep richten zich eveneens tegen de uitleg van de Overeenkomst door de kantonrechter (grief 2) en voorts tegen het in dat verband door de kantonrechter gegeven oordeel dat de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] bij zijn nieuwe werkgever passend zijn (grief 1).

5.3

Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2016 is geëindigd, zodat het hof daarvan uitgaat.

5.4

Het hof constateert voorts dat [verweerder] in eerste aanleg twee grondslagen heeft aangedragen voor zijn verzoeken. Ten eerste heeft hij gesteld dat er volgens Dynniq sprake was van verval van zijn arbeidsplaats, en daarom is volgens [verweerder] op zijn situatie de Overeenkomst van toepassing. Voorts is de arbeidsovereenkomst op initiatief van Dynniq geëindigd, aldus [verweerder] , en daarom heeft hij subsidiair recht op de wettelijke transitievergoeding.

Het hof overweegt dat de aanspraak op de subsidiaire grond ingevolge artikel 7:686a lid 2 BW bij verzoekschrift moet worden ingeleid. Het derde lid van dat artikel maakt het mogelijk om met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende andere vorderingen eveneens bij verzoekschrift in te dienen. Nu het primaire verzoek de contractuele afvloeiingsregeling betreft, is naar het oordeel van het hof sprake van de vereiste connexiteit. Het eerste deel van grief 6 in principaal hoger beroep faalt voor zover met deze grief anders is betoogd.

5.5

Volgens Dynniq heeft [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst met haar opgezegd, hetgeen Dynniq bevestigd heeft met haar onder 3.13 weergegeven brief. [verweerder] heeft echter, onder verwijzing naar de eveneens onder 3.13 vermelde e-mailcorrespondentie, betwist dat hij met de weergave van Dynniq heeft ingestemd. Hij heeft berust in het feitelijk einde van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2016.

Het hof is van oordeel dat uit de hier beschreven gang van zaken niet is gebleken dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Die opzegging kan ook niet worden afgeleid uit het enkele feit dat [verweerder] eerder, met de onder 3.9 vermelde e-mail van 1 juli 2016, een concept van die, toen nog niet aan hem persoonlijk gerichte, brief als bijlage heeft ontvangen (zie 3.10) en tegen de inhoud van dat concept niet heeft geprotesteerd.

5.6

Dynniq heeft voorts, onder verwijzing naar een passage in de parlementaire geschiedenis van de Wwz over de transitievergoeding bij concessie- of contractwisseling, aangevoerd dat [verweerder] geacht wordt het initiatief te hebben genomen voor beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met haar.

De Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken I 2013/14, 33818 nr E p. 12) vermeldt:

De regering heeft op pagina 15 van de memorie van antwoord inderdaad aangegeven ervan uit te gaan dat bij een nieuwe concessie de oude arbeidsovereenkomst steeds op initiatief van de werknemer wordt beëindigd. Onderkend is dat de situatie zich kan voordoen dat daar waar een werknemer de concessie volgt maar zelf niet de arbeidsovereenkomst opzegt, en om die reden de arbeidsovereenkomst door de oude werkgever wordt opgezegd, die opzegging tot gevolg zou hebben dat de oude werkgever een transitievergoeding verschuldigd is. Dat is ongewenst. Vandaar dat de regering heeft aangegeven dat in een situatie als deze voor de toepassing van artikel 7:673 BW de opzegging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn gedaan op initiatief van de werknemer.

Volgens Dynniq is bij [verweerder] sprake van een gelijke situatie: Dura Vermeer heeft projecten overgenomen, inclusief onderliggende contracten, en verschillende werknemers. [verweerder] wordt niet aangetast in zijn bescherming als werknemer nu hij zijn baan en zijn anciënniteit behoudt.

Het hof verwerpt die redenering. Bij een concessie- of contractwisseling is het een derde, de opdrachtgever, die bepaalt dat het eerder aanbestede werk in het vervolg door een andere opdrachtnemer wordt uitgevoerd. Indien bij zo'n wisseling geen sprake is van een overgang van onderneming, waardoor de arbeidsvoorwaarden hetzelfde blijven, zal toch veelal sprake zijn van een oude en nieuwe opdrachtnemer die aan dezelfde CAO voor de bedrijfstak zijn gebonden. In het onderhavige geval is sprake van een door Dynniq zelf in gang gezette reorganisatie. Het afstoten van bepaalde werkzaamheden is haar eigen keuze en daarbij is kennelijk volgens partijen geen sprake van overgang van onderneming. Het ligt dan in de rede dat Dynniq ervoor zorgt dat er een formeel einde komt aan de arbeidsovereenkomst met degenen die zij als gevolg van haar beslissing boventallig heeft verklaard en niet intern kan herplaatsen. Voor een gelijkstelling met een concessiewisseling in die zin, dat Dynniq zich kan beroepen op de fictie dat [verweerder] geacht wordt zelf ontslag te hebben genomen omdat hij gaat werken bij een derde aan wie zij werkzaamheden heeft overgedaan en van wie zij vindt dat deze passende arbeidsvoorwaarden biedt, ziet het hof geen goede grond. Dit geldt temeer nu deze derde aan een andere CAO is gebonden.

5.7

Nu geen sprake is van een al dan niet fictieve opzegging door [verweerder] en evenmin van een einde met wederzijds goedvinden (voor de geldigheid waarvan artikel 7:670b lid 1 BW de schriftelijke vorm voorschrijft), dient er in dit geval, waarin vast staat dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2016 is geëindigd, van te worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van Dynniq is geëindigd en dat [verweerder] zich daarbij heeft neergelegd, zoals [verweerder] ook heeft aangevoerd. Naar het oordeel van het hof moeten de handelingen van Dynniq, bestaande uit het boventallig verklaren van [verweerder] , het afstoten van zijn werkzaamheden, het uitblijven van interne herplaatsing en het stimuleren tot indiensttreding elders, gevolgd door het opmaken van de eindafrekening, met een opzegging gelijk worden gesteld.

5.8

Dat sprake is van een opzegging door Dynniq heeft tot gevolg dat [verweerder] in ieder geval subsidiair aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding op de voet van artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a BW, zoals binnen de vervaltermijn door [verweerder] is verzocht. Het sociaal plan (de Overeenkomst) dat na 1 juli 2015 met de ondernemingsraad is afgesproken (en daarmee niet valt onder de werking van artikel 3 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, dat ingevolge artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht Wwz tot een keuze tussen de voorzieningen uit het sociaal plan en de transitievergoeding zou kunnen dwingen) staat daaraan niet in de weg.

Het tweede deel van grief 6 in principaal hoger beroep faalt daarmee eveneens.

5.9

[verweerder] heeft primair aanspraak gemaakt op een vergoeding ter hoogte van tweemaal de transitievergoeding uit hoofde van de Overeenkomst. De Overeenkomst kent volgens hem maar één vergoeding, te weten de dubbele transitievergoeding in artikel 5.2.

Het hof verwerpt deze stelling. De dubbele transitievergoeding komt volgens de tekst van artikel 5.2 slechts de werknemer toe die niet kan worden herplaatst, en volgens artikel 4.9 aan de werknemer die extern kan worden geplaatst in een door Dynniq niet passend geachte functie en die deze herplaatsing weigert. [verweerder] voldoet niet aan een van deze twee voorwaarden (in zijn verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep stelt hij ook zelf in bijvoorbeeld de randnummers 5 en 6 dat hij heeft meegewerkt aan herplaatsing bij Dura Vermeer) en reeds daarom dient zijn primaire verzoek te worden afgewezen. De grieven in incidenteel hoger beroep worden verworpen.

5.10

Voor zover de grieven 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep tot strekking hebben dat [verweerder] op basis van de Overeenkomst geen aanspraak heeft op een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, anders dan de kantonrechter door middel van uitleg heeft geoordeeld, kan de juistheid daarvan in het midden blijven omdat [verweerder] in ieder geval op basis van de wet die vergoeding toekomt, zoals hiervoor onder 5.8 is overwogen. Eventuele juistheid van die grieven leidt dan ook niet tot een ander dictum.

5.11

Dynniq verwijt de kantonrechter ten onrechte dat deze de dagvenstervergoeding (volgens Dynniq een vergoeding voor werken buiten gebruikelijke uren) heeft meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. Het hof wijst erop dat het daarbij gaat om het overeengekomen bruto uurloon voor werk op bepaalde uren, zoals bedoeld in artikel 2 lid 1 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Grief 4 in principaal hoger beroep is ongegrond.

5.12

Nu de grieven 1 tot en met 4 en 6 in principaal hoger beroep niet tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter leiden, is er ook geen reden voor gegrondverklaring van grief 5 in principaal hoger beroep waarmee Dynniq opkomt tegen haar veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van eerste aanleg.

5.13

De slotsom is dat zowel de grieven in principaal hoger beroep als de grieven in incidenteel hoger beroep falen. De beschikking van de kantonrechter op het verzoek van [verweerder] wordt, voor zover aan hoger beroep onderworpen, bekrachtigd onder aanpassing van de gronden. Dynniq wordt veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] te stellen op € 313,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). [verweerder] wordt veroordeeld in de kosten van incidenteel hoger beroep, te stellen op € 894,- (1 punt, tarief II, voor salaris advocaat).

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in principaal en in incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Amersfoort van 18 januari 2017, voor zover op het verzoek van [verweerder] gewezen en aan hoger beroep onderworpen, onder aanpassing van de gronden;

veroordeelt Dynniq in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 313,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van Dynniq vastgesteld op € 894,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. P.L.R. Wefers Bettink en

mr. C. Hoogland, is getekend door mr. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017.