Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:7520

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
22-08-2017
Datum publicatie
31-08-2017
Zaaknummer
200.154.602/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschil tussen eenmanszaak en Proximedia inzake rechtsgeldigheid overeenkomst. Beroep op ontbreken van wilsovereenstemming, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling faalt. Beroep op reflexwerking van Wet op de oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:236 sub a BW wordt eveneens afgewezen. In de gegeven omstandigheden ook geen plaats voor matiging van de verbrekingsvergoeding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/4567
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.154.602/01

(zaaknummer rechtbank Noord Nederland 431906 \ CV EXPL 13-3124)

arrest van 22 augustus 2017

in de zaak van

[appellant] , handelend onder de naam [A]

wonende te [B] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. R.H. Hulshof, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen:

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Proximedia,

advocaat: mr. E.T. Vreugdenhil, kantoorhoudend te Haarlem,

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2016 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 7 november 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan zijn door Proximedia aanvullende stukken in het geding gebracht. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat is toegevoegd aan het procesdossier.

1.3

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op het dossier van [appellant] .

2 De vaststaande feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het vonnis van 10 december 2013 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) de feiten vastgesteld. Tegen de weergave daarvan heeft [appellant] twee grieven gericht (grieven IV en V). Het hof zal hierna opnieuw de feiten vaststellen met inachtneming van hetgeen [appellant] onder deze grieven heeft aangevoerd. De grieven IV en V behoeven om die reden niet verder te worden gehandeld.

2.2

[appellant] houdt zich in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [A] bezig met onder andere reparaties van kapotte onderdelen van computers. [appellant] biedt zijn diensten via het internet aan.

2.3

Proximedia biedt onder de naam BeUp internet prestaties met een publicitair karakter aan. Zij richt zich daarbij in het bijzonder op de kleine ondernemer.

2.4

Na voorafgaand telefonisch contact met [appellant] te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [C] , op 27 september 2011 een bezoek gebracht aan [appellant] . Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst, opgemaakt en ondertekend. De overeenkomst is gesloten voor de duur van 24 maanden.

Bij deze overeenkomst, genaamd "Overeenkomst voor Internet prestaties met een publicitair karakter" verplicht Proximedia zich jegens [appellant] om voor hem een advertentiecampagne aan te maken (een zogenoemde Search Engine Advertising campagne, hierna: SEA campagne) tot in totaal 5.000 clicks per jaar en deze campagne te beheren en op te volgen.

[appellant] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 278,46 inclusief btw te betalen en een eenmalig vergoeding van € 90,- voor dossierkosten.

2.5

In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"Artikel 4 - INWERKINGTREDING VAN DE OVEREENKOMST

4.1

BeUp en de Abonnee verbinden zich vanaf de ondertekening aan de onderhavige overeenkomst. BeUp zal evenwel het recht hebben deze overeenkomst te ontbinden indien na een onderzoek van de financiële toe­stand van de Abonnee of op grond van de technische bijzonderheden van zijn verzoek, BeUp zou achten geen gevolg te

kunnen geven aan de onderhavige overeenkomst. In dat geval wordt de overeenkomst ontbonden, zonder dat de Abonnee uit dien hoofde aanspraak kan maken op enige vergoeding. De eventuele ontbinding van de overeenkomst door BeUp zal zo snel mogelijk door BeUp aan de Abonnee worden meegedeeld. De facturatie van het abonnement zal aanvangen van­af datum van ondertekening van onderhavige overeen­komst, dat voor de volledige duur ervan.

(…)

ARTIKEL 5 – VERPLICHTINGEN VAN BeUp

Als tegenprestatie voor de naleving van al de verplichtingen die voortvloeien uit de toepassing van de onderhavige overeenkomst door de Abonnee, verbindt BeUp zich er toe te zorgen of te laten zorgen door welke dienstverlener dan ook die zij in haar plaats kan aanstellen dat de door de Abonnee gekozen prestaties beschreven in artikel 1 worden nageleefd, volgende de in de onderhavige overeenkomst bepaald voorwaarden.

(...)

“5.2 Product: Search Engine Advertising (SEA)

BeUp verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de Abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (Google™ op het moment van de ondertekening van onderhavige overeenkomst maar BeUp kan beslissen om van dienstverlener te veranderen wanneer hen dat opportuun lijkt) te plaatsen en

dus campagnes aan te maken. De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat BeUp de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. (...)”

(…)

Artikel 6 - Aansprakelijkheid van BeUp

6.3

BeUp is gehouden aan een inspanningsverplichting en niet aan een resultaatsverplichting. (…)

ARTIKEL 10 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZEGGING - VERNIETIGBAARHEID

10.1.1

De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 24 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog

lopende periode.

In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en dat BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst.

10.1.2

In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode".

2.6

[appellant] had voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst met Proximedia een eigen SEA campagne bij Google lopen. Voor deze campagne betaalde hij Google maandelijks een bedrag tussen € 1.000,- en € 1.500,-.

2.7

Partijen hebben vervolgens uitvoering gegeven aan de overeenkomst.

2.8

Proximedia heeft [appellant] in haar emailbericht van 29 september 2011 met betrekking tot de aanvang van de campagne, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

"U heeft aangegeven de campagne te willen starten over 3-4 weken, vanwege aankomend onderhoud aan de website. Daarom zullen wij de situatie in de gaten houden en de campagne over 3-4 weken opstarten. Wij zullen daarbij ook het starten van de facturatie een maand opschuiven"

2.9

Bij emailbericht van 12 december 2011 heeft [appellant] zich beklaagd over de kwaliteit van de door Proximedia geleverde diensten. Hij schreef daarover het volgende:

"Jullie richten de zoekwoorden voornamelijk op een breed begrip van laptop- en computerreparaties. Wij hebben

duidelijk aangegeven bij het eerste gesprek dat dit absoluut niet de bedoeling is en wij gevonden willen worden op de productnummers van de onderdelen zoals te zien zijn op onze website.

Dit betreft de compatible partnummers van accu’s, schermen en toetsenborden.

Op dit moment is er dus een maand gedraaid vanaf jullie kant met de kosten van +/- € 53,00 voor de aantal kliks, er is ons gefactureerd een bedrag van € 278,00. Volgens ons komt het dus compleet niet uit wat er beloofd is, tevens staan wij gemiddeld met alle advertenties op plaats 6 of hoger, dit is ook absoluut niet afgesproken.

Graag verneem ik van jullie een reactie om dit op te lossen, we zijn op dit moment absoluut niet tevreden, dit om de volgende punten:

• Afgesproken dat de campagne in zou gaan wanneer onze website goed up-to-date zou zijn, jullie hebben er dus een maand van gemaakt in een zogenaamde coulance regeling zoals jullie noemen en zonder goedkeuring van ons gelanceerd.

• Er worden compleet verkeerde zoektermen en woorden gebruikt.

• Het aantal kliks en de daarbij behorende kosten zijn vele malen hoger dan zoals jullie hebben benoemd in eerste instantie.

• De positie in Google adwords is ook heel anders dan beloofd is.

Op dit moment draaien wij onze eigen campagne nog en wij staan altijd bij de eerste 5, dus de eerste pagina en we zijn advertenties van jullie nog niet tegen gekomen zover wij hebben kunnen vinden.

Zoals je kunt lezen zijn wij alles behalve tevreden wat er op dit moment geleverd en beloofd is terwijl het resultaat echt heel erg tegenvalt.

Graag willen wij weten wat de mogelijkheden zijn die jullie aanbieden, wij zien graag de volgende twee opties:

1. Ontbinding van het contract aangezien jullie niks met de draaiende campagne hebben gedaan en hierdoor geen

verdere kosten moeten zijn, in eerste instantie is beloofd dat er een uitgebreide analyse gemaakt zou worden maar een kind van 12 kan dezelfde campagne maken. Hier is geen expert van Google of een programma voor nodig welke dit op een goede manier doet.

2. Geen kosten voor de maand November (aangezien wij er absoluut geen meerwaarde aan hebben gehad) en een

betere opzet van onze campagne en graag hierbij bijbehorende opzet voordat deze wordt gelanceerd.

Graag ontvang ik van beide opties een concreet antwoord met mogelijkheden vanaf jullie kant".

2.10

Op dit emailbericht heeft Proximedia dezelfde dag om 16:27 uur als volgt gereageerd:

"In antwoord op uw e-mail van hedendag, kunnen wij u het volgende mededelen.

Ik beheer uw campagne/zoekwoorden en u bent ook vrij om deze aan te leveren, zoals aangegeven in de welkoms mail van donderdag 29 september 2011, welke u heeft ontvangen naar aanleiding van ons telefonisch contact. Tijdens ons telefonisch onderhoud is er niet gesproken over productnummers. Indien er opgezocht wordt, kunnen wij deze aan uw campagne toevoegen. Wij zullen hier ook direct mee aan de slag gaan. Zodra het verwerkt is zult u een bevestiging ontvangen,

Wat betreft uw gemiddelde positie van uw advertenties is dit geheel naar afspraak. U bent een overeenkomst aangegaan met BeUp voor een inspanningsplicht tot 5000 clicks op jaar basis. Onze vertegenwoordigers geven ook aan dat uw advertenties vertoond zullen worden op de eerste Pagina’s. Zoals u in uw advertentie overzicht kunt zien, staan uw advertenties gemiddelde tussen de 3-11 positie dit is de eerste pagina. Naar verloop van tijd zullen deze posities waarschijnlijk verbeteren, omdat de advertenties een geschiedenis gaan opbouwen waardoor zij hoger komen te staan. Wij beloven niet dat uw advertenties op de 1ste positie komt te staan.

Wij leveren clicks en of deze nou via positie 1 binnen komen of van positie 10; de click blijft het zelfde.

Indien u wenst u contract te ontbinden betreft het in het geheel de campagne niet. Wat betreft het online zetten van uw campagne; er zijn afspraken gemaakt die zijn per mail bevestigd, wij vernemen vervolgens niks van uw kant, dus gaan wij er vanuit dat er geen rede is om ons niet aan de gemaakte afspraken te houden. Had u

contact met ons opgenomen zijn wij te alle tijden bereid met een passende oplossing te komen.

Dus alles betreffend aanpassingen aan uw campagne kunt u aan mij richten. Wilt u het contract ontbinden kunt u dit richten aan de Klantenservice:cc@beup.nl.

2.11

Het antwoord daarop van [appellant] van 19:10 uur luidt als volgt:

"Wij hebben tijdens het gesprek duidelijk aangegeven dat wij zelf niet de zoekwoorden gaan aanleveren aangezien jullie dit gingen doen, tijdens het gesprek met jullie vertegenwoordig is gemeld dat wij werken met compatible partnummers (productnummers). Het vermelden van computer- en laptop reparaties is in eerste instantie voorgesteld en hebben wij resoluut nee tegen gezegd omdat dit geen zin heeft. Onze concullega werken ook met compatible partnummers en zo ook wij.

Onze huidige Adwords campagne levert beduidend meer op dat de huidige campagne die jullie draaien.

Het is inderdaad zo dat jullie niet beloven dat wij op 1 staan, maar er is wel beloofd dat er vooruitgang zou komen en dit zou te zien moeten zijn adhv bestellingen voor ons, dit is absoluut niet het geval. Wij hebben onlangs onze eigen AdWords een week lang uitgezet om te bekijken of er een verschil zou zijn, maar we kregen 0 (!!) bestellingen en/of vragen door jullie campagne.

Dat betekend eigenlijk dat het zonde geld is en er een campagne voor niks draait.

Jullie vertegenwoordiger heeft beloofd dat er een zogenaamde tool en expert zou kijken hoe de campagne het meeste resultaat zou opleveren. Genoemde onderzoek/analyse kost normaliter ongeveer € 2000,- is gezegd maar kijkend naar de zoekwoorden die jullie gebruiken kan ik mij absoluut niet voorstellen dat dit zoveel moet kosten. Elke willekeurige leek kan een dergelijke campagne in elkaar zetten en die zou hier hooguit € 100,00 voor moeten vragen. Wanneer onze compatible partnummers goed gefilterd zouden zijn en wij hiermee gevonden gingen worden met aparte links naar deze producten en hieraan gekoppelde partnummers had ik enigszins begrip voor kunnen opbrengen maar de campagne die nu draait is hartstikke simpel en binnen een uur in elkaar gezet.

Alles verwijst naar de reparatie pagina en enkele andere pagina’s die absoluut niet relevant zijn en absoluut geen extra handel gaat opleveren.

Ik heb tevens naar jullie klantenservice gemailed wat betreft het ontbinden van het contract, ben benieuwd wat zij voor regeling of optie gaan aanbieden. Gezien de reclame die jullie op Tros radar hebben (welke ik zojuist pas heb uitgevonden) wordt daar alles behalve redelijk mee omgegaan, ben dus benieuwd.

2.12

[appellant] heeft de maandelijkse termijnen onbetaald gelaten. Na herhaalde ingebrekestellingen, heeft Proximedia de overeenkomst bij brief van 14 november 2012 ontbonden.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Proximedia heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd:

- € 3.540,42 ter zake van achterstallige maandelijkse termijnen en verbrekingsvergoeding,

- € 531,06 aan buitengerechtelijke invorderingskosten,

- € 202,15 betreffende wettelijke rente berekend tot 16 april 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.540,42 vanaf datum dagvaarding tot de voldoening, en

- de proceskosten.

3.2

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Proximedia heeft de overeenkomst ontbonden. Op grond van artikel 10.1.2 van de overeenkomst is [appellant] naast de achterstallige maandtermijnen ook een verbrekingsvergoeding verschuldigd ter hoogte van 40% van de na de ontbinding door Proximedia resterende maandtermijnen.

3.3

[appellant] heeft als verweer gevoerd - samengevat - dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Hij heeft de betaling van de maandelijkse termijnen opgeschort en de overeenkomst ontbonden. Tevens heeft hij zich beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens bedrog en dwaling. Artikel 10.1.2 van de overeenkomst acht hij onredelijk bezwarend.

3.4

De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 december 2013 het beroep op bedrog, dwaling en toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) verworpen. Ook het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 10.1.2 heeft zij verworpen. De kantonrechter heeft in de door [appellant] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding gezien om tot matiging van de verbrekingsvergoeding over te gaan. Zij heeft tot slot de vorderingen van Proximedia, uitgezonderd de gevorderde rente van € 202,15, toegewezen.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellant] is van het vonnis van 10 december 2013 onder aanvoering van twintig grieven in hoger beroep gekomen. De grieven bestrijden vanuit verschillende juridische invalshoeken het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst. Het centrale verwijt van [appellant] is dat hij op basis van mededelingen van de verkoopmedewerker van Proximedia in de veronderstelling verkeerde dat Proximedia over een bijzondere "tool" beschikte, waardoor hij tegen betaling van een bedrag dat de helft lager was dan het bedrag dat hij uitgaf aan zijn eigen SEA campagne, een beter resultaat in Google zou halen, in die zin dat zijn positie bij de zoekresultaten in Google zou stijgen en als gevolg daarvan de verkoop van zijn artikelen zou toenemen. Het hof zal de grieven in het licht van dit verwijt hierna, deels gezamenlijk, bespreken onder de volgende onderwerpen.

Wilsovereenstemming

4.2

[appellant] voert onder grief I aan dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat zijn in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met zijn wil. [appellant] stelt daartoe, althans zo begrijpt het hof zijn weinig concreet vorm gegeven stellingen op dit punt, dat hij op basis van de mededeling van de verkoopmedewerker van Proximedia in de veronderstelling verkeerde dat Proximedia over een bijzonder product beschikte, terwijl dat niet zo is. De stelling wordt door Proximedia gemotiveerd betwist.

4.3

Het hof overweegt hierover als volgt. Het hof stelt voorop dat [appellant] door ondertekening van de overeenkomst van 27 september 2011 heeft verklaard een overeenkomst te hebben afgesloten voor de duur van 24 maanden volgens de op de vier pagina's van de overeenkomst beschreven kernvoorwaarden en een exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen, gelezen en goedgekeurd. In artikel 1.2 van de overeenkomst is opgenomen dat [appellant] zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de producten en opties heeft gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de mogelijkheden daarvan. Op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil kan [appellant] alleen een beroep doen indien Proximedia onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mocht afgaan op de verklaring van [appellant] (artikel 3:35 BW).

4.4

De stelling dat Proximedia redelijkerwijs niet mocht afgaan op de verklaring van [appellant] , heeft hij tegenover de onderbouwde betwisting daarvan door Proximedia onvoldoende concreet gemaakt en toegelicht. [appellant] heeft in dit verband slechts volstaan met een verwijzing naar verklaringen op het internet en uitspraken tegen Proximedia, zonder te concretiseren wat de relevantie van die verklaringen en uitspraken is voor zijn stelling dat tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt. Met zijn verwijzing miskent [appellant] bovendien dat iedere zaak op zijn eigen feitelijke merites dient te worden beoordeeld. Daarbij komt dat de feiten in de onderhavige zaak wezenlijk verschillen van de feiten in de door [appellant] genoemde zaken. Anders dan in die zaken, kan [appellant] niet als een leek worden beschouwd. [appellant] moet, gelet op zijn eigen SEA campagne bij Google Adwords, bekend worden verondersteld met de werking en de mogelijkheden van de door Proximedia aangeboden dienst als omschreven in artikel 5.2 van de overeenkomst. Anders dan in de door [appellant] genoemde zaken, hebben partijen gesproken over de inhoud en de financiële belasting van de overeenkomst. Op verzoek van [appellant] is onder andere de looptijd van de overeenkomst gewijzigd van 48 naar 24 maanden. Onder de gegeven omstandigheden mocht de vertegenwoordiger van Proximedia er naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant] voldoende begreep waarvoor hij tekende en dat zijn handtekening een uiting was van zijn wil de overeenkomst aan te gaan.

4.5

De door [appellant] aangevoerde argumenten zien ook niet zozeer op het ontbreken van wilsovereenstemming, maar op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. In de kern genomen betoogt [appellant] dat hij door de (opzettelijk) onjuiste en/of onvolledige mededelingen van de verkoopmedewerker van Proximedia op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de werking en de mogelijkheden van het door Proximedia aangeboden product. Of dat het geval is, komt hierna aan de orde. Omdat [appellant] met betrekking tot het vermeend ontbreken van wilsovereenstemming onvoldoende heeft gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Het bewijsaanbod van [appellant] onder punt 23 en 69 van de memorie van grieven wordt om die reden gepasseerd. Grief I faalt.

Bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling

4.6

Het hof stelt met de kantonrechter voorop dat voor het aannemen van bedrog niet alleen is vereist dat er sprake is van een onjuiste mededeling of het verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen, maar ook dat die onjuiste mededeling of verzwijging opzettelijk is gedaan. De belangrijkste eis voor een beroep op bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW is dat er opzet aan de zijde van de verzwijger wordt aangetoond. Ingevolge de laatste zin van voornoemd lid, leveren aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn zij onwaar, op zichzelf geen bedrog op.

4.7

De kantonrechter heeft het beroep op bedrog afgewezen, omdat - kort gezegd - het oogmerk tot misleiding ontbrak. Dit oordeel wordt door [appellant] met grief VIII bestreden.

Het hof is van oordeel dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor zijn stelling dat de medewerker van Proximedia hem met de mededelingen "wij doen het voor de helft en beter" en "haast elke klik een sale" opzettelijk heeft willen misleiden. Het hof is bovendien van oordeel dat deze weinig concrete mededelingen als algemene aanprijzingen in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW dienen te worden beschouwd. Dat de medewerker van Proximedia zich daarbij mogelijk aan een zekere mate van overdrijving schuldig heeft gemaakt, maakt nog niet dat er sprake is van bedrog.

4.8

De door [appellant] onder punt 123 van de memorie van grieven geschetste omstandigheden kunnen niet leiden tot de conclusie dat er sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. [appellant] had zonder meer de tijd kunnen nemen om de overeenkomst rustig door te lezen alvorens deze te ondertekenen.

4.9

Het aanprijzende karakter van beide mededelingen brengt tevens mee dat er geen sprake is van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder a BW, zoals [appellant] onder grief IX aanvoert. Naar het oordeel van het hof had [appellant] erop bedacht moeten zijn dat de mededelingen "wij doen het voor de helft en beter" en "haast elke klik een sale" er vooral op gericht waren hem over de streep te trekken. Mededelingen over de voordelen die de diensten van Proximedia voor hem zouden hebben, had [appellant] kritisch moeten bejegenen, te meer omdat [appellant] , anders dan de kleine ondernemers in de door hem genoemde zaken, op het gebied van zogenoemde SEA campagnes geen leek is.

4.10

[appellant] stelt daarnaast dat Proximedia hem onjuist heeft geïnformeerd met betrekking tot haar specialistische kennis. Die stelling is door de kantonrechter vanwege het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing afgewezen. Ook in hoger beroep onderbouwt [appellant] niet concreet op welke punten Proximedia hem onjuist heeft geïnformeerd. Het betoog van [appellant] komt er veeleer op neer dat hij ontevreden is over de kwaliteit van de dienstverlening van Proximedia, in het bijzonder waar het de selectie van zoekwoorden betreft. Dit verwijt ziet niet zozeer op dwaling maar op wanprestatie. De vraag of Proximedia in haar dienstverlening jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten, zal hierna bij de beoordeling van de grieven III, IV, X, XI, XII en XIII worden beantwoord.

4.11

[appellant] beroept zich verder op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW.

Ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub b BW is de overeenkomst - mits aan de overige vereisten van artikel 6:228 BW is voldaan - vernietigbaar, indien Proximedia in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, [appellant] had behoren in te lichten. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW is naast kenbaarheid tevens vereist dat Proximedia er rekening mee moest houden dat [appellant] dwaalde en dat zij in de gegeven omstandigheden [appellant] naar verkeersopvattingen uit zijn droom behoorde te helpen.

4.12

[appellant] stelt, althans zo begrijpt het hof zijn kluwen van stellingen op dit punt, dat Proximedia gelet op de eerder door haar en tegen haar gevoerde procedures, er rekening mee moest houden dat [appellant] zou kunnen dwalen. Volgens [appellant] had Proximedia hem erop moeten wijzen dat zij niet over een bijzondere tool beschikte die een selectie van zoekwoorden mogelijk maakte, door hem aangeduid als "relevante clicks", die haast altijd tot een verkoop zou leiden.

4.13

Met zijn stelling gaat [appellant] opnieuw eraan voorbij dat iedere zaak op zijn eigen merites dient te worden beoordeeld. Geen van de door [appellant] in dit verband genoemde rechtszaken had betrekking op de vraag of Proximedia had gesuggereerd over een bijzondere tool te beschikken. De door [appellant] genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:3370) had betrekking op het aantal clicks en niet de door [appellant] gestelde kwaliteit van clicks. Zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet voldoende is gegeven, kan dus niet worden aangenomen dat Proximedia er rekening mee diende te houden dat [appellant] dwaalde. Alleen al om deze reden faalt het beroep op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. Aan de beantwoording van de door [appellant] opgeworpen vraag of Proximedia haar voldoende heeft ingelicht, komt het hof dus niet toe, nog daargelaten dat een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet snel mag worden aangenomen (zie HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424). Omstandigheden en verkeersopvattingen die maken dat Proximedia [appellant] nader had moeten informeren met betrekking tot het door haar aangeboden diensten teneinde hem "uit zijn droom te helpen", zijn gesteld noch gebleken.

4.14

Voor zover [appellant] zich ook nog op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder c BW heeft willen beroepen, stuit dit eveneens af op een onvoldoende onderbouwing daarvan.

4.15

Gelet op het voorgaande komt [appellant] geen beroep op dwaling toe. De op zich terechte klacht van [appellant] dat de kantonrechter de gevolgen van de dwaling ten onrechte als uitsluitend toekomstig in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW heeft aangemerkt, behoeft daarom geen bespreking. Grief IX is eveneens tevergeefs voorgedragen.

Oneerlijke handelsprakrijk

4.16

Als aanvullende rechtsgrond bij zijn dwalingsverweer heeft [appellant] onder grief XX een beroep gedaan op reflexwerking van de Wet op de Oneerlijke handelspraktijken zoals neergelegd in de artikelen 6:193a BW en verder. Het hof is van oordeel dat het beroep van [appellant] op reflexwerking van de Wet oneerlijke handelspraktijen moet worden afgewezen Daartoe is het volgende redengevend.

4.17

De Wet op de oneerlijke handelspraktijken strekt tot implementatie van Richtlijn 2005/29 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149, hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee de Wet op de oneerlijke handelspraktijken beogen uitdrukkelijk slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt wat betreft de bescherming van de consument een maximumharmonisatie. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verhindert lidstaten niet maatregelen te nemen op een gebied waarop zij geen betrekking heeft, zoals de bescherming van een handelaar tegen oneerlijke handelspraktijken van een handelaar. De Nederlandse wetgever heeft evenwel besloten dat de Wet op de handelspraktijken alleen op consumenten van toepassing is.

4.18

In de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt onder consument verstaan iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Artikel 6:193a lid 1 onder a BW definieert consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een bedrijf of een beroep. Het begrip consument dient, omdat het om de implementatie van een communautaire regeling gaat, aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) autonoom te worden uitgelegd.

4.19

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het begrip consument restrictief moet worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 14 maart 1991, zaak C-361/89, Di Pinto, ECLI:NL:XX:1991:AC3494 en 3 juli 1997, zaak C-269/95, Benincasa, ECLI:NL:XX:1997:AD4024). In het arrest Benincasa, waar het ging om de uitleg van het begrip consument in artikel 13, eerste alinea, van het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument aansluiting moet worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, vallen onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd.

4.20

Naar het oordeel van het hof is geen reden om het begrip consument in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op andere wijze uit te leggen nu dat begrip in gelijke termen is gedefinieerd als in de regelingen die aan de orde waren in genoemde arresten Di Pinto en Benincasa en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, net als de richtlijn 85/577/EEG van de raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zoals aan de orde in Di Pinto, strekt ter bescherming van een economische zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij.

4.21

Het doel van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken en de restrictieve uitleg van het begrip consument, brengt naar het oordeel van het hof mee dat een kleine ondernemer als [appellant] niet door middel van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door [appellant] bepleite reflexwerking geen steun te vinden. Integendeel, in de nadere memorie van antwoord inzake de aanpassing van boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft de minister destijds aangegeven dat kleine zelfstandigen die worden gedupeerd door oneerlijke handelspraktijken hiertegen kunnen optreden op basis van de bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog.

4.22

Wat betreft het afzonderlijke beroep van [appellant] op artikel 6:194 BW, overweegt het hof dat [appellant] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat de persoonsgerichte benadering van Proximedia door de regeling in artikel 6:194 BW wordt bestreken,

nog daargelaten dat overtreding van artikel 6:194 aanleiding geeft tot schadevergoeding en niet een afweermiddel is tegen de door Proximedia ingestelde nakomingsvordering. Grief XX faalt.

Wanprestatie

4.23

De grieven III, IV, X, XI, XII en XIII keren zich allen tegen het oordeel van de kantonrechter dat er van een tekortkoming geen sprake is, zodat [appellant] niet het recht toekomt de overeenkomst te ontbinden en niet bevrijd is van zijn betalingsverplichting. Daaraan voorafgaand, klaagt [appellant] onder grief II erover dat de kantonrechter de Haviltex-maatstaf niet, althans onjuist, heeft toegepast door bij de vaststelling van de verplichtingen van Proximedia uit te gaan van de tekst van de overeenkomst zonder rekening te houden met de overige feiten en omstandigheden die voorafgaand aan, tijdens en na de totstandkoming van de overeenkomst hebben plaatsgevonden.

4.24

Die klacht is tevergeefs voorgesteld. Op zich is het juist dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het ingevolge de Havitex-maatstaf immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). In praktisch opzicht blijft de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van belang (ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

4.25

Bij de beantwoording van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen, heeft de kantonrechter zich laten leiden door de taalkundige bewoordingen van artikel 5.2 gelezen in de context van artikel 4.1 en 6.3 van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft zij dit ook zo mogen doen omdat door [appellant] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die erop duiden dat de niet mis te verstane bewoordingen van deze bepalingen anders moeten worden uitgelegd. Ook in hoger beroep laat [appellant] dit na. Het hof leest in de grieven III en IV geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt die tot de zijne, met dien verstande dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte is uitgegaan van 3000 clicks per jaar, nu partijen 5000 clicks zijn overeengekomen.

4.26

Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat Proximedia de resultaatsverplichting op zich heeft genomen ervoor zorg te dragen dat [appellant] (i) boven in de zoekresultaten van Google te vinden zou zijn en (ii) met minder clicks meer werkelijk geïnteresseerde klanten zou krijgen waardoor zijn verkopen zouden stijgen, overweegt het hof dat het gestelde geen steun vindt in de overeenkomst. Artikel 6.3 van de overeenkomst bepaalt immers, zoals ook de kantonrechter met juistheid in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, dat Proximedia is gehouden aan een inspanningsverplichting en niet aan een resultaatsverplichting. De stelling dat Proximedia ervoor zorg diende te dragen dat [appellant] boven in de zoekresultaten van Google te vinden zou zijn, is zonder nadere toelichting, die door [appellant] niet is gegeven, ook niet te rijmen met artikel 5.2 waarin met zoveel woorden is bepaald dat Proximedia niet verantwoordelijk is voor de goede werking van de zoekmachine van Google.

4.27

[appellant] klaagt daarnaast over de kwaliteit van de door Proximedia uitgevoerde SEA campagne. In het bijzonder verwijt hij Proximedia dat de campagne niet op het afgesproken moment is ingegaan en dat Proximedia niet de juiste zoekwoorden heeft gebruikt. Dit zijn tekortkomingen die volgens [appellant] ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen.

4.28

Proximedia betwist dat de campagne niet op het afgesproken moment is ingegaan. Zij stelt dat de start van de campagne op verzoek van [appellant] met drie tot vier weken is uitgesteld. Ter onderbouwing van haar stelling overlegt zij het hiervoor onder rechtsoverweging 2.9 gedeeltelijke weergegeven emailbericht aan [appellant] van 29 september 2011. Uit dit emailbericht, waarvan de inhoud door [appellant] niet is weersproken, blijkt inderdaad dat de campagne op verzoek van [appellant] is uitgesteld. Het later starten van de campagne kan daarom niet als een tekortkoming worden beschouwd.

4.29

Proximedia bestrijdt tevens dat zij niet de juiste zoekwoorden zou hebben gebruikt. Zij heeft, zo stelt Proximedia, de zoekwoorden op verzoek van [appellant] aangepast, zodat zij ook op dit punt niet is tekortgeschoten. Het hof volgt haar hierin. [appellant] betwist weliswaar dat Proximedia de zoekwoorden heeft aangepast, maar uit de in verband met de comparitiezitting bij het hof overgelegde productie 22 blijkt genoegzaam dat zij dat wèl heeft gedaan.

4.30

Tussen partijen is ook nog gedebatteerd over de vraag of de overeengekomen 5.000 clicks zouden zijn gehaald indien [appellant] de overeenkomst niet voortijdig zou hebben beëindigd. Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van [appellant] om in het licht van het gemotiveerde verweer van Proximedia feitelijk en cijfermatig te onderbouwen dat het aantal clicks en (of) de toename daarvan niet zouden worden gehaald. Dat heeft hij echter niet althans onvoldoende gedaan.

4.31

Daarbij komt, zoals Proximedia terecht heeft aangevoerd, dat [appellant] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld vermeende gebreken ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst te herstellen, zodat hij ook om die reden de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden.

4.32

[appellant] heeft nog bewijs aangeboden van haar stellingen inzake de vermeende ondeskundigheid en wanprestaties van Proximedia. Dit bewijs kan, indien het wordt geleverd, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.29 heeft overwogen met betrekking tot het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling niet tot een andere beslissing leiden. Het bewijsaanbod is dus niet ter zake dienend en wordt door het hof gepasseerd. De grieven III, IV, X, XI, XII en XIII falen.

Verbrekingsvergoeding

4.33

Met de grieven XIV en XV bestrijdt [appellant] de verwerping van haar beroep op nietigheid van de contractuele bepalingen omtrent de verbrekingsvergoeding. Daarbij beroept [appellant] zich onder andere op de reflexwerking van de toen geldende Colportagewet. Dit beroep moet gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:996) evenwel worden afgewezen.

4.34

[appellant] beroept zich daarnaast op de reflexwerking van artikel 6:236 sub b BW via de open norm van artikel 6:233 onder a BW. Ook dit beroep dient te worden afgewezen, omdat - zoals ook de kantonrechter heeft overwogen en waartegen niet is gegriefd - zijn positie geen gelijkenis vertoont met die van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vaststaat dat [appellant] de overeenkomst ten behoeve van zijn eenmanszaak [A] heeft gesloten.

4.35

Het voorgaande brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 10.1.2 van de overeenkomst voor [appellant] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door hem echter op de gewone wijze aan de hand van artikel 6:233 onder a BW worden aangetoond. Dat heeft [appellant] echter nagelaten. De grieven XIV en XV falen.

Matiging van de verbrekingsvergoeding

4.36

Grief XVI heeft betrekking op de matiging van de door Proximedia gevorderde boete. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat tegen de vaststelling van de kantonrechter dat artikel 10.1.2 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW niet is gegriefd, zodat ook het hof daarvan heeft uit te gaan.

4.37

Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Het uitdrukkelijk overeengekomene is in de eerste plaats bepalend.

Matiging is slechts aan de orde, zoals ook de kantonrechter in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis met juistheid heeft overwogen en waartegen [appellant] ten onrechte bezwaar maakt, indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang kunnen zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht worden toegekend en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn (zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).

4.38

[appellant] heeft aan zijn matigingsberoep geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke hiervoor reeds zijn beoordeeld en verworpen. Alleen al om deze reden kan zijn beroep op matiging niet worden gehonoreerd. Daarbij komt dat hij de stelling van Proximedia dat 40 % van het door haar bij [appellant] in rekening gebrachte maandelijkse bedrag een vergoeding is voor de door Proximedia ten behoeve van [appellant] gedane investeringen en de rentelast in verband met deze investering en dat dit haar schade is, onvoldoende onderbouwd heeft weersproken. Op het door Proximedia overgelegde accountantsrapport van Elfrink & Co. (prod. 8 bij memorie van antwoord) heeft [appellant] in het geheel niet gereageerd, terwijl hem daartoe wel de gelegenheid is geboden. Ook om deze reden kan niet worden volgehouden dat toewijzing van de boete in dit geval tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt op grond waarvan de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete zou eisen.

4.39

[appellant] heeft tevens een beroep gedaan op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid. Ook aan dit beroep heeft hij geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke hiervoor reeds zijn beoordeeld en verworpen. Grief XVI mist dus eveneens grond.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.40

De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot vergoeding aan Proximedia van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten van € 479,04. Onder XVIII betoogt [appellant] dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Proximedia de kosten van de door haar eigen bedrijfsmodel veroorzaakte buitengerechtelijke discussie kan afwentelen op [appellant] . Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat het beroep van Proximedia op vergoeding van haar incassokosten in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan geldt dat [appellant] deze stelling, mede gelet op de terughoudende toepassing daarvan door de rechter, onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Grief XVIII volgt het lot van de voorgaande grieven.

5 De slotsom

De conclusie uit het voorgaande is dat het appel tevergeefs is voorgesteld. De grieven VII en XVII hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven om die reden geen verdere behandeling. Bij de bespreking van grief VI ontbreekt het belang, omdat het slagen daarvan niet tot een wijziging van het dictum kan leiden. Het beroepen vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. De kantonrechter heeft [appellant] dan ook terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. De daarop betrekking hebbende grief XIX deelt het lot van de voorgaande grieven. [appellant] zal tevens als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld (2 punten in tarief I).

6 De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia begroot op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H Kuiper en mr. B.J.H Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 augustus 2017.