Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:6467

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-07-2017
Datum publicatie
03-08-2017
Zaaknummer
200.180.618/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vordering uit hoofde van niet afgeloste geldleningen op voormalige bestuurders van horecavennootschap. Diverse grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/4146
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.180.618

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/368924 / HL ZA 14-148)

arrest van 25 juli 2017

in de zaak van

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. M.J. Meermans- de Vries, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen:

1 [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. S.I.P. Schouten, kantoorhoudend te Amsterdam.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 november 2014 en 22 april 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juli 2015,

 de memorie van grieven (met producties),

 de memorie van antwoord (met producties),

 het proces-verbaal van de op 19 juni 2017 gehouden pleidooien, inclusief de door [appellante] overgelegde pleitnota en de door beide partijen ingediende nadere producties (68 tot en met 83 aan de zijde van [appellante] en 18 en 19 aan de zijde van [geïntimeerden] ).

2.2

Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd.

2.3

[appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 22 april 2015 en toewijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.

3 De vaststaande feiten

3.1

De door de rechtbank in het vonnis van 22 april 2015 in rov. 2.1 tot en met 2.35 vastgestelde feiten zijn ook in hoger beroep tussen partijen niet in geschil. Het navolgende staat vast.

3.2

Op 31 mei 2002 is [Holding B.V. geintimeerden] ( [Holding B.V. geintimeerden] ) opgericht.

[geïntimeerde 1] werd benoemd tot directeur; aandeelhouders waren [geïntimeerde 1] ,

[geïntimeerde 2] , hun zoon [zoon] en dochter [dochter] . [Holding B.V. geintimeerden] trad ook wel naar buiten onder de handelsnaam [handelsnaam] .

3.3

Bij de oprichting van [Holding B.V. geintimeerden] zijn de door [geïntimeerden] gedreven

restaurants Restaurant 't Dijkhuisje, Bistro Jan Goos en Restaurant Flevo Marina in [Holding B.V. geintimeerden]

ingebracht.

3.4

In 2002 heeft [Holding B.V. geintimeerden] deze restaurants ingebracht in Restaurant 't Dijkhuisje

B.V. ('t Dijkhuisje BV), Flevo Marina B.V (FM BV), onderscheidenlijk Bistro Jan Goos

B.V. (BJG BV).Van deze vennootschappen was [Holding B.V. geintimeerden] enig aandeelhouder en werd

[geïntimeerde 1] enig directeur.

3.5

Op [datum] 2004 heeft [Holding B.V. geintimeerden] 600 aandelen uitgegeven aan [appellante] . Ter

verkrijging van deze aandelen heeft [appellante] , enig aandeelhouder van [naam B.V.]

( [naam B.V.] ) en vertegenwoordigd door haar enig bestuurder [bestuurder] ( [bestuurder] ),

echtgenoot van [dochter] , in [Holding B.V. geintimeerden] ingebracht alle door haar gehouden aandelen in [naam B.V.]

en een vordering van [appellante] op [naam B.V.] van € 200.000,-. [geïntimeerde 1] werd enig

directeur van [naam B.V.] .

3.6

In een notariële akte van [datum] 2004, geregistreerd op 13 september 2004, is

vastgelegd dat [appellante] als schuldeiser aan [Holding B.V. geintimeerden] als schuldenaar een geldlening van

€ 350.000,- heeft verstrekt, bestemd voor de financiering van [Holding B.V. geintimeerden] , 't Dijkhuisje

B.V., BJG B.V., FM B.V. en [naam B.V.] , tegen een jaarlijkse rente van 5%, en welke lening

eindigt op 1 april 2014 (Geldlening 1). In die akte is verder onder meer bepaald;

"Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen.

(…)

5. Opeisbaarheid

De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende rente en de eventueel achterstallige rente te worden terugbetaald:

a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening en verpanding indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling alsnog is nagekomen,

b bij beslag op een goed van de schuldenaar, bij faillissement of surseance van de schuldenaar of aanvrage daartoe (...),

c. bij niet nakoming door de pandgever van enige verplichting uit na te melden verpanding indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen,

d. bij beslag op een goed van de pandgever, bij faillissement (...) van de pandgever of aanvrage daartoe (...);

e. bij vervreemding van een of meer aandelen in het kapitaal van de schuldenaar of de pandgever aan een derde, behoudens met schriftelijke toestemming van de pandhouder,

(…)"

3.7

In genoemde notariële akte van [datum] 2004 is tevens vastgelegd dat BJG BV, FM

BV, 't Dijkhuisje BV en [naam B.V.] als pandgever, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, aan

[appellante] als pandhouder ten behoeve van [Holding B.V. geintimeerden] het recht van pand verlenen op, kort

gezegd en voor zover van belang, bestaande en toekomstige vorderingen, bedrijfs- en

handelsvoorraden, en alle roerende zaken die deel uitmaken van de bedrijfsuitrusting van de

"pandgever" (vermeld in Bijlage B bij de akte) en alle roerende zaken die "pandgever" zal

verkrijgen, alsmede rechten ter zake van door de "pandgever" gevoerde handelsnamen.

3.8

Op 16 oktober 2004 hebben enerzijds [assurantiekantoor] ( [assurantiekantoor] ), vertegenwoordigd door [bestuurder] (naar het hof begrijpt: bestuurder van [assurantiekantoor] ), en anderzijds [Holding B.V. geintimeerden] , [naam B.V.] , BJG BV en FM BV een "Akte van vordering" opgemaakt. Daarin hebben zij vastgelegd dat [assurantiekantoor] aan laatstgenoemde vennootschappen op 16 oktober 2004 een geldlening heeft verstrekt van € 145.000,- tegen een jaarlijkse rente van 5%, welke lening afloopt op 1 oktober 2007; zij is eerder direct opeisbaar in, kort gezegd, dezelfde gevallen als genoemd onder 3.6. (Geldlening 2).

3.9

In 2005 en 2006 heeft [assurantiekantoor] aan [Holding B.V. geintimeerden] door middel van ad hoc-betalingen

extra financiering verstrekt tot in totaal € 125.163,- (Geldlening 3).

3.10

Bij brief van 12 december 2007 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] bericht, voor

zover relevant:

"( Wij ontvingen van u een inlosnota (...) en een overzicht van de openstaande posten (.. ). U geeft daarin aan dat er een bedrag openstaat van in totaal € 219.348,47

(... )

U mag van ons aannemen dat de intentie er zeker is om alle vorderingen aan u te voldoen, het ontbreekt ons op dit moment echter nog aan de benodigde middelen.. Wij hebben ons tot het uiterste ingezet om aan een faillissement te ontkomen, met daarbij als doel het uiteindelijk kunnen terugbetalen van de leningen welke met u zijn overeengekomen.

Wij vragen u om een eventuele nieuw af te spreken betalingsregeling te overwegen."

3.11

In het kader van overleg over een betalingsregeling ter aflossing van de

Geldleningen 1, 2 en 3 heeft tussen [geïntimeerde 1] en [bestuurder] in aanwezigheid van de

heer [X] van W&B Accountants en Belastingadviseurs ( [X] ) op 9 november 2009

een bespreking plaatsgevonden. Het door [X] opgestelde verslag houdt onder meer in:

"(...)

Korte inhoud van de bespreking

Reeds in 2008 zijn de genoemde (middellijke) aandeelhouders diverse malen met elkaar in overleg getreden t.a v. de mogelijkheid de vorderingen van [appellante] op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] om te zetten in vorderingen op [ [geïntimeerde 1] ]. [ [bestuurder] ] wenst namelijk nadere zekerheden. (.. )

[ [bestuurder] ] is van mening dat er voor [appellante] sprake is van een hogere zekerheid indien [appellante] rechtstreeks op vordering heeft op [ [geïntimeerde 1] ] in privé.

[ [geïntimeerde 1] ] is van mening dat de overname van de leningen voor hem van belang is omdat hiermee de continuïteit van de restaurants voorlopig gewaarborgd is, en hiermee zijn inkomen. Indien [ [geïntimeerde 1] ] de omzetting niet zou accepteren, loopt hij daarmee het risico dat [appellante] overgaat tot incasso met alle gevolgen van dien.

Thans heeft men behoefte e.e.a. nader schriftelijk vast te leggen en te regelen. [ [bestuurder] ] zal bij zijn advocaat navragen of omzetting per de toestand van 1 januari 2008 mogelijk is. Dat is namelijk wel de wens van beide partijen Specifiek zullen de vorderingen van [ [geïntimeerde 1] ] op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] tot meerdere zekerheid aan [appellante] worden verpand.

(… )

Uit praktische overwegingen wordt bij de omzetting uitgegaan van 1 totaal leningbedrag. Benadrukt wordt dat het eindtotaal per 1 januari 2008 een geheel is van verschillende verstrekte leningen (onder verschillende omstandigheden en tijden).

(...)

Gemaakte afspraken

[ [bestuurder] ] gaat e.e.a. bij zijn accountant en advocaat voorleggen, om civielrechtelijk alles goed te regelen d.m.v. de benodigde overeenkomsten en registraties."

3.12

Op 1 december 2009 is de onderneming Vuur Lelystad B.V. i.e. (Restaurant Vuur)

als (grill)restaurant in het handelsregister ingeschreven. [geïntimeerde 2] was vanaf 1 maart 2010

tot de uitschrijving per 16 november 2010 de bevoegde persoon.1

3.13

In vervolg op de bespreking van 9 november 2009 (zie 3.11) heeft [bestuurder] een

notaris geïnstrueerd een notariële akte op te stellen. Een aangepaste conceptversie van 19

januari 2010 van die akte is bij mail van 2 februari 2010 aan [bestuurder] gestuurd en bij mail

van 15 februari 2010 aan [geïntimeerde 1] . In dit concept is vermeld dat [geïntimeerden]

de als Schuld I aangeduide Geldlening 1 van € 350.000,- en de als Schuld II aangeduide

Geldleningen 2 en 3 van in totaal € 275.000,-, overnemen van [Holding B.V. geintimeerden] , waarbij [geïntimeerde 1]

en [geïntimeerde 2] als overnemers en [appellante] als schuldeiser verklaren dat op die

schulden geen rentebetalingen en aflossingen hebben plaats gevonden en dat de openstaande

bedragen inclusief rente € 475.108,97 respectievelijk € 304.625,45 zijn (inleidende dagvaarding, productie 12). In dit concept is verder onder meer opgenomen dat, naast

handhaving van de al aan [appellante] verstrekte zekerheden, [geïntimeerden] aanvullende

zekerheden verstrekken, waaronder een hypotheekrecht op hun onroerend goed in [land] .

3.14

Naar aanleiding van nader overleg heeft [bestuurder] bij mail van 25 maart 2010, 9.22

uur, aan de notaris en [geïntimeerde 1] meegedeeld, dat "we [...] er uit [zijn]. ", en voorts,

voor zover van belang;

"(...)

We willen de lening als volgt wijzigen.

(...)

4- De hypotheekakte voor het onroerend goed in [land] wil [ [geïntimeerde 1] ] graag uit de officiële aktes laten halen. (...). We willen hier echter wel een akte voor maken (. .) De inhoud van deze overeenkomst moet een gelijke strekking hebben als die van de hypotheekakte. (...)"

3.15

Bij mail van 25 maart 2010, 22.30 uur, heeft [geïntimeerde 1] aan [bestuurder] bericht,

voor zover relevant:

"(...)

We hebben er steeds over gesproken dat [land] niet in enige akte zou worden genoemd. Als er iets moest worden opgesteld dan zouden we dat toch onderling op papier zetten? Begrijp ik goed dat er nu toch weer aan de notaris wordt gevraagd of deze iets kan regelen?

(..)

Ons leven ligt al op straat en we hebben al heel veel met de billen bloot gemoeten, wij vinden het echt vervelend als het kleine familiegeheimpje van ons met [dochter] nu ook bij die gestropdaste struikrovers op tafel ligt. [land] is iets wat nooit ergens in wat voor zakelijk iets genoemd zou moeten worden, slechts onderling in de familie. (.. )"

3.16

In een andermaal herzien concept van de notariële akte d.d. 1 april 2010 is naast de vermelding van de schuldoverneming, de hoogte van de schulden

en de openstaande bedragen op gelijke wijze als in de conceptversie d.d. 19 januari 2010

met betrekking tot het registergoed in [land] een negatieve hypotheekverklaring

opgenomen (inleidende dagvaarding, productie 17, p. 15, 16). In reactie op deze conceptakte

heeft [geïntimeerde 1] bij mail van 1 april 2010 aan de notaris en [bestuurder] onder meer

meegedeeld:

"(...) Wellicht dat [ [bestuurder] ] niet geheel duidelijk is geweest. Wilt u het woord [land] en alles wat daar mee te maken heeft niet meer noemen in enige correspondentie. Het heeft niets met de zakelijke afspraken te maken. Het gaat om zaken die niemand iets aangaan en waarvan ik zeker geen formele partijen zoals bijv. een notaris mee lastig wil vallen. Ik verzoek u de informatie uit uw hoofd te zetten en al helemaal geen contact te leggen in [land] . Het verstrekken van nadere gegevens als adressen en aktes is zoals u begrijpt dan ook niet aan de orde. (...)"

3.17

Op een verzoek van [bestuurder] van 14 april 2010 om in verband met de aanvang van

de incasso's per 1 mei 2010 hem de rekeningnummers van de restaurants door te geven,

heeft [geïntimeerde 1] dit bij mail van 14 april 2010 gedaan.

3.18

Op 21 en 23 april 2010 hebben [bestuurder] en [geïntimeerde 1] gecorrespondeerd

inzake "Leenovereenkomst Tilia Horeca" (prod. 21 bij inleidende dagvaarding). Op 21 april 2010 heeft [bestuurder] aan [geïntimeerde 1] meegedeeld, voor zover van belang:

"(. .) Tot op de dag van vandaag ben ik nog steeds bezig met de nieuwe leenovereenkomst voor de horeca. (...)

De notaris blijft hangen op het feit dat de huidige omzetting geen duidelijke positieverbetering voor [ [appellante] ] is. Het verstrekken van een privé aansprakelijkheid door jullie levert momenteel meer nadelen op voor [appellante] dan voordelen. Dit komt met name door de wet persoonlijke schuldsanering die ons landje kent en het feit dat er privé geen enkele bezittingen zijn. De enige bezitting die er is wil je niet beschreven hebben, (...).

Ik wil je graag vragen om (met enige spoed) met me mee te denken over een oplossing (.. ) "

In reactie daarop heeft [geïntimeerde 1] op 23 april 2010 aan [bestuurder] onder meer bericht:

"(...) Vanwege allerlei ontwikkelingen over de afgelopen jaren (en het faillissement van [assurantiekantoor] ) is het een idee geweest om alle posten bij elkaar te nemen en onder te brengen bij [appellante] . Ik heb aangegeven dat ik de lening zelfs in privé zou willen nemen en deze weer door te lenen aan de horeca.

In de oude situatie zijn er voor bepaalde delen van de lening verpandingen geweest van de horecabedrijven en voor sommige delen van de lening is helemaal niets geregeld. Nu gaan willen we de zaken ordelijk regelen en wordt het totale bedrag vastgesteld als lening van [appellante] . Daarbij blijven alle eerder gevestigde zekerheiden bestaan en worden deze uitgebreid met extra onderpanden (aandelen) en wordt ook privé nog meegenomen. Ik snap niet waarom dit niet (op zijn minst een bescheiden) verbetering van de situatie zou zijn? Meer hebben wij gewoonweg niet te bieden'' (...)

Dat wij een bezitting niet willen beschrijven in een formeel document kan door een notaris niet worden beschouwd als onzakelijk. De bezitting bestaat voor hem namelijk gewoonweg niet (...) Dat hij toevallig (via jou) eens iets heeft opgevangen in die richting is jammer, (...). Volgens mij was het allang in orde geweest als men niet over deze info beschikt had. Ik hoop datje wat kunt met mijn kijk op de zaak."

3.19

In hun e-mailwisseling van 2 juli 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [bestuurder] onder

andere afgesproken op welke wijze de kosten van een automatische incasso verwerkt zullen

worden, in welk verband [bestuurder] heeft opgemerkt dat dit pas afgehandeld kan worden "als

de notariële akte gepasseerd is." en voorts: "Formeel hebben wij nog geen overeenkomst

over de laatste circa € 275.000 en kunnen administratief nog niets inregelen. "

3.20

Op 22 juli 2010 heeft de ontvanger van de Belastingdienst (de Belastingdienst) ten

laste van 't Dijkhuisje B.V., FM BV, BJG BV en [naam B.V.] andermaal (vanaf 31 mei 2007

tot en met 22 juli 2010 had de Belastingdienst ook al executoriale beslagen gelegd)

executoriaal beslag gelegd op roerende zaken (restaurantinventaris) van elk van deze

vennootschappen. De betreffende processen-verbaal van beslaglegging zijn op 17 september

2010 aan [appellante] betekend.

3.21

Op 24 augustus 2010 heeft [bestuurder] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verzocht

geen rechtstreeks contact meer met hem te zoeken en hen daarbij meegedeeld:

"Helaas zijn wij zakelijk aan elkaar verbonden en zie ik zo snel niet een uitweg om deze verbintenis ook op korte termijn te ontbinden. Daarom zal er zich binnenkort een vertegenwoordiger van mij zich bij jouw melden. Deze vertegenwoordiger krijgt van mij de opdracht mee om mijn financieringsbelangen en mijn belangen als aandeelhouder te behartigen "

2.22

In antwoord op de mail van 13 september 2010 van [X] , waarin deze aan [geïntimeerde 1] meedeelt dat [bestuurder] hem had gebeld over een "aankondiging veiling restaurants heeft [geïntimeerde 1] aan [X] bij mail van dezelfde dag geantwoord, voor zover van belang (prod. 8 conclusie van antwoord):

"(...), de belastingdienst dreigt met verkoop. Op dit moment wordt druk gecommuniceerd en worden zaken geregeld. Dijkhuisje en [ [naam B.V.] ] is al van de baan, [BJG B.V.] en [FM B.V.) loopt nog, Hij ( [bestuurder] . toevoeging hof) heeft mij uitdrukkelijk te kennen gegeven GEEN rechtstreeks contact met hem op te nemen, anders zou ik hem wel hebben geïnformeerd. (… )

Zou jij hem willen laten weten dat ik graag in contact kom met zijn aangekondigde 'zaakwaarnemer', er zijn zaken [die] dringend besproken moeten worden, bij voorkeur per direct,"

[X] heeft hierop omgaand aan [geïntimeerde 1] bij mail laten weten dat hij [bestuurder]

telefonisch heeft doorgegeven, "dat jij contact wil met zijn zaakwaarnemer. Hij zou er zijn

ding mee doen. "

3.23

Op 4 oktober 2010 heeft een Buitengewone Algemene Vergadering van

Aandeelhouders van [Holding B.V. geintimeerden] plaatsgevonden (BAVA I). [dochter] , [zoon] en [appellante]

zijn daartoe opgeroepen bij brief van [Holding B.V. geintimeerden] ( [geïntimeerde 1] ) van 17 september

2010, waarin is vermeld dat dringend besproken moeten worden de recente executoriale

verkoop van de inventaris van FM BV, "de volledige radiostilte bij alle aandeelhouders,

zelfs na vele bel en mailpogingen via aangewezen contactpersonen, geen enkele vorm van

belangstelling bij aandeelhouders", en "de actuele stand van zaken met betrekking tot de

vorderingen van de belastingdienst, de beslagen op inventaris, de lopende

verzetsprocedures en mogelijke oplossingen." Ter vergadering waren [geïntimeerde 1] en

[geïntimeerde 2] aanwezig; [zoon] , [dochter] en [appellante] waren niet aanwezig en/of

vertegenwoordigd. De notulen van BAVA I (prod. 9 conclusie van antwoord) houden onder meer in:

"(. .) De voorzitter ( [geïntimeerde 1] ; toevoeging Hof) (...) constateert dat 60% van het geplaatste kapitaal der vennootschap ter vergadering vertegenwoordigd is, zodat de vergadering rechtsgeldige besluiten kan nemen, mits met algemene stemmen.

(…)

De voorzitter spreekt zijn teleurstelling uit dat de ontbrekende aandeelhouders zonder kennisgeving zijn weggebleven Blijkbaar liggen de verhoudingen in privé dermate gevoelig dat zelfs een urgente vergadering als deze wordt genegeerd, (...)

De voorzitter geeft aan dat er een uitspraak is geweest in de eerste verzetprocedure tegen de belastingdienst, welke negatief is uitgevallen. De ontvanger heeft daarop de invordering voortgezet (...) en een executoriale verkoop aangezegd op 15 september 2010. De uitspraak betrof [ [naam B.V.] ], [BJG BV] en [FM BV]. De directie heeft uit alle macht getracht de verkopingen te voorkomen en hiervoor alle beschikbare middelen aangewend, waaronder (.. ) een privéstorting van [ [geïntimeerde 1] ] (...) van 4500 euro. De verkopingen van [ [naam B.V.] ] en [BJG BV] zijn (...) voorkomen. Er waren niet voldoende middelen beschikbaar om ook voor [FM BV] de verschuldigde aanslagen te voldoen. De directie heeft zich ingespannen om, via de aangewezen tussenpersonen, contact te leggen met de overige aandeelhouders. Dit heeft geen resultaat opgeleverd. (.. )

(…)

Het probleem met de belastingdienst is nog altijd levensgroot. Verdere verkopen zijn weliswaar voorlopig afgewend, maar er is nog altijd sprake van een forse achterstand. Tegen de thans openstaande aanslagen lopen nog verzetsprocedures. Inlopen van de achterstand voordat de verzetsprocedures tot een uitspraak komen lijkt een onmogelijke opgave. Contact met de belastingdienst leert dat een regeling absoluut niet meer aan de orde is. Bij [FM BV] is de situatie uitzichtloos geworden. De exploitatie is stil komen te liggen en door het kleine bedrag dat de verkoop heeft opgeleverd is slechts een deel van de schuld voldaan.

De verkoop en de voorafgaande advertenties hebben voor de nodige publiciteit gezorgd. De directie is na de executieverkoop benaderd door een investeerder die de advertenties had gelezen (...). Deze partij heeft belangstelling voor overname van bv's met belastingproblemen De directie heeft een verkennend gesprek gevoerd met deze partij. Er is interesse om verder te praten en daarbij wellicht te komen tot overdracht van de aandelen. De opbrengst zal dan nihil zijn maar met de bv's worden ook de fiscale schulden en crediteuren overgenomen. De voorzitter vraagt de vergadering om een besluit te nemen waarbij de directie toestemming wordt verleend dit traject voort te zetten Met voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen (...)."

3.24

Bij aangetekende brief van 21 oktober 2010 aan [Holding B.V. geintimeerden] , [naam B.V.] , BJG BV, 't

Dijkhuisje BV en FM BV, ter attentie van [geïntimeerde 1] , heeft mr. [Y] "namens (...)

[dochter] en haar echtgenoot [ [bestuurder] ] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van

[ [appellante] ] " naar aanleiding van de problemen (...) bij [ [Holding B.V. geintimeerden] ] " onder meer

geschreven:

"(…) [appellante] heeft in de loop der jaren circa € 650.000,- geïnvesteerd in [ [Holding B.V. geintimeerden] ] en heeft daarvoor ook zekerheden gekregen. In de afgelopen periode is gebleken dat de Belastingdienst bodembeslag heeft gelegd (...). In één geval is de Belastingdienst overgegaan tot veiling van de bodemgoederen welke tevens verpand waren aan [ [appellante] ].

Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de jaarstukken van de onderneming en haar dochtervennootschappen sinds 2004 niet meer zijn gedeponeerd. Uit gesprekken met de accountant lijkt het erop dat de accountant nog wel jaarrekeningen heeft gemaakt tot en met 2007, doch dat de accountant weigert nog langer werk te verrichten, omdat hij niet wordt betaald.

Cliënten zijn, voor zover mij bekend, nog nooit opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders waarin vaststelling van de jaarcijfers aan de orde is gesteld Anders dan uit door u zelf opgestelde cijfers, hebben zij geen totaal inzicht in het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming.

Met deze brief wil ik drie dingen bereiken

1. (...) Het faillissement van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] is aanstaande. Uw persoonlijke aansprakelijkheid voor het totale tekort in het faillissement is onontkoombaar en het doorschuiven van de problemen op de wijze zoals u dat nu heeft gedaan leidt slechts tot meer ellende. Ik zou hopen (...) dat u bereid bent aan tafel te komen om aan de hand van drastische maatregelen te zien of het tij nog kan worden gekeerd. 2. (… ) wil ik u ook verzoeken de algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen waarin u wordt verzocht volledige openheid van zaken te geven, inzage in alle cijfers de onderneming betreffende en alle jaarrekeningen te overleggen, zodanig dat deze kunnen worden goedgekeurd danwel afgekeurd.

3. (...)

[ [bestuurder] ] is uitgenodigd door de Belastingdienst voor een gesprek, Hij is bereid om in overleg met de Belastingdienst na te denken over een reddingsplan voor de onderneming, mits u in dat geval bereid bent uw volledige medewerking daaraan te geven. Dit houdt in dat u bereid moet zijn een stap terug te doen en de controle over de onderneming uit handen te geven, waarna in goed overleg bekeken kan worden of en zo ja, op welke wijze de zaak nog kan worden gered. U zult mij uiterlijk vrijdag aanstaande uitsluitsel moeten geven. Doet u dat niet, dan heb ik geen andere keuze dan mij per omgaande te wenden tot de Ondernemingskamer met een verzoekschrift waarin ik zal vragen om ontslag van u als bestuurder en benoeming van een tijdelijke bestuurder, (...)"

3.25

Bij brief van [Holding B.V. geintimeerden] ( [geïntimeerde 1] ) van 26 oktober 2010 zijn [dochter] ,

[zoon] en [appellante] uitgenodigd voor een Bijzondere Algemene Vergadering van

Aandeelhouders van [Holding B.V. geintimeerden] (BAVA II) op 23 november 2010.

3.26

Restaurant Vuur is per 16 november 2010 uitgeschreven en als Grillrestaurant

Flames ingebracht in [bedrijf B.V.] , die vanaf 27 oktober 2010 (mede) de

handelsnaam DWA Horeca Exploitaties voert en vanaf 22 november 2010 tevens de

handelsnaam DWA Horeca Exploitaties B.V (DWA). Vanaf 27 oktober 2010 is de Stichting

Aandelenbeheer DWA Horeca Exploitaties (Stichting DWA) enig directeur en

aandeelhouder van DWA. [geïntimeerde 2] was op dat moment bestuurder van de Stichting DWA.

DWA is op 27 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. Op dat moment was [geïntimeerde 1]

bestuurder van de Stichting DWA.

3.27

Bij notariële akten van 28 oktober 2010 heeft [Holding B.V. geintimeerden] ter uitvoering van

daartoe strekkende koopovereenkomsten met Stichting Aandelenbeheer Moerdijk (SAM) de

aandelen in FM BV, [naam B.V.] en BJG BV (telkens 1.800) geleverd aan SAM, die daarbij

werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder 2] ( [bestuurder 2] ). De koopprijs van

de aandelen is in alle gevallen € 1,-. Met ingang van 28 oktober 2010 is SAM enig

directeur van FM BV, [naam B.V.] en BJG BV.

3.28

Op 16 november 2010 hebben de curator in het faillissement van [assurantiekantoor] ( [assurantiekantoor] is

op 23 januari 2008 gefailleerd) en onder meer [appellante] een vaststellingsovereenkomst

gesloten (de Vaststellingsovereenkomst). De Vaststellingsovereenkomst (prod. 12 conclusie van antwoord) houdt in, voor zover van belang:

" (…)

NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING

(…)

B, [appellante] had per faillissementsdatum een vordering op [ [assurantiekantoor] ] van € 531,906,-, tot zekerheid waarvan [appellante] pandrecht heeft gevestigd op (...) de verzekeringsportefeuille, klantenbestanden en vorderingen van [ [assurantiekantoor] ] Na uitwinning van de verzekeringsportefeuille en klantenbestanden resteerde van de vordering van [appellante] (...) € 377.821,- (de Vordering).

C Tot de aan [appellante] verpande vorderingen behoren hoofdzakelijk de vorderingen op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] van € 118.447,- en ( ..).

(... )

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT

Artikel 1 - Onderwerpen in geschil

(..)

1.2

De curator heeft voorts [appellante] een termijn gesteld ex art 58 lid 1 Fw om tot inning over te gaan van de aan haar verpande vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] (...) van € 118 447,- en heeft daarnaast aanspraak gemaakt op de door [ [assurantiekantoor] ] afgeboekte, doch opeisbare vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] die per 31 december 2005 € 143 958,- exclusief rente bedroeg (...)

1.5

Indien de Vordering zou worden gecorrigeerd met de vooromschreven aanspraken van de curator, zou dit, in plaats van een aan [appellante] verschuldigd bedrag van € 377.821,-, resulteren in een door [appellante] aan de boedel verschuldigd bedrag van € 88.793,-, (… ). De aanspraken van de curator worden echter (... ) grotendeels betwist, (... ).

Artikel 2 - Strekking

2.1

Ter finale regeling (..) zijn partijen overeengekomen dat [appellante] door een separate cessie-akte de vordering op [ [Holding B.V. geintimeerden] ] van [ [assurantiekantoor] ] overneemt en haar vordering met de waarde daarvan vermindert en voorts uit hoofde van schikking van het geschil over onterecht opgenomen dividend en pauliana aan de boedel een bedrag is verschuldigd dat verrekend wordt met het restant van de Vordering boven € 50.000,-. Aldus wordt de Vordering gereduceerd tot (...) € 50.000,-. (...)".

Overdracht (cessie) van de hiervoor omschreven vordering door de curator van [assurantiekantoor] heeft evenwel niet plaatsgevonden.

3.29

Bij brief van 19 november 2010 heeft de raadsman van [appellante] aan SAM onder

meer meegedeeld dat [appellante] op [Holding B.V. geintimeerden] een vordering ter zake van verstrekte

geldleningen heeft van € 788.930,16. Voorts is in die brief gesteld dat [Holding B.V. geintimeerden] door

"de vervreemding van de aandelen in de werkmaatschappijen" niet meer over enige activa

beschikt, noch over enige andere inkomstenbron en [appellante] dan ook geen mogelijkheden

voor verhaal meer heeft. Derhalve wordt de overeenkomst op grond waarvan "de aandelen

in de werkmaatschappijen" aan SAM zijn geleverd, vernietigd op de voet van artikel 3:45

BW omdat dit een onverplicht verrichte rechtshandeling betreft waarvan [Holding B.V. geintimeerden] wist

of behoorde te weten dat benadeling van [appellante] als schuldeiser in haar mogelijkheden van

verhaal het gevolg zou zijn.

3.30

Op 23 november 2010 heeft BAVA II plaatsgevonden. Ter vergadering waren

aanwezig [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , vertegenwoordigd door haar gevolmachtigde [geïntimeerde 1]

, de raadsman van [appellante] als gevolmachtigde van [dochter] , [zoon] en [appellante] ,

alsmede [bestuurder 2] en notaris mr. [notaris] , die een proces-verbaal van vergadering heeft

opgemaakt. Dat proces-verbaal (prod. 24 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer in:

"( ) Agendapunt 2. Mededelingen

[ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat aan de directie is verzocht de administratie op orde te brengen. De accountant die tot voor kort voor [ [Holding B.V. geintimeerden] ] werkte is niet bereid gebleken nog werkzaamheden te verrichten zonder voorafgaande betaling van alle achterstallige facturen. Daar is geen geld voor. Het is gelukt dit uit te laten voeren door BSJ Financiële Diensten (...), maar deze dienstverlener wil de gehele boekhouding vanaf [2003] tot nu, die zich aldaar bevindt, pas na betaling van de factuur uit handen geven. Op vragen van de heer [Y] deelt de voorzitter nog mee dat de laatste definitieve jaarrekening van [ [Holding B.V. geintimeerden] ] de jaarrekening over [2007] is. De jaarrekeningen en administratie van de dochtervennootschappen, waarvan ook de laatste definitieve jaarrekening van de dochtervennootschappen deel uitmaken, is op of omstreeks [28 oktober 2010] in delen overgedragen aan [ [bestuurder 2] ]. (.. )

Agendapunt 3. Verhuizing zetel van [ [Holding B.V. geintimeerden] ]

[ [geïntimeerde 1] ] vraagt de vergadering in te stemmen met het wijzigen van het adres (...) De heer [Y] geeft aan dat dit niet in de oproeping stond, maar dat het geen probleem is omdat het een bevoegdheid van het bestuur is.

Agendapunt 4. Aftreden [ [geïntimeerde 1] ] als directeur van [ [Holding B.V. geintimeerden] ]

[ [geïntimeerde 1] ] geeft aan dat hij om gezondheidsredenen wil aftreden (...). Niemand geeft hem enige steun, niemand geeft iets om het bedrijf. De aandeelhouders willen alleen hun eigen belangen veilig stellen. Hij meldt ondanks het feit dat er geen opvolger is voornemens te zijn zichzelf te zullen uitschrijven als directeur (...) op [1 december 2010]. De heer [Y] deelt hem mede dat zulks wellicht niet verstandig is en dat daar vervelende gevolgen aan verbonden kunnen zijn. [ [geïntimeerde 1] ] bericht dat hij op deze AVA graag een interim-directeur ter benoeming had willen voorstellen (...) [ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat hij een interim zal moeten zoeken omdat niemand zich als zodanig heeft opgeworpen.

Agendapunt 5. Aanbieding van aandelen [ [geïntimeerde 1] ] en [ [geïntimeerde 2] ]

(...) Op 2 november 2010 is aan de andere aandeelhouders gemeld dat [ [geïntimeerde 1] ] en [ [geïntimeerde 2] ] hun aandelen willen verkopen en dat zij ze te koop aanbieden. Dal is meer dan de [15] vereiste dagen geleden. Er is niet op gereageerd [ [geïntimeerde 1] ] constateert dat de betreffende twee aandeelhouders thans vrij zijn hun aandelen aan andere aandeelhouders te verkopen. De heer [Y] geeft aan dat dit geen agendapunt voor de AVA hoeft te zijn en dat degene die de meerderheid van de aandelen verwerft als er geen bestuurder is de verantwoordelijkheid voor [ [Holding B.V. geintimeerden] ] naar zicht toe trekt

Agendapunt 6. Ingekomen stuk van [Y] namens [ [appellante] ] en [ [dochter] ]

[ [geïntimeerde 1] ] deelt mee dat [ [appellante] ] en [ [dochter] ] per brief verwijten jegens de directie hebben geuit en hebben verzocht om een AVA te houden. Daar is nu gevolg aan gegeven. Dit is de toelichting van de directie op dit stuk.

Agendapunt 7. Ingekomen stuk van [Y] namens [ [appellante] ]

[ [geïntimeerde 1] ] deelt mede dat [ [appellante] ] de ondernemingskamer nog vóór deze vergadering kon plaatsvinden heeft verzocht een onderzoek naar de gang van zaken in [ [Holding B.V. geintimeerden] ] te doen en voorzieningen te treffen. Verzocht wordt (...)

- - de directeur te ontslaan, terwijl hij al heeft aangegeven dit te willen (…),

- - de directeur zijn aandelen af te nemen, terwijl hij ze nota bene heeft aangeboden aan de andere aandeelhouders, die daarop niet gereageerd hebben; deze verkoop zal binnenkort plaatsvinden aan een door hem te bepalen koper,

- - de verkoop en levering van de aandelen in de dochtermaatschappijen ongedaan te maken. (...)"

3.31

Bij notariële akte van 1 december 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun

aandelen in [Holding B.V. geintimeerden] voor € 4.500,- onderscheidenlijk € 1.500,- verkocht en

geleverd aan de Stichting Kiamka (Kiamka), vertegenwoordigd door [bestuurder 2] .

3.32

Bij beschikking van 16 december 2010 heeft de Ondernemingskamer van het

Gerechtshof Amsterdam (de Ondernemingskamer) op een tegen [Holding B.V. geintimeerden] gericht

verzoek van [appellante] van 12 november 2010, zoals gewijzigd op 15 november 2010,

waarop [Holding B.V. geintimeerden] niet is verschenen, kort gezegd, een onderzoek bevolen naar het beleid

en de gang van zaken bij [Holding B.V. geintimeerden] . Daarbij heeft de Ondernemingskamer voorts bij

wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat

de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 12 november 2010 gehouden aandelen in [Holding B.V. geintimeerden]

, ook indien de aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, met ingang van 16

december 2010 ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen persoon zijn overgedragen.

Bij 'verbeterbeschikking' van 21 december 2010 heeft zij daaraan toegevoegd dat - voor

zover nodig - Kiamka als bestuurder van [Holding B.V. geintimeerden] wordt geschorst.

3.33

[naam B.V.] is op 25 januari 2011 in staat van faillissement verklaard, [Holding B.V. geintimeerden] op

8 februari 2011, BJG BV, FM BV en 't Dijkhuisje BV op 22 maart 2011. In zijn (gecombineerde) verslagen in de faillissementen van [Holding B.V. geintimeerden] , 't Dijkhuisje BV, BJG BV, FM BV en [naam B.V.] (prod. 34 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator gemeld dat hij bij de dochtervennootschappen de voor een restaurant gebruikelijke inventaris heeft aangetroffen (verslag d.d. 24 mei 2011), en dat hij niet is gestuit op paulianeus verrichte rechtshandelingen (eindverslag d.d. 18 oktober 2012). In zijn eindverslag van 18 oktober 2012 heeft de curator voorts gemeld dat hij wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden niet heeft onderzocht of was voldaan aan de boekhoudplicht, noch of sprake was van onbehoorlijk bestuur. Voorts schrijft de curator onder 8.6 dat hij de rechter-commissaris voorstelt de faillissementen voor te dragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. Naar het hof heeft begrepen, zijn de faillissementen daarna opgeheven wegens gebrek aan baten (nadere gegevens ontbreken in het dossier).

3.34

Bij beschikking van 9 augustus 2011 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding

van de mededeling van de raadsman van [appellante] dat het onderzoek gelet op het

faillissement van [Holding B.V. geintimeerden] geen doorgang hoeft te vinden, het op 16 december 2010

bevolen onderzoek beëindigd en de op 16 en 21 december 2010 bevolen onmiddellijke

voorzieningen met onmiddellijke ingang opgeheven.

3.35

Bij brief van 8 april 2014 heeft de raadsvrouw van [appellante] aan [geïntimeerde 1] en

[geïntimeerde 2] geschreven, voor zover van belang:

"(…) In 2010 heeft u de geldleningen die [ [appellante] ] aan [ [Holding B.V. geintimeerden] ] heeft verstrekt, overgenomen alsmede heeft u zich beiden hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de voldoening van de overgenomen schulden. (. ..) Deze afspraken zijn vastgelegd in verschillende e-mails en concepten notariële akte De laatste versie van de conceptakte is op I april 2010 opgesteld (...)

Dat de notariële akte niet is gepasseerd, neemt met weg dat er volledige overeenstemming is bereikt over het overnemen van de schulden en de betaling van (... ) € 5.000 per maand ter voldoening van de rente (...) en gedeeltelijk ter aflossing van de schuld aan [appellante] , De overeenstemming blijkt duidelijk uit de beschikbare stukken Bovendien is ook uitvoering gegeven aan de overeenkomst in mei, juni en juli 2010 zijn drie maandelijkse termijnen (…) geïncasseerd.

Ondanks vele sommaties heeft u vanaf augustus 2010 geen enkele betaling meer verricht. Inmiddels bedraagt de achterstand (...) € 220.000 (vanaf augustus 2010 tot heden)

Namens [ [appellante] ] (...) sommeer ik u binnen 8 dagen na heden de achterstand (...) te voldoen alsmede met ingang van 1 mei 2014 de maandelijkse betalingen van € 5 000 te hervatten.

Indien u niet althans niet tijdig of met geheel de betalingen verricht, bent u in verzuim en ontbind ik hierbij namens [ [appellante] ] de overeengekomen regeling tot afbetaling van de schulden en rente. In dat geval vorder ik namens [ [appellante] ] nakoming van de schuld die u jegens [appellante] heeft. Die bedroeg op 1 april 2010 € 779.735, daarop is de daarop volgende drie maanden € 3.249,- per maand aan rente voldaan en € 1.751,- per maand aan aflossing. Aldus resteert een hoofdsom € 769.988 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010 (. .). De rente bedraagt tot heden in totaal € 155 802.61 (...)"

3.36

Bij brief van 15 april 2014 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft de raadsvrouw

van [appellante] geconstateerd dat aan de sommatie van 8 april 2014 geen gevolg is gegeven,

heeft zij de "overeengekomen regeling tot afbetaling van de schulden en rente" ontbonden

voor zover dat nog niet door haar vorige brief had plaatsgevonden en heeft zij [geïntimeerde 1]

en [geïntimeerde 2] gesommeerd tot betaling binnen vijf dagen van "€ 769.988 te

vermeerderen met de overeengekomen rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010."

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht te verklaren dat de twee schulden uit hoofde van geldleningen van [Holding B.V. geintimeerden]

aan [appellante] , welke in de notariële akte schuldovername/verpanding/lening d.d.

01-04-2010 onder D. zijn aangeduid als schuld 1 en schuld II, destijds groot respectievelijk € 475.108,97 en € 304.625,45 door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gezamenlijk en hoofdelijk

van [Holding B.V. geintimeerden] zijn overgenomen;

II. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 769.988,-, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 1 juli 2010 tot

de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] ;

IV. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van

€ 927.500,06 ten titel van schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

en, primair en subsidiair, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

[geïntimeerden] hebben de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.

5 Bevoegde rechter en toepasselijk recht

5.1

Doordat [geïntimeerden] woonachtig zijn in [land] heeft de onderhavige zaak een internationaal aspect. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen en dat de vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Tussen partijen is dit niet in geschil. Het hof heeft wat betreft de bevoegdheid ook ambtshalve geen aanleiding tot een ander oordeel te komen.

6 De beoordeling van de grieven en de vordering

Inleiding

6.1

In essentie gaat het in dit geschil om het volgende. [appellante] stelt dat zij uit hoofde van een drietal geldleningen vorderingen heeft verkregen op [Holding B.V. geintimeerden] . Het oordeel van de rechtbank dat dit niet is komen vast te staan ten aanzien van geldleningen 2 en 3 wordt bestreden met grief 2. [appellante] stelt dat [geïntimeerden] de uit de geldleningen voortvloeiende schulden dienen te betalen, althans aansprakelijk zijn voor het feit dat [Holding B.V. geintimeerden] dit niet doet en geen verhaal biedt. Daartoe heeft zij de volgende grondslagen aangevoerd.

( i) Primair stelt [appellante] dat [geïntimeerden] de schulden uit hoofde van deze drie geldleningen van [Holding B.V. geintimeerden] hebben overgenomen. Tegen de afwijzing door de rechtbank van deze grondslag is grief 1 gericht.

(ii) Subsidiair houdt [appellante] [geïntimeerden] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die zij lijdt doordat [Holding B.V. geintimeerden] haar verbintenissen uit hoofde van de drie geldleningen niet (volledig) is nagekomen.

(ii.a) In eerste aanleg is daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat [geïntimeerde 1] als toenmalige bestuurder en [geïntimeerde 2] als feitelijk beleidsbepaler zich schuldig hebben gemaakt aan nakomingsfrustratie door de (aandelen in) de werkmaatschappijen (de restaurants) voor slechts € 1,- te verkopen, welke verkoop geschiedde zonder toestemming van [appellante] als schuldeiser en pandhouder van [Holding B.V. geintimeerden] , terwijl zij ( [geïntimeerden] ) wisten of behoorden te weten dat [Holding B.V. geintimeerden] daardoor haar verplichtingen jegens [appellante] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Volgens [appellante] kunnen [geïntimeerden] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

(ii.b) Als tweede grond voor de gestelde onrechtmatige daad is - op basis van dezelfde feiten als onder (ii.a) genoemd - in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerden] een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk zijn, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR: BX5881, NJ 2013, 302, Spaanse Villa.

De rechtbank heeft in het midden gelaten of sprake is geweest van onrechtmatig handelen (op een van beide gronden of allebei) en heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellante] (ten aanzien van geldlening 1) als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen schade heeft geleden. Tegen dat oordeel is (het eerste deel van) grief 3 (mvg 25 tot en met 29) gericht.

(ii.c) In hoger beroep heeft [appellante] de grondslag voor de subsidiair gestelde onrechtmatige daad aangevuld. Zij heeft in de toelichting op grief 3 (mvg 30 en 34 e.v.) aangevoerd dat de nakomingsfrustratie ook reeds in de periode voor de verkoop heeft plaatsgevonden doordat [geïntimeerden] onrechtmatig grote sommen geld hebben onttrokken aan [Holding B.V. geintimeerden] terwijl de Belastingdienst en andere schuldeisers niet werden betaald.

(ii.d) Voorts is in hoger beroep de bestuurdersaansprakelijkheid gegrond op schending van de zogenaamde Beklamel-norm (toelichting grief 3, mvg 32).

(ii.e) Ten slotte heeft [appellante] in hoger beroep (toelichting grief 3, mvg 30) zich beroepen op:

  • -

    het presenteren van onjuiste cijfers waardoor de slechte financiële situatie werd verhuld en de schijn van kredietwaardigheid c.q. bestaansrecht werd gewekt, in welk verband ook een beroep is gedaan op artikel 2:249 BW (mvg 47 e.v.);

  • -

    gebrekkige administratie;

  • -

    het niet voldoen aan de deponeringsplicht (mvg 53 tot en met 55);

  • -

    het niet melden van betalingsonmacht (mvg 56 tot en met 58).

Grief 4 ten slotte is een veeggrief en mist zelfstandige betekenis.

Het bestaan en de omvang van de geldleningen en wie daarvan schuldeiser is

6.2

Het hof zal eerst grief 2 bespreken. In de toelichting op die grief wordt niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat [appellante] en de curator in het faillissement van [assurantiekantoor] weliswaar zijn overeengekomen dat de vorderingen uit die geldleningen ten belope

van € 118.447,- en € 143.958,- per 31 december 2005 aan [appellante] "per separate cessieakte"

zullen worden overgedragen, doch dat niet gebleken is dat bedoelde cessie toen ook is geëffectueerd (rov. 4.9.2 van het bestreden vonnis). [appellante] stelt dat na het vonnis in eerste aanleg [bestuurder] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van [assurantiekantoor] (waarvan het faillissement is opgeheven) bij akte van cessie van 9 februari 2016 (productie 59 bij mvg) aan [appellante] alsnog heeft overgedragen de in de vaststellingsovereenkomst van 16 november 2010 (zie rov. 3.27) omschreven vordering "ter hoogte van € 118.447,-, respectievelijk € 143.958,- derhalve in totaal € 262.405,-".

[geïntimeerden] hebben deze stelling als zodanig niet (gemotiveerd) betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Grief 2 is in zoverre terecht voorgedragen, doch kan als zodanig nog niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

[geïntimeerden] hebben betoogd dat de vorderingen van [appellante] uit hoofde van geldleningen 2 en 3 zijn verjaard omdat [assurantiekantoor] de verjaring nooit heeft gestuit. Het hof zal dit vooralsnog in het midden laten.

Voorts hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat [appellante] zich ten aanzien van geldleningen 2 en 3 niet kan beroepen op de subsidiaire grondslagen voor de vordering (onrechtmatige daad), aangezien die gestelde onrechtmatige daden plaatsvonden toen [assurantiekantoor] nog schuldeiser was. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat [assurantiekantoor] naast de vorderingen uit hoofde van de geldleningen tevens vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad aan [appellante] heeft gecedeerd. Dit betekent dat [appellante] ter zake van geldleningen 2 en 3 uitsluitend op grond van onrechtmatige daad een vordering toekomt indien en voor zover [geïntimeerden] mede onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld. Het hof komt daarop voor zover nodig hieronder terug.

6.3

Wat lening 1 betreft hebben [geïntimeerden] in de memorie van antwoord nog betoogd dat van het volgens de akte geleende bedrag van € 350.000,- een gedeelte groot € 200.000,- een "spookvordering" zou betreffen. Ten pleidooie hebben [geïntimeerden] bij monde van hun advocaat evenwel verklaard dat de notariële akte van [datum] 2004 (zie rov. 3.6) dwingend bewijs oplevert van het feit dat € 350.000,- door [appellante] is geleend aan [Holding B.V. geintimeerden] en hebben zij aangegeven dat zij geen tegenbewijs kunnen leveren. Daarom gaat het hof aan dit betoog voorbij.

Primaire grondslag, schuldovername

6.4

Het hof zal thans grief 1 bespreken, die opkomt tegen de verwerping van de primaire grondslag: het beroep op schuldoverneming. Het gaat hier om de stelling van [appellante] dat zij met [geïntimeerden] is overeengekomen dat zij de schulden van [Holding B.V. geintimeerden] uit hoofde van geldleningen 1, 2 en 3 zouden overnemen. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat daar wel over is gesproken, maar dat partijen nimmer tot overeenstemming zijn gekomen, mede omdat [appellante] het belang er niet meer van inzag toen was gebleken dat

[geïntimeerden] niet bereid waren hun woning in [land] als hypothecaire zekerheid aan te bieden voor de nakoming. De vraag of partijen ter zake tot overeenstemming zijn gekomen dient te worden beoordeeld in de sleutel van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De rechtbank heeft haar oordeel dat geen wilsovereenstemming is bereikt gemotiveerd in rechtsoverwegingen 4.4.1 tot en met 4.4.3 van haar vonnis. Het hof onderschrijft die rechtsoverwegingen en neemt ze als zijn oordeel over. In (de toelichting op) de grief wordt niets wezenlijks aangevoerd dat aan dit oordeel kan afdoen. [appellante] stelt nu wel dat het kunnen verkrijgen van hypothecaire zekerheid op de woning in [land] voor haar geen essentiale was, maar dat strookt niet met de inhoud van haar e-mail van 21 april 2010 (rov. 3.18) voor zover luidende: "De notaris blijft hangen op het feit dat de huidige omzetting geen duidelijke positieverbetering voor ( [appellante] ] is. Het verstrekken van een privé aansprakelijkheid door jullie levert momenteel meer nadelen op voor [appellante] dan voordelen. Dit komt met name door de wet persoonlijke schuldsanering die ons landje kent en het feit dat er privé geen enkele bezittingen zijn. De enige bezitting die er is wil je niet beschreven hebben, (...)." Dat ondanks dit bezwaar partijen nadien toch tot overeenstemming zijn gekomen (en wanneer dat dan was) is door [appellante] niet (onderbouwd) gesteld. Uit haar stellingen blijkt bovendien dat zij daar zelf ook niet van uitging totdat zij (in 2014) met haar advocaat had gesproken (mvg 12). Ook een hierop toegesneden bewijsaanbod ontbreekt. De grief faalt.

Subsidiaire grondslagen (ii.a en b), verhaalsfrustratie door verkoop van de aandelen in de dochterondernemingen voor € 1,- per onderneming

6.5

De rechtbank heeft uitvoerig gemotiveerd (4.9.3 tot en met 4.9.7) op grond waarvan zij van oordeel is dat [appellante] door de gang van zaken rondom de verkoop van de aandelen in de werkmaatschappijen (de restaurants) voor € 1,- per onderneming geen schade heeft geleden voor zover het gaat om het niet meer kunnen verhalen van geldlening 1. Het hof tekent daarbij aan dat indien dit oordeel standhoudt, a fortiori ook geen schade zal zijn geleden voor zover het gaat om de leningen 2 en 3.

6.6

Het hof stelt vast dat in de hierop betrekking hebbende toelichting op grief 3 (mvg 25 tot en met 29) grote delen van de motivering door de rechtbank niet worden aangevallen, zodat het hof die delen voor juist zal houden. Door [appellante] wordt "slechts" betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de waarde van de werkmaatschappijen (de restaurants) niet hoger was dan de preferente vorderingen van de Belastingdienst. [appellante] verwijst daartoe naar een in haar opdracht uitgevoerde taxatie door AW Horecamakelaars (prod. 60 bij mvg) die de waarde van de restaurants op 28 oktober 2010 heeft getaxeerd op € 645.000,-. Voorts stelt [appellante] dat de schuld aan de Belastingdienst na correctie € 664.000,- zou hebben bedragen. Daartoe verwijst zij naar een rapport van fiscalist [fiscalist] (prod. 61 bij mvg), hierna: [fiscalist] . [appellante] stelt verder: "Met de te ontvangen koopsom hadden de schulden aan de fiscus nagenoeg kunnen worden afgelost. De resterende schuldeisers, waarvan voor meer dan 50% betreffende [appellante] als schuldeiser hadden dan uit hetgeen de debiteuren waarvan [geïntimeerden] veruit de grootste debiteur is met de rekening courant pro rata kunnen worden betaald. Ter incassering van de vordering op [geïntimeerden] had ondermeer de vakantiewoning van [geïntimeerden] in [land] kunnen worden uitgewonnen. De curatoren in het faillissement van [Holding B.V. geintimeerden] hebben dat niet gedaan omdat zij dat te ingewikkeld vonden en zij hebben daarom ook geen nader onderzoek gedaan naar onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerden] vanwege het ontbreken van verhaalsmogelijkheden."

6.7

[geïntimeerden] hebben dit betoog bestreden. Zij hebben onder meer de taxatie door AW Horecamakelaars gemotiveerd betwist. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

6.8

Vaststaat dat de dochterondernemingen (de restaurants) op 28 oktober 2010 nagenoeg failliet waren. Er waren grote bedragen aan niet betaalde schulden, alle banksaldi waren negatief en er dreigde executoriale verkoop door de Belastingdienst. De dochterondernemingen zijn (dan ook) korte tijd na 28 oktober 2010 failliet verklaard. Vaststaat ook dat alle roerende zaken van de dochters (aan [appellante] ) waren verpand, met dien verstande dat die pandrechten werden doorkruist door het bodembeslag van de Belastingdienst. Verdere activa waren er niet. Er heeft zich geen enkele koper bij de curator gemeld. Uit de faillissementsverslagen (prod. 34 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat uiteindelijk slechts geringe bedragen zijn geïncasseerd voor de opbrengsten van de inventarissen en dat de faillissementen zouden worden opgeheven wegens gebrek aan baten. Tegen die achtergrond heeft de taxatie door AW Horecamakelaars een hoog academisch gehalte. Deze taxatie is gebaseerd op de laatst bekende jaarcijfers (over 2007) en berust voor het overige op aannames en extrapolaties, die echter bezien tegen de achtergrond hoe het werkelijk is verlopen, niet als realistisch kunnen worden beschouwd. Ook uit de rapportage zelf klinkt al door dat "het uitermate lastig is een goede conclusie te trekken op basis van de summiere informatie die beschikbaar is" (bladzijde 1). Aldus is onvoldoende onderbouwd dat de waarde van de restaurants hoger was dan de preferente en door bodembeslag gedekte vorderingen van de belastingdienst, terwijl een nader hierop toegesneden bewijsaanbod ontbreekt. Daarmee ontvalt de belangrijkste pijler aan het betoog van [appellante] . Aan dit betoog komt nog verder de feitelijke grondslag te ontvallen doordat uit de faillissementsverslagen niet blijkt van inbare debiteurenvorderingen. Wat betreft de gestelde rekening-courantvordering op [geïntimeerden] verwijst het hof naar wat hierna onder 6.16.2 zal worden overwogen. Bij een verdere bespreking van dit betoog, wat daar verder van zij, bestaat daarom geen belang. Grief 3 faalt in zoverre.

Subsidiaire grondslag (ii.c) verhaalsfrustratie door onttrekkingen en fiscus niet betalen

6.9

Door [appellante] is, samengevat (en zoveel mogelijk in de woorden van [appellante] weergegeven), het volgende betoogd (mvg 34 e.v.).

6.10

Gelden die bestemd waren voor [Holding B.V. geintimeerden] en haar werkmaatschappijen hebben [geïntimeerden] aangewend voor privédoeleinden door die gelden in rekening-courant op te nemen. Dit had tot gevolg dat [Holding B.V. geintimeerden] haar verplichtingen niet kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [geïntimeerden] wisten dat, dan wel hadden het behoren te begrijpen. Uit de jaarcijfers over de jaren 2003 tot en met 2007 (na 2007 zij er geen jaarcijfers meer opgemaakt en zijn er geen cijfers beschikbaar) is op te maken dat de schuld aan de fiscus betreffende loonheffing en bedrijfsvereniging van afgerond € 264.000 in 2003 oploopt naar € 456.000 eind 2005. In deze tijd loopt ook de rekening- courantschuld van [geïntimeerde 1] aan de [Holding B.V. geintimeerden] op van negatief € 97.840 naar € 319.484. De door [appellante] verstrekte geldlening in mei 2004 is dan ook in strijd met de geldleningsovereenkomst (productie 6) niet aangewend voor de financiering van [Holding B.V. geintimeerden] en de met haar verbonden vennootschappen, maar is aangewend door [geïntimeerde 1] voor privédoeleinden. [geïntimeerden] hebben derhalve gelden onttrokken aan de BV's en die gelden niet aangewend om de belastingschulden te betalen, waardoor de belastingschuld ook is toegenomen. In 2006 en 2007 lopen de schulden terug en is ook te zien dat de rekening-courantschuld weer terugloopt. Eind 2007 bedraagt de schuld aan de ficus € 328.000 en is de schuld in rekening-courant nagenoeg nihil. De schuld aan de fiscus blijkt in de jaren erna alleen maar te zijn opgelopen (volgens het eindverslag van de curator d.d. 18-10-2012 tot meer dan € 800.000). Dat rechtvaardigt de conclusie dat er in de opvolgende jaren (2008-2010) wederom door [geïntimeerden] geld is onttrokken aan de vennootschappen en dat de inkomsten niet zijn aangewend om belastingen en overige crediteuren te betalen. De onttrekkingen in de periode 2007-2010 kunnen worden becijferd op € 462.000,-. In het voorgaande is uiteengezet dat eind 2007 de rekening-courant van [geïntimeerde 1] op papier nagenoeg op nul stond en de schuld aan de fiscus € 328.000 bedroeg. In 2010 is de schuld aan de fiscus volgens het rapport van AW Horeca opgelopen tot € 790.000 - een verschil derhalve van € 462.000. Uit het verslag van [fiscalist] blijkt dat in de periode 2008-2010 er helemaal geen belastingen meer zijn betaald. Nu er wel voldoende inkomsten waren, is de logische gevolgtrekking dat [geïntimeerden] in de periode 2008-2010 de somma van € 462.000 aan [Holding B.V. geintimeerden] hebben onttrokken. Er is alle reden om de bewijslast om te keren en [geïntimeerden] te belasten met het bewijs van hun verweer dat deze gelden niet aan hen privé zijn uitgekeerd. [geïntimeerden] treft een persoonlijk ernstig verwijt nu zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat de betalingen door de vennootschap aan [geïntimeerden] zelf en het niet betalen van de Belastingdienst en andere schuldeisers - waardoor de incassokosten maar opliepen - tot gevolg zouden hebben dat [Holding B.V. geintimeerden] andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

6.11

Het hof destilleert uit dit betoog de navolgende concrete verwijten:

(i) [geïntimeerden] hebben in strijd met wat zij namens [Holding B.V. geintimeerden] met [appellante] en [assurantiekantoor] waren overeengekomen de geleende gelden niet gebruikt als kapitaalinjectie in de onderneming(en) maar zij hebben die gelden opgenomen voor privégebruik;

(ii) [geïntimeerden] hebben de schulden aan de Belastingdienst laten oplopen en ondertussen de beschikbare middelen uit de onderneming(en) getrokken door hoge privé-opnames in rekening-courant. Als gevolg daarvan kon [Holding B.V. geintimeerden] haar schulden niet betalen (waaronder die aan [appellante] en [assurantiekantoor] ) en bood zij geen verhaal.

6.12

[geïntimeerden] hebben zich allereerst beroepen op verjaring van de vorderingen voor zover die gebaseerd zijn op deze nieuwe grondslagen. Het hof zal dat verweer vooralsnog onbesproken laten.

6.13

[geïntimeerden] hebben voorts ten aanzien van het verwijt zoals hiervoor genoemd onder (i) het volgende aangevoerd.

De geleende bedragen zijn rechtstreeks aan derden overgemaakt, zodat deze bedragen dus niet op de bankrekening van [Holding B.V. geintimeerden] zijn gestort en ook niet op onrechtmatige wijze voor privégebruik zijn opgenomen. Dit blijkt uit de stellingen van [appellante] zelf en de door haar in het geding gebrachte stukken:

- In punt 16 van de dagvaarding in eerste aanleg geeft [appellante] te kennen diverse schuldeisers van [Holding B.V. geintimeerden] en haar werkmaatschappijen ter hoogte van in totaal € 350.000,- te hebben betaald. Het eerste deel van de vordering bestaat dus volgens [appellante] zelf uit verrichte betalingen aan schuldeisers van [Holding B.V. geintimeerden] en haar werkmaatschappijen.

- In punt 20 en 21 van de dagvaarding in eerste aanleg stelt [appellante] dat [assurantiekantoor] openstaande schulden van [Holding B.V. geintimeerden] en haar werkmaatschappijen rechtstreeks heeft betaald. [appellante] stelt zelf: "Er werden betalingen verricht aan diverse leveranciers van de Holding en de werkmaatschappijen alsook aan de Belastingdienst. Er zijn onder meer facturen voldaan van accountantskantoren, deurwaarders en incassobureaus ter voorkoming van faillissement, dat op gezamenlijk verzoek van het UWV en de belastingdienst was aangevraagd, en ter opheffing van beslagen."

- Ook uit haar in de akte overlegging producties vermelde omschrijving van productie 49 blijkt dat het om rechtstreekse betalingen aan schuldeisers gaat: "Productie 49: overzicht van rechtstreekse betalingen door [appellante] en [assurantiekantoor] van vorderingen op de Holding uit de administratie van de Holding t/m 30 juni 2006 ( [geïntimeerde 1] )."

6.14

Het hof overweegt dat [appellante] in het licht van dit gemotiveerde en met producties gestaafde verweer haar verwijt onder (i) onvoldoende heeft onderbouwd. In zoverre faalt de onderhavige grondslag bij gebrek aan feitelijke onderbouwing, wat er verder zij van deze grondslag.

6.15

Ten aanzien van het hiervoor in rechtsoverweging 6.11 onder (ii) weergegeven verwijt hebben [geïntimeerden] onder meer het volgende verweer gevoerd.

[geïntimeerde 1] heeft begin 2007 € 230.000,- van zijn vader geleend en in het bedrijf gestoken teneinde daarmee schuldeisers van [Holding B.V. geintimeerden] te betalen. Van dat bedrag heeft [geïntimeerde 1] € 216.500,- aangewend om fiscale schulden te betalen en heeft hij € 13.500,- doorgestort naar de diverse dochterondernemingen. Deze kapitaalinjectie onderstreept dat [geïntimeerde 1] ten onrechte door [appellante] wordt geportretteerd als een bestuurder die de onderneming "leegroofde". Als gevolg van deze kapitaalinjectie liep de schuld bij de belastingdienst in 2007 behoorlijk terug én nam de rekening-courantstand van [geïntimeerde 1] af. Voor zover hem wordt verweten dat de rekening-courant te hoog was opgelopen, heeft hij deze schuld dus netjes afgelost. Ten tijde van de faillietverklaring had [geïntimeerde 1] zelfs een rekening-courantvordering op [Holding B.V. geintimeerden] van om en nabij € 150.000,-. [appellante] verliest uit het oog dat de schulden van [Holding B.V. geintimeerden] zijn opgelopen doordat de ondernemingen het gewoonweg door markteconomische omstandigheden zwaar hadden. In de bewuste periode liep de horecawereld in heel Nederland zware klappen op. Vele horeca- ondernemingen hebben het niet gered, waaronder uiteindelijk helaas ook de horecaondernemingen die onder [Holding B.V. geintimeerden] vielen.

6.16

Het hof maakt bij de beoordeling van het onderhavige verwijt een onderscheid tussen de periode tot en met 2007 en de periode daarna.

6.16.1

Wat betreft de periode tot aan 2007 kan er in het gedeelte van die periode gelegen voor het aangaan van de respectieve geldleningen vanzelfsprekend geen sprake zijn geweest van verhaalsfrustratie. Voor het overige heeft te gelden dat uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat de rekening-courant tussen [geïntimeerden] en [Holding B.V. geintimeerden] in 2007 op nul kwam te staan. Dit impliceert dat voor zover het gaat om de periode tot en met 2007 het hof [appellante] in beginsel niet kan volgen in haar verwijt dat [geïntimeerden] via onttrekkingen in de rekening-courant de vennootschap hebben "leeggeroofd". [appellante] heeft nog wel het volgende betoogd. Het terugbrengen van de rekening-courant tot nul was mede een gevolg van een lening voor een bedrag van € 230.000,- door [geïntimeerde 1] bij zijn vader. [appellante] heeft (overigens pas tijdens de pleidooien) betoogd dat uit een bankafschrift van [Holding B.V. geintimeerden] d.d. 17 januari 2017 (productie 80 pleidooi) blijkt dat genoemd bedrag voor een deel groot € 50.000 door de vader is geleend aan de heer [geïntimeerde 1] in privé en voor een deel groot € 180.000,- aan [Holding B.V. geintimeerden] , maar dat dit laatste bedrag niet in de jaarstukken als lening is verwerkt en het gehele bedrag in mindering is gebracht op de rekening-courant schuld van [geïntimeerden] (pleitnota 31). Voorts wijst zij erop dat in de jaren 2007-2009 voor een bedrag van € 80.000,- weer op deze lening is afgelost door [Holding B.V. geintimeerden] . Het hof overweegt dat uit het enkele feit dat bij het bedrag van € 50.000,- staat vermeld "privelening aan [Z] " en bij het bedrag van € 180.000,- "Lening 2007" nog niet blijkt dat dit tweede bedrag een lening aan [Holding B.V. geintimeerden] betreft. Dit strookt met de eigen stelling van [appellante] dat de lening niet in de jaarrekening is opgenomen. Het is voorts in lijn met het feit dat [geïntimeerden] een leningsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en zijn vader hebben overgelegd waarin een bedrag van € 230.000,- is genoemd (prod. 18 pleidooi). Dat er door [Holding B.V. geintimeerden] afbetalingen zijn gedaan op de privélening, zou zich moeten hebben vertaald in een toename van de rekening-courantschuld van [geïntimeerden] aan [Holding B.V. geintimeerden] , nu kennelijk het gehele bedrag van € 230.000,- klaarblijkelijk eerst op die schuld in mindering was gebracht. Dat dit is nagelaten, is door [appellante] niet gesteld. Wel maakt [appellante] in de pleitnota sub 33 het verwijt dat, kort gezegd en aldus door het hof opgevat, [geïntimeerden] onrechtmatig selectief hebben betaald ter aflossing op hun privéschuld en ten detrimente van [appellante] en [assurantiekantoor] . Die stelling is echter een nieuwe grondslag die in strijd met de twee-conclusieregel in een te laat stadium is aangevoerd, en daarom buiten beschouwing zal blijven. Dat laat onverlet dat de gestelde toename van de rekening-courantschuld in de periode na 2007 hierna aan bod zal komen.

6.16.2

Wat betreft de periode vanaf 2007 tot aan het faillissement in 2011 bestaat weinig informatie, mede doordat geen jaarstukken zijn opgemaakt. [appellante] beredeneert dat de rekening-courantschuld in die periode moet zijn gestegen met een gelijk bedrag als de belastingschuld, terwijl [geïntimeerden] juist stellen dat zij aan het einde een rekening-courantvordering hadden op [Holding B.V. geintimeerden] . Het ligt op de weg van [appellante] haar stellingen te onderbouwen, temeer nu tijdens de pleidooien onweersproken is gesteld dat [bestuurder] na opheffing van de faillissementen bestuurder is geworden van [Holding B.V. geintimeerden] en uit dien hoofde de administratie van de curator heeft ontvangen of zou kunnen ontvangen. Voor omkering van de bewijslast, zoals door [appellante] bepleit, ziet het hof geen aanleiding. De stelling van [appellante] dat de rekening-courantschuld in de periode 2007-2011 moet zijn gestegen met een bedrag gelijk aan dat waarmee in dezelfde periode de belastingschuld is gestegen, is niet meer dan een aanname, die iedere onderbouwing mist. Daarbij spreekt [appellante] zichzelf tegen waar het gaat om de hoogte van de bedragen, nu zij uitgaat van een belastingschuld van € 790.000,- terwijl zijzelf betoogt dat die schuld in werkelijkheid (na normalisatie) € 664.880,10 zou bedragen. Feit is dat in de faillissementsverslagen door de curator geen melding wordt gemaakt van een rekening-courant vordering op [geïntimeerden] (overigens ook niet van een rekening-courant schuld), zodat deze naar het oordeel van het hof niet vaststaat. Een daarop toegesneden bewijsaanbod is door [appellante] niet gedaan.

Subsidiaire grondslag (ii.d) schending van de Beklamel-norm

6.17

[appellante] heeft voorts een beroep gedaan op schending van de zogenoemde Beklamelnorm (vernoemd naar het arrest HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286) inhoudende dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn indien hij namens de vennootschap een verbintenis aangaat terwijl hij weet of behoort te weten dat de vennootschap die niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daardoor ontstane schade. Een afzonderlijke onderbouwing van die grondslag ontbreekt evenwel. Voor zover [appellante] mocht hebben bedoeld dat [geïntimeerden] al bij het aangaan van de leningen wisten dat zij die bedragen niet zouden aanwenden als kapitaalinjectie maar voor privégebruik (het gestelde onder 46 van de mvg lijkt daarop te duiden) sneuvelt die stelling op hetgeen is overwogen in rov. 6.13 en 6.14.

6.18

Aldus faalt grief 3 ook in zoverre en daarmee in zijn geheel. Het hof voegt hier ter verduidelijking het volgende aan toe. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade en dat slechts onder bijzondere omstandigheden, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

Bestuurdersaansprakelijkheid is niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse Villa), zoals nader geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628. Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor bedoeld, persoonlijk ernstig verwijt, bestond in dat geval geen aanleiding. Dit sluit echter weer niet uit dat dergelijke onrechtmatige gedragingen in een voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan betrokkene bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden.

Stelplicht en bewijslast rusten voor beide gevallen van aansprakelijkheid op de benadeelde partij.

Ten aanzien van grondslagen (ii.a en ii.b) kon het hof in het midden laten of [appellante] aan die stelplicht heeft voldaan omdat [appellante] het oordeel van de rechtbank dat in zoverre door haar geen schade is geleden in hoger beroep onvoldoende heeft kunnen weerleggen.

Ten aanzien van grondslagen (ii.c) en (ii.d) heeft het hof geoordeeld dat [appellante] tegenover het gevoerde verweer haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt bovendien.

In het midden kan blijven of [geïntimeerde 2] in deze heeft te gelden als "feitelijk beleidsbepaler".

Overige subsidiaire grondslagen (ii.e)

6.19

[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] [Holding B.V. geintimeerden] onjuiste cijfers hebben laten presenteren waardoor de slechte financiële situatie werd verhuld en waarmee de schijn van kredietwaardigheid c.q. bestaansrecht werd gewekt, in welk verband door haar een beroep is gedaan op artikel 2:249 BW. Volgens [appellante] is in de jaarrekeningen 2003-2007 sprake geweest van 'window dressing', met de waarschijnlijke bedoeling om schuldeisers te misleiden.

6.20

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Namens [appellante] is tijdens de pleidooien verklaard (pleitnota onder 17) dat de jaarstukken 2004 waarschijnlijk de laatste zijn die [bestuurder] heeft gezien. Dit betekent dat voor zover al in de jaarstukken 2005-2007 foutieve informatie is opgenomen, [appellante] daardoor niet kan zijn misleid en als gevolg van die foutieve informatie geen schade kan hebben geleden, nu zij niet op die jaarstukken is afgegaan. Wat betreft de jaarstukken 2004 is het zo dat geldlening 1 door [appellante] is aangegaan op [datum] 2004, derhalve ruim voordat die jaarstukken gereed waren. Derhalve geldt ook hier dat [appellante] daardoor niet kan zijn misleid en als gevolg van eventuele foutieve informatie geen schade kan hebben geleden. Hetzelfde geldt voor geldlening 2 van 16 oktober 2004. Wat geldlening 3 betreft is er sprake van een aantal betalingen door [assurantiekantoor] in 2005/2006 ten behoeve van [Holding B.V. geintimeerden] , die als geldlening zijn aangemerkt. Dat [assurantiekantoor] daarbij is afgegaan op jaarstukken en zo ja, welke, is niet gesteld, laat staan dat is gesteld dat dit dan tevens een misleiding van [appellante] zou impliceren. Zoals eerder gememoreerd (zie rov. 6.2) heeft [appellante] in 2016 enkel de vordering uit hoofde van geldlening van [assurantiekantoor] gecedeerd gekregen en dus niet een vordering ex artikel 2:249 BW.

Het beroep op aansprakelijkheid ex artikel 2:249 BW gaat niet op.

6.21

Het hof overweegt dat het beroep op gebrekkige administratie, het niet voldoen aan de deponeringsplicht en het niet melden van betalingsonmacht grondslagen zijn waarop een faillissementscurator of de Ontvanger zich kan baseren voor in de wet omschreven vorderingen maar geen grondslag biedt aan een individuele schuldeiser van een vennootschap om daarop als zodanig met succes een vordering op onrechtmatige daad tegen de bestuurder vanwege het onbetaald zijn gebleven van zijn vordering te baseren. Daartoe is nodig dat de bestuurder jegens die schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld en wel zodanig dat hem daarvan persoonlijke een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook in dit opzicht faalt derhalve grief 3.

7 De slotsom

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dat vonnis zal daarom worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 11.685,- (drie punten in tarief VII) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 22 april 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad , waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, G. van Rijssen en M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.

1 Dit feit is in HB niet meer van belang, maar zie eerdere noot