Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:4868

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
08-06-2017
Datum publicatie
15-06-2017
Zaaknummer
200.210.163
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Wwz Arbeidszaak

Artikel 7:671b lid 5 onder a en b BW houden cumulatieve criteria in.

Ontbreken deskundigenoordeel ex artikel 7:671b lid 5 onder b BW. De kantonrechter had reeds op die grond het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond moeten afwijzen.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 629
Burgerlijk Wetboek Boek 7 629a
Burgerlijk Wetboek Boek 7 660a
Burgerlijk Wetboek Boek 7 669
Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/3069
JAR 2017/201 met annotatie van mr. I. Janssen
AR-Updates.nl 2017-0748
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.210.163

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 5296277)

beschikking van 8 juni 2017

inzake


de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Cargoguide International B.V.,
gevestigd te Utrecht,

verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: Cargoguide,

advocaat: mr. B.L.A. van Drunen,

tegen:

[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. Eerbeek.

1
1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
23 november 2016 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van Cargoguide met producties, waaronder de stukken van de eerste aanleg, ingekomen bij de griffie van het hof op 22 februari 2017;

- het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] met producties;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van Cargoguide;
- een brief van 15 mei 2017 van mr. Eerbeek voornoemd met bijlage 16 en een USB stick;
- een faxbericht van 17 mei 2017 van mr. Van Drunen voornoemd;

- een faxbericht van 18 mei 2017 van mr. Eerbeek voornoemd;

- de op 24 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
5 juli 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Cargoguide verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw (het hof leest) beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van een vergoeding te ontbinden wegens een zodanig ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde, althans een in goede justitie te bepalen gedeelte daarvan.

2.4

[geïntimeerde] verzoekt het hof in het onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking met verbetering van gronden te bevestigen en Cargoguide in de proceskosten in beide instanties te veroordelen. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt [geïntimeerde] aan hem een transitievergoeding toe te kennen en Cargoguide in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

3 De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde] , geboren op 24 april 1985, is op 8 februari 2012 (eerst voor bepaalde tijd, respectievelijk voor de duur van drie maanden en voor de duur van zes maanden, daarna vanaf 20 december 2012 voor onbepaalde tijd) in dienst getreden van Cargoguide, als account manager, tegen een salaris van laatstelijk € 2.250,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

3.2

Op 13 oktober 2015 heeft Cargoguide [geïntimeerde] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

3.3

[geïntimeerde] heeft zich op 2 november 2015 ziek gemeld.

3.4

[geïntimeerde] is op 11 november 2015 niet op het voor hem geplande spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Daarop heeft de Human Resource (hierna: HR) Consultant van Cargoguide, mevrouw [HR medewerker] (hierna: [HR medewerker] ), [geïntimeerde] bij e-mail van 12 november 2015 onder andere bericht:

“Gisteren ben ik gebeld door de bedrijfsarts van Concept plus over het feit dat je niet bent komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts zonder opgave van reden. De uitnodiging van de bedrijfsarts is naar het door jouw opgegeven mailadres doorgestuurd. Concept plus heeft diverse malen je geprobeerd te bellen, maar helaas zonder resultaat. Ook vandaag heb ik je geprobeerd te bellen en heb uiteindelijk je voicemail ingesproken.

Graag wil ik je nogmaals wijzen op je verplichtingen als medewerker bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Hierbij verwijs ik je graag naar de personeelsgids van Cargoguide. Hierin staat het ziekteverzuimprotocol tezamen met de verplichtingen van de medewerker alsmede de werkgever.

Vorige week heb ik je een mail gestuurd waarin ik je heb gewezen op je verplichtingen als medewerker bij ziekte en/of arbeidsongeschiktheid. Daarbij heb ik ook vermeld dat de bedrijfsarts de enige persoon is die mag bepalen of er recht op loondoorbetaling bestaat bij ziekte. Dit kan hij alleen bepalen als hij de medewerker gezien en gesproken heeft. Na diverse malen contact te hebben gezocht door Concept Plus hebben ze je gesproken. In dat gesprek heb je aangeven naar welk emailadres de uitnodiging voor de bedrijfsarts verstuurd kon worden.

Helaas hebben wij pas vrijdag 6 november je nieuwe adres ontvangen, echter je bent al twee weken ziek thuis. Ook hierbij bestaat de verplichting om een correct huis- of verpleegadres door te geven. Wij hadden niet de mogelijkheid om de uitnodiging naar je nieuwe adres te sturen. Daarbij reageer je niet op mail of telefoon.
(…)

Mocht je voor vrijdag 13 november 14.00 uur geen reactie geven, dan zullen wij per maandag overgaan tot een loonopschorting van je salaris (artikel 7:629 BW ). Deze loonopschorting zal zolang duren tot dat de bedrijfsarts kan bepalen of er recht is op loondoorbetaling in verband met ziekte , er sprake is van ongeoorloofd verzuim of dat er een andere gegronde reden is.

Een officiële waarschuwing hiervan zal per aangetekende post aan je worden verzonden. Mocht het tot een loonopschorting komen dan zal ook deze berichtgeving aangetekend worden verstuurd.”

3.5

[geïntimeerde] heeft op 19 november 2015 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding van dit bezoek heeft de bedrijfsarts in zijn Probleemanalyse van 19 november 2015 onder andere vermeld:
10. Advies stappenplan re-integratie-activiteiten
Ik zag betrokkene op mijn spreekuur. Hij stelt klachten te ervaren die samenhangen met de werksituatie (pesten).

Op preventieve gronden acht ik werknemer arbeidsongeschikt op basis van ziekte.
Naast bovengenoemd medisch oordeel geef ik partijen het advies om over het probleem in gesprek te gaan. Er is geen medische reden waarom een dergelijk gesprek niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden.

Poortwachter is van toepassing. De re-integratie kan parallel aan de conflictoplossing worden opgestart. Er kan gestart worden voor halve dagen in passend werk, rekening houdend met de beperkingen. Per week kan er met 2 uur per dag verder worden opgebouwd in uren.

Omgaan met conflicten is beperkt. Daardoor kan re-integratie binnen de conflictomgeving geblokkeerd worden. Zoek naar passende arbeid buiten de conflictomgeving. Ga met elkaar in gesprek en maak afspraken.”
3.6 Na het onder 3.5 vermelde advies van de bedrijfsarts heeft op 1 december 2015 een gesprek tussen Cargoguide en [geïntimeerde] plaatsgevonden.

3.7

Op 9 december 2015 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat de beperkingen van [geïntimeerde] liggen op het gebied van het persoonlijk functioneren en in de arbeidssituatie zelf. Medisch gezien is volledige werkhervatting mogelijk maar daarbij dient de problematiek op de werkvloer blijvend en volledig opgelost te worden en zekerheid te worden ingebouwd dat de problematiek niet meer kan plaatsvinden. Er zijn beperkingen op basis van ziekte of gebrek en de oorzaak van die beperkingen ligt op werk en is aldus arbeidsgerelateerd. Er zijn benutbare mogelijkheden maar die kunnen pas benut worden bij de eigen werkgever als de problematiek is opgelost anders is de kans op medische terugval met alle risico’s te groot, aldus de bedrijfsarts.

3.8

[geïntimeerde] is op 9 maart 2016 niet op het voor hem geplande spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Daarop heeft de medewerkster personeelszaken bij Cargoguide, mevrouw [P&O medewerker] (hierna: [P&O medewerker] ), [geïntimeerde] bij brief van 10 maart 2016 nogmaals gewezen op zijn re-integratieverplichtingen en hem uitgenodigd voor een “tweede koffie momentje” op 15 maart 2016 om zijn verdere re-integratie te bespreken en verder te kunnen voortzetten. Bij dit gesprek is [geïntimeerde] niet verschenen. Vervolgens heeft Cargoguide [geïntimeerde] met een (aangetekende) brief van 15 maart 2016 als volgt bericht:
“Middels deze brief geven wij u een officiële waarschuwing voor het niet meewerken en belemmeren van uw re-integratie.
(…)
- U ben in het beginsel zonder opgave van reden niet komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts op woensdag 9 maart jl. Recentelijk hebt u voor eerder genoemde reden ook al een waarschuwing van ons gehad betreffende het niet komen opdagen op het spreekuur van de bedrijfsarts op woensdag 11 november 2015.
- U ben niet of nauwelijks telefonisch bereikbaar, eventuele communicatie verloopt via de APP. U belt niet terug op verzoek van uw werkgever of casemanager, Concept plus (arbodienst) en de mediator mevrouw [naam mediator] . Alle betrokkene geven aan dat u bij telefonisch contact niet opneemt of terugbelt ook na het inspreken van de diverse voicemail berichten.
- U geeft aan diverse malen niet bereikbaar te zijn of de mail niet te hebben ontvangen. Omdat u telefoon nog steeds onder het zakelijk abonnement van uw werkgever valt, hebben wij inzicht in uw bel, mail en internetgegevens. Overzichten van de provider van uw mobiele telefoon tonen aan dat er wel degelijk sprake is van internet ontvangst en telefoon ontvangst. Dit verbruiksoverzicht toont tevens aan dat u belt, gebruikt maakt van internet, berichtenservice en APP. Uitspraken inzake het niet hebben ontvangen van mail of het niet bereikbaar zijn staan onzes inziens geheel haaks op de berichten die wij kunnen inzien van de betreffende provider.
- U bent op maandag 6 maart niet komen opdagen voor een 1e gesprek met onze mediator mevrouw [naam mediator] na herhaaldelijk mail en telefonisch contact.
- Afgelopen vrijdag 11 maart hebben wij een aangetekende brief naar u verzonden met het re-integratie plan van aanpak en de uitnodiging om dinsdag 15 maart jl. op kantoor te komen. Helaas hebt u wederom niets laten horen en bent u niet komen op dagen.

Graag willen wij u wijzen op de diverse verslagen van de bedrijfsartsen, de opgestelde probleemanalyse en het plan van aanpak. In deze documenten staat duidelijk vermeld dat er geen medische beperkingen zijn om uw re-integratie op de werkvloer te realiseren. Inmiddels is de aanleiding aangaande uw klachten welke gerelateerd zijn aan uw arbeidsongeschiktheid, niet meer aanwezig op de werkvloer zodat er geen sprake meer kan zijn van een belemmering van uw re-integratie. Hierbij hebben wij uw werk aangeboden in passende arbeid.
Tot op heden hebben wij moeten constateren dat er zo goed als geen sprake is geweest van medewerking of een interactieve houding van u aangaande uw re-integratie activiteiten.
(…)
Indien u niet reageert op deze brief en u ons niet informeert waarom u afwezig was op dinsdag
15 maart, u niet aantoonbaar kun laten zien u verder te willen inspannen voor uw re-integratie, dan zullen wij per vrijdag 18 maart overgaan tot loonopschorting van uw salaris (artikel 7:629 BW). Deze loonopschorting zal worden gehandhaafd tot en indien u ons kunt aantonen verder te willen met uw re-integratie.”

3.9

Nadat [geïntimeerde] door de arbodienst ConceptPlus voor het op 16 maart 2016 geplande spreekuur van de bedrijfsarts abusievelijk was uitgenodigd om op de locatie van ConceptPlus te Apeldoorn te verschijnen, in plaats van Kesteren, is [geïntimeerde] op het nieuw geplande spreekuur van de bedrijfsarts van 23 maart 2016 verschenen. In zijn rapportage van dit bezoek bevestigt de bedrijfsarts dat sprake is van arbeidsgerelateerd verzuim, constateert hij dat er sprake is van een onveilige werksituatie en adviseert hij dat partijen eerst afspraken maken voordat er hervat kan worden in eigen werk.

3.10

Bij e-mail van 1 april 2016 heeft Cargoguide [geïntimeerde] een tweede voorstel tot beëindiging van het dienstverband gedaan.

3.11

In een e-mail aan [geïntimeerde] van 8 april 2016 schrijft [P&O medewerker] namens Cargoguide onder meer:
“Wij hebben tot op heden nog geen reactie gehad op het voorstel wat wij afgelopen vrijdag 1 april hebben verstuurd.

Je had de tijd om voor vandaag te reageren op het voorstel.
Omdat wij geen reactie hebben ontvangen gaan wij ervan uit dat wij de re-integratie activiteiten voort kunnen zetten.

Wij verwachten je dan ook maandag 11 april om 10.00 op kantoor om 2 uurtjes te komen werken.

Bijgevoegd vind je de plan van aanpak welke jouw re-integratie betreft.

Indien je maandag niet aanwezig bent zonder geldige reden, zullen wij je loon per direct stop zetten.”

3.12

[geïntimeerde] is op 11 april 2016 niet op het kantoor van Cargoguide verschenen. Vervolgens heeft Cargoguide [geïntimeerde] bij (aangetekende) brief van 12 april 2016 medegedeeld dat zij de loonbetaling aan [geïntimeerde] per direct stopt. Daarop heeft (de gemachtigde) van [geïntimeerde] bij e-mail en (aangetekende) brief van 26 april 2016 onder meer tegen de loonstopzetting geprotesteerd en Cargoguide gesommeerd tot doorbetaling van het loon, schriftelijk toe te lichten waarom het Plan van Aanpak is gewijzigd en alle correspondentie met de bedrijfsartsen door te zenden en [geïntimeerde] uit te nodigen voor een spreekuur bij de bedrijfsarts.

3.13

Op 9 mei 2016 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] , de directeur van Cargoguide, [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ) en [HR medewerker] plaatsgevonden. Op die datum is de stopzetting van de loonbetaling door Cargoguide opgeheven.

3.14

In zijn (aangepaste) rapportage van 17 mei 2016 meldt de bedrijfsarts:
“Betrokkene is op dit moment volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft een behandelaar. Betrokkene is beperkt in persoonlijk functioneren. Betrokkene is beperkt in energie, concentratie, hanteren van druk en stress.

(…)
Ik adviseer met medische machtiging informatie op te vragen. Advies is hervatting bij een andere werkgever. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
(…)
Toelichting; er spelen werkgerelateerde spanningen. Er is sinds 2015 geen contact opgenomen met een behandelaar. Ik zal een medische machtiging maken om dit z.s.m. te realiseren. Er lopen volgens betrokkene deskundigenoordelen bij UWV.
(…)
Betrokkene is nu niet belastbaar. Hervatting bij andere werkgever. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid. De beperkingen van betrokkene lijken in de tijd enkel toe te nemen.”
3.15 Nadat [geïntimeerde] zich met een e-mail van 20 mei 2016 na het geplande aanvangstijdstip had afgemeld voor een gesprek met Cargoguide op 20 mei 2016, heeft op 24 mei 2016 overleg tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dat overleg hebben partijen afgesproken dat een tweede spoor re-integratietraject zal worden gevolgd. Naar aanleiding daarvan heeft Cargoguide het re-integratiebureau Optios B.V. te Nieuwegein (hierna: Optios) benaderd.

3.16

Bij brief van 1 juni 2016 heeft de mediator aan [naam directeur] en [geïntimeerde] bericht dat de mediation niet tot overeenstemming tussen [naam directeur] en [geïntimeerde] heeft geleid en om die reden door de mediator is beëindigd.

3.17

Op 16 juni 2016 heeft bij [geïntimeerde] thuis een intakegesprek voor het tweede spoortraject plaatsgevonden. Dit gesprek is met [geïntimeerde] gevoerd door de consultant van Optios, mevrouw [naam consultant] (hierna: [naam consultant] ), in het bijzijn van [naam directeur] en de moeder van [geïntimeerde] . [naam consultant] heeft van deze bespreking een verslag opgesteld, waarin het volgende staat:
“Ik heb met de heer [geïntimeerde] afgesproken dat ik via de werkgever een advies zal inwinnen bij de bedrijfsarts, om na te gaan wat er van de heer [geïntimeerde] verwacht kan worden in het Spoor 2 traject. Zodra ik hiervan een terugkoppeling ontvangen heb, neem ik via de mail contact met de heer [geïntimeerde] op.”

3.18

De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage van 29 juni 2016 zijn advies tot re-integratie bij een andere werkgever herhaald, nu naar zijn mening het herstel van [geïntimeerde] stagneert door de conflictsituatie die als onderhoudende factor van de klachten geldt.

3.19

Op 19 april 2016 heeft het UWV een aanvraag van Cargoguide voor een deskundigenoordeel ontvangen met betrekking tot haar re-integratie-inspanningen als werkgever. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van 20 juli 2016 is onder andere het volgende opgenomen:

1. VRAAGSTELLING

Visie van de werkgever op de situatie: De re-integratie verloopt niet goed de werkgever weet niet meer welke stappen zij nog kunnen ondernemen richting de werknemer. De werkgever wil een oordeel of zij genoeg doen aan re-integratie.”
(…)
De door de werkgever aangekruiste vraagstelling luidt: “doe ik voldoende om mijn medewerker weer aan het werk te helpen.”
De werkgever bevestigt dat dit de vraagstelling is.

(…)
2. ONDERZOEK

2.1.”Onderzoeksactiviteiten
Op 26 april heb ik op kantoor documenten bestudeerd.

(…)

Op 06 juni 2016 heb ik via e-mail de werknemer verzocht om aanlevering van de medische gegevens.
Op 13 juni 2016 heb ik via e-mail informatie ontvangen van de werknemer over de aanlevering van de gegevens.
Op 17 juni 2016 heb ik via e-mail informatie van de werknemer ontvangen, de aanlevering medische gegevens loopt vertraging op ondanks inspanningen van de werknemer.

(…)
Op 07 juli 2016 heb ik op kantoor met de verzekeringsarts (…) overleg gepleegd.
Op 07 juli 2016 heb ik via e-mail Mw. T. [HR medewerker] geïnformeerd dat er een onderzoek door de verzekeringsarts nodig is en dat de werknemer uitgenodigd wordt voor een gesprek.

(…)
2.3 Onderzoeksgegevens2.3.1 Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer
(…)
Visie van de verzekeringsarts:

In de rapportage van de verzekeringsarts van 13 juli 2016 geeft de verzekeringsarts bij de overwegingen en functionele mogelijkheden en de conclusie het volgende aan:
“Er is sprake van ziekte en/of gebrek hierdoor zijn er belemmeringen voor arbeid er is geen sprake van een toestand van GBM.
Is werknemer in staat om telefonisch en emailcontact met de werkgever te hebben?
Ja betrokkene is in staat om telefonische en emailcontact met de werkgever te onderhouden.
Is werknemer in staat om de werkgever op de werkplek te bezoeken? Het is beter als betrokkene op dit moment niet naar zijn oude werkplek toegaat en dat gesprekken tussen werkgever en werknemer op neutraal terrein plaats vinden totdat het conflict is opgelost.

Is betrokkene belastbaar voor werk?

Er is geen sprake van GBM, betrokkene is belastbaar voor werk alleen op dit moment niet bij eigen werkgever tenzij het conflict is opgelost.
4 Conclusie

Betrokkene is in staat om email en telefonisch contact met de werkgever te onderhouden.

(…)
2.3.4 Overleg met de verzekeringsarts

De verzekeringsarts geeft aan in haar verslag en ook in mondeling overleg dat de medische situatie van de werknemer niet zodanig was dat hij zijn acties niet kon overzien. Hij had ook gezien zijn ruime ICT ervaring ervoor kunnen zorgen dat hij goed bereikbaar was. Hij was ook in staat om op voorstellen via mail of telefonisch te reageren op voorstellen of eisen van de werkgever.
3. ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING

3.1

Beoordeling re-integratie-inspanningen
Onderbouwing/weging (standpunt en argumenten) voor het kunnen doen van een uitspraak over de re-integratie-inspanningen van de werkgever:
De inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt zijn redelijk, omdat de werknemer niet in een zodanige medische situatie zit dat hij niet in staat zou zijn adequaat te reageren telefonisch bereikbaar te zijn of maatregelen te treffen opdat hij zowel via mail of via (een andere) telefoon goed bereikbaar zou zijn voor de werkgever.

De werkgever handelt conform adviezen van de bedrijfsarts gehandeld. De werkgever geeft vorm aan de re-integratie conform de eisen die gesteld worden in de wet verbetering poortwachter.

Op en tot de datum aanvraag is de werknemer belastbaar voor werk* en ook in staat om gesprekken aan te gaan met de werkgever.
De werkgever onderneemt stappen om met de werknemer in contact te komen naar aanleiding van de adviezen van de bedrijfsarts. De werkgever waarschuwt de werknemer wegens het niet voldoen aan zijn verplichtingen. De werknemer was gezien zijn medische situatie naar mening van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts in staat tot het voldoen aan verplichtingen. Daartoe hoort ook het goed bereikbaar zijn en het ervoor zorgen dat dit voor de werkgever ook duidelijk is. De werkgever neemt terecht conform de wet verbetering poortwachter prikkelende maatregelen omdat de werknemer onvoldoende meewerkt op dat moment.

De werkgever heeft tijdig en adequaat gehandeld met het inzetten van mediation.
*Van datum aanvraag blijkt dat de werknemer op 17-05-2016 volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt is. Beoordeeld wordt echter in dit deskundigen oordeel de situatie die aan de orde is tot datum aanvraag 19-04-2016.

Verder blijft het buiten de beoordeling van het UWV op welke wijze er door de werkgever en de werknemer vorm gegeven wordt aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
De inspanningen van de werkgever zijn voldoende geweest.

Het verdiend aandacht om rekening te houden met de visie van zowel de bedrijfsarts: hervatting bij een andere werkgever en de visie van de verzekeringsarts dat gesprekken tussen de werknemer en de werkgever op neutraal terrein moeten plaatsvinden tot dat het conflict is opgelost.
4. CONCLUSIE
De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn voldoende.”

3.20

Op een verzoek van Optios per e-mail van 3 augustus 2016 om een afspraak te maken, reageert [geïntimeerde] op dezelfde dag twee keer per e-mail. In de laatste e-mail schrijft [geïntimeerde] het volgende aan [naam consultant] :
“Ik heb hier de verslagen van de bedrijfsartsen voor mij liggen en hierin staat duidelijk vermeld dat ik volledig arbeidsongeschikt ben. Dit houdt in dat ook het opstarten van 2e spoor reïntegratie helaas op dit moment nog niet aan de orde is.”

3.21

Bij (aangetekende) brief en e-mail van 4 augustus 2016 deelt Cargoguide het volgende mee aan [geïntimeerde] :
“Bij e-mail van 3 augustus 2016 gaf u [naam consultant] van Optios te kennen dat het opstarten van 2e spoor re-integratie volgens u nog niet aan de orde zou zijn. U gaf om die reden geen gehoor aan haar herhaald verzoek tot het opstarten van uw re-integratie in het 2e spoor.
U voldoet hiermee niet aan uw verplichting mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn u in staat te stellen tot het verrichten van passende arbeid. Een deugdelijke grond voor uw weigering hieraan mee te werken ontbreekt, gelet op (onder meer) het advies van de bedrijfsarts en het recent door UWV afgegeven deskundigenoordeel waarin de arbeidsdeskundige in lijn met het oordeel van de bedrijfsarts en de bevindingen van de verzekeringsarts vaststelt dat wij als werkgever conform de adviezen van de bedrijfsarts en de eisen in de Wet verbetering poortwachter hebben gehandeld, terecht prikkelende maatregelen namen om u tot re-integratie te bewegen, daarbij geen onredelijke eisen stelden en wij (resumerend) genoeg deden aan uw re-integratie.
Vanwege uw weigering mee te werken aan het opstarten van uw re-integratie in het 2e spoor handelt u in strijd met uw re-integratieverplichtingen en heeft u niet langer aanspraak op loon tijdens ziekte. De loonbetaling is derhalve met ingang van vandaag gestaakt.

Daarnaast hebben wij besloten een ontslagprocedure te starten. Ondanks alle door ons in verband met uw re-integratie gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen om u in staat te stellen passende arbeid te verrichten, waaronder mede begrepen een mediationtraject, loonsanctie, gesprekken met u en andere betrokkenen (zoals Optios) over uw re-integratie, het deskundigenoordeel van UWV en meerdere waarschuwingen voor verdergaande arbeidsrechtelijke consequenties, bleef u volharden in uw weigerachtige opstelling ten aanzien van uw re-integratie. Ik betreur deze situatie, maar wij zijn naar mijn overtuiging tot het uiterste gegaan die te voorkomen.”
3.22 In zijn rapportage van 11 augustus 2016 oordeelt de bedrijfsarts onder meer:
“Zijn er wijzigingen in beperkingen ten opzichte van vorig consult

Ja
Namelijk; Gezien de nadelige invloed van directe contacten tussen werknemer en werkgever op de beperkingen van werknemer in persoonlijk functioneren, adviseer ik een time out van 2,5 week.
Advies

In week 35 kan spoor twee opgepakt worden.
(…)

Prognose volledig herstel
Werknemer wordt geacht spoor 2 activiteiten normaal te kunnen oppakken.
Is er sprake van behandeling of specialistische zorg
Ja

Namelijk; werknemer wordt behandeld in de curatieve sector (per week).
Toelichting; Dit heeft uiteindelijk een positieve invloed op de reïntegratie. Echter de negatieve invloed van direct contact tussen werkgever en werknemer doet deze invloed op dit moment geheel teniet. Dit is de grond waarop ik een time out van 2,5 week adviseer.”

3.23

Het hiervoor genoemde “spoor 2” is vervolgens niet opgepakt. In een e-mail van

19 september 2016 schrijft [naam directeur] aan onder meer Optios dat re-integratie wat Cargoguide betreft niet meer aan de orde is, nu een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst is ingediend.

4 De verzoeken in eerste aanleg en de beoordeling daarvan

4.1

Cargoguide heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] onder toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) op de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van een vergoeding te ontbinden wegens zodanig ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Voor zover de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Cargoguide afgewezen en Cargoguide veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten en de beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5 De beoordeling in hoger beroep


In het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

5.1

Cargoguide heeft in hoger beroep zeven beroepsgronden tegen de beschikking van

23 november 2016 aangevoerd, die zij als grieven (genummerd I tot en met VII) heeft aangeduid. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één onvoorwaardelijke grief (grief I) en één voorwaardelijke grief (grief II) tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Het hof zal de terminologie van partijen volgen.


In het principaal hoger beroep

5.2

Aangezien het hof in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.23 zelf de voor de beoordeling van het geschil relevante feiten heeft vastgesteld, behoeft grief I in het principaal hoger beroep van Cargoguide niet meer te worden behandeld.

5.3

Het systeem van de Wet werk en zekerheid (artikel 7:683 lid 5 BW) brengt mee dat het hof de beschikking, voor zover daarbij de verzochte ontbinding is afgewezen, niet kan vernietigen. Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof zal het verzoek in het principaal hoger beroep van Cargoguide, zoals onder 2.3 weergegeven, in die zin lezen. [geïntimeerde] heeft dit verzoek ook zo begrepen.

5.4

Cargoguide heeft in eerste aanleg aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de hierna te vermelden e-grond ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW - kort gezegd het meewerken aan zijn re-integratie - niet is nagekomen. Zij heeft in hoger beroep deze grondslag van haar verzoek gehandhaafd.

5.5

Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder e BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:671b lid 5 BW is bepaald dat de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, afwijst, indien de werkgever:
a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van loon heeft gestaakt;
of
b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

5.6

Met haar toelichting op grief II legt Cargoguide allereerst ter beoordeling aan het hof voor of de onder a en b van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria alternatieve dan wel cumulatieve vereisten inhouden. Volgens Cargoguide is sprake van alternatieve vereisten en was zij, anders dan de kantonrechter tot uitgangspunt heeft genomen, niet gehouden een deskundigenoordeel over te leggen met betrekking tot de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW. Voorts is deze grief gericht tegen rechtsoverweging 5.2 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de inhoud van het onder 3.19 deels geciteerde deskundigenoordeel van 20 juli 2016 (louter) een oordeel betreft over de re-integratie-inspanningen van Cargoguide als werkgever en geen betrekking heeft op de vraag of [geïntimeerde] aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Volgens Cargoguide heeft dit deskundigenoordeel wel degelijk betrekking op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW is nagekomen.

5.7

[geïntimeerde] heeft de hiervoor vermelde stellingen van Cargoguide gemotiveerd betwist. Hij heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat de onder a en b van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria cumulatieve vereisten behelzen. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat het deskundigenoordeel van 20 juli 2016 niet een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW betreft, die betrekking heeft op de nakoming door [geïntimeerde] van zijn re-integratieverplichtingen, en evenmin daarmee gelijk kan worden gesteld.

5.8

Het hof is van oordeel dat de onder a en b van artikel 7:671b lid 5 BW genoemde criteria cumulatieve vereisten inhouden. Het hof verwijst naar hetgeen hierover in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt:
- Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 107:
“In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede (onderstreping door het hof) dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Deze laatste eis wordt ook gesteld in het vierde lid. De deskundigenverklaring dient wel van een naar het oordeel van de geconsulteerde rechter voldoende recente datum te zijn.”
- Kamerstukken II 2013-2014, 33 988, nr. 3, p. 12:
“Ten slotte wordt voorgesteld aan artikel 7:671b, vijfde lid, onderdeel b, toe te voegen dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van de werkgever wordt verlangd, als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid.”

5.9

Cargoguide heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van alternatieve vereisten een beroep gedaan op een zinsnede in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33988, nr 3, p. 12) waarin het volgende is vermeld: “Als de werknemer, nadat de werkgever hem daartoe schriftelijk gemaand heeft, of (onderstreping door het hof) nadat de loonbetaling is gestaakt, alsnog, binnen een redelijke termijn, de verplichtingen die uit artikel 7:660a BW voortvloeien nakomt, is niet meer aan de vereisten voldaan.” Deze zinsnede, met name het daar vermelde woordje “of”, biedt naar het oordeel van het hof geen steun voor het standpunt van Cargoguide. Genoemd citaat heeft slechts betrekking op artikel 7:671b lid 5 onder a BW.

5.10

Tussen partijen is niet in geschil dat Cargoguide aan het vereiste in artikel 7:671b lid 5 onder a BW heeft voldaan. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen was Cargoguide echter ook gehouden een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. Anders dan Cargoguide heeft aangevoerd, dient de verklaring van deze deskundige een oordeel te bevatten of de werknemer, in dit geval [geïntimeerde] , zijn re-integratieverplichtingen is nagekomen. Een verklaring van een deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten is daarvoor niet voldoende. Het beroep van Cargoguide op paragraaf 2.3.1 van het onder 3.19 vermelde deskundigenoordeel van 20 juli 2016, waarin bij de vraag of [geïntimeerde] belastbaar is voor werk, is vermeld “er is geen sprake van GBM (hof: geen benutbare mogelijkheden), betrokkene is belastbaar voor werk alleen op dit moment niet bij eigen werkgever tenzij het conflict is opgelost”, faalt dan ook.

5.11

Het hof is voorts van oordeel dat het deskundigenoordeel van 20 juli 2016 niet als een verklaring bedoeld in artikel 7:671b lid 5 onder b BW, die betrekking heeft op de nakoming door [geïntimeerde] van zijn re-integratieverplichtingen, kan dienen. Het deskundigenoordeel van 20 juli 2016 is gegeven naar aanleiding van een op 19 april 2016 door de arbeidsdeskundige van het UWV ontvangen aanvraag van Cargoguide met betrekking tot haar re-integratie-inspanningen als werkgever. Het hof verwijst naar hetgeen hieromtrent in het deskundigenoordeel is vermeld:
1. VRAAGSTELLING

Visie van de werkgever op de situatie: De re-integratie verloopt niet goed de werkgever weet niet meer welke stappen zij nog kunnen ondernemen richting de werknemer. De werkgever wil een oordeel of zij genoeg doen aan re-integratie.”
(…)
De door de werkgever aangekruiste vraagstelling luidt: “doe ik voldoende om mijn medewerker weer aan het werk te helpen.”
De werkgever bevestigt dat dit de vraagstelling is.”
5.12 Het oordeel van de arbeidsdeskundige luidde (zie paragraaf 3 van de rapportage) dat de inspanningen van Cargoguide voldoende zijn geweest. Het enkele feit dat de deskundige in zijn rapportage ook de visie van de verzekeringsarts ten aanzien van de belastbaarheid van [geïntimeerde] heeft weergegeven en in paragraaf 3 van zijn rapportage ook heeft aangegeven dat [geïntimeerde] niet in een zodanige medische situatie zat dat hij niet via de e-mail of telefonisch bereikbaar kon zijn voor Cargoguide, betekent niet dat deze rapportage als een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:671b lid 5 onder b BW in verbinding met artikel 7:629a BW kan worden beschouwd, dat betrekking heeft op de nakoming door [geïntimeerde] van zijn re-integratieverplichtingen, en evenmin daarmee gelijk kan worden gesteld.

5.13

De deskundige heeft voorts in de rapportage uitdrukkelijk vermeld dat het oordeel betrekking had op de situatie tot de datum van de aanvraag van het deskundigenoordeel door Cargoguide (19 april 2016) en dat vanaf de datum van de aanvraag is gebleken dat [geïntimeerde] op 17 mei 2016 volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt is. Mocht derhalve al enige betekenis toekomen aan dit deskundigenoordeel, dan heeft te gelden dat dit oordeel ten tijde van het indienen van het verzoek tot ontbinding niet, althans onvoldoende actueel was gelet op de (gewijzigde) situatie na de datum van de aanvraag.

5.14

Cargoguide heeft tenslotte aangevoerd dat overlegging van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd omdat [geïntimeerde] een patroon van onbereikbaarheid liet zien en dit spoor ook doortrok in zijn contacten met de verzekeringsarts van het UWV. [geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Het hof overweegt het volgende.

5.15

Vast staat dat Cargoguide het UWV niet heeft verzocht om een deskundigenoordeel, dat zag op de vraag of [geïntimeerde] zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW was nagekomen, voordat zij haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Zonder nadere toelichting van Cargoguide, die ontbreekt, valt niet in te zien op grond waarvan Cargoguide dit heeft nagelaten. Zij was hiervoor niet afhankelijk van [geïntimeerde] . Behoudens de door Cargoguide gestelde onbereikbaarheid van [geïntimeerde] in het verleden, die zij ook ten grondslag heeft gelegd aan het door haar verzochte deskundigenoordeel, heeft Cargoguide geen (concrete) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan er op voorhand al vanuit zou moeten worden gegaan dat [geïntimeerde] een vlotte afhandeling van een deskundigenoordeel over zijn re-integratieverplichtingen zou hebben belemmerd. In het door Cargoguide overgelegde deskundigenoordeel zijn geen, althans onvoldoende aanwijzingen te vinden die steun kunnen bieden voor het standpunt van Cargoguide. In het deskundigenoordeel is vermeld dat er vertraging is opgetreden bij de aanlevering van medische gegevens, maar dit is niet het gevolg geweest van een gebrek aan inspanningen van [geïntimeerde] .

5.16

Uit het voorgaande volgt dat in deze zaak de - ook - vereiste verklaring van een deskundige als bedoeld in 7:671b lid 5 onder b BW in verbinding met artikel 7:629a BW ontbreekt en dat geen sprake is (geweest) van een situatie waarin de overlegging van een dergelijke verklaring in redelijkheid niet van Cargoguide kon worden gevergd. Reeds op die gronden had de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Cargoguide moeten afwijzen.

5.17

De grieven III tot en met VII in het principaal hoger beroep behoeven niet meer te worden besproken. Het hoger beroep dient te worden verworpen.

5.18

Als de in het ongelijk te stellen partij, zal het hof Cargoguide in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen wat betreft het principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten (griffierecht) en op
€ 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).


In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

5.19

Het hof heeft hiervoor beslist dat het principaal hoger beroep moet worden verworpen. Dit betekent dat de voorwaarde, waaronder een deel van het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is vervuld, zodat grief II in dit beroep niet behoeft te worden behandeld.

5.20

Ook de bespreking van grief I in het (onvoorwaardelijk) incidenteel hoger beroep kan, gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep, achterwege blijven. Aangezien (grief I in) het incidenteel hoger beroep (kennelijk) mede is ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking, is het niet nodeloos ingesteld en is er geen aanleiding [geïntimeerde] in de kosten van dit beroep te veroordelen.

6
6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

verwerpt het hoger beroep van Cargoguide tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 23 november 2016;

veroordeelt Cargoguide in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, M.E.L. Fikkers en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.