Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:297

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
17-01-2017
Datum publicatie
24-01-2017
Zaaknummer
200.138.358
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2013:1470, Meerdere afhandelingswijzen
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBOVE:2013:1472, Meerdere afhandelingswijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Opzegbaarheid van overeenkomst tot levering van warmte aan consument. Invloed van huurovereenkomst tussen consument en zijn verhuurder op overeenkomst met energieleverancier. Gevolgen van niet-toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/408
NTE 2017/20, UDH:NTE/14198 met annotatie van mr. I. Brinkman, mr. L. Baljon en mr. drs. C. van der Woude
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.138.358

(zaaknummer rechtbank Overijssel, kantonrechter Enschede: 414208)

arrest van 17 januari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ennatuurlijk B.V.
rechtsopvolgster onder algemene titel van de besloten vennootschap
Essent Local Energy Solutions B.V.

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: EN,

advocaat: mr. R.A.F. Willems,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.H. Kesler.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 april 2013 en 9 juli 2013 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Enschede) tussen partijen heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 oktober 2013,

- de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en akte vermeerdering van eis, met een productie,

- de akte van [geïntimeerde] ,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.7 van het vonnis van 16 april 2013. Bovendien zijn deels in eerste aanleg en voor het overige in het principaal en het incidenteel hoger beroep nog meer feiten vast komen te staan. Kort samengevat staat het volgende vast:

3.1

[geïntimeerde] huurt sinds 1 september 1989 van de woningbouwvereniging ‘Vooruit’ (hierna: Vooruit) een woning in de wijk [wijknaam] te [plaatsnaam] . Vooruit is als verhuurster van de woning opgevolgd, laatstelijk door de woningcorporatie De Woonplaats (hierna: De Woonplaats). De huurwoning is aangesloten op een warmtenet door middel van een afleverset (waarvan onder meer een meetinrichting deel uitmaakt). Hiermee wordt verwarmd water aangevoerd. Onder de werking van een tussen N.V. Energiebedrijf IJsselmij (hierna: IJsselmij) en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, hierna: de leveringsovereenkomst, heeft [geïntimeerde] in elk geval tot 1 januari 2005 warmte afgenomen.

3.2

Het warmtenet werd op 1 september 1989 geëxploiteerd door IJsselmij. Ook IJsselmij is als exploitante opgevolgd; thans exploiteert EN het net.

3.3

[geïntimeerde] heeft bij brief van 23 november 2004 meegedeeld dat hij de leveringsovereenkomst opzegt per 1 januari 2005. [geïntimeerde] heeft rekeningen ad in totaal € 1.264,82 betaald ter zake van vastrecht en/of voorschotten wegens warmteafname over de periode van 1 januari 2005 tot 8 juli 2008 (zie voor deze laatste datum productie 7 bij conclusie van repliek/ antwoord). De door EN aan [geïntimeerde] verstuurde rekeningen over de periodes daarna zijn niet betaald, waardoor tot en met de factuur van 11 november 2012 € 1.868,90 onbetaald is gebleven. [geïntimeerde] heeft voor het laatst op 16 juli 2006 een meterstand aan EN of haar rechtsvoorganger doorgegeven.

4 De procedure in eerste aanleg

4.1

EN heeft na eiswijziging in eerste aanleg betaling gevorderd van het vermelde bedrag van € 1.868,90, verhoogd met rente, incassokosten en proceskosten. Volgens EN heeft [geïntimeerde] de leveringsovereenkomst niet geldig opgezegd en is hij mede op basis van de tussen partijen overeengekomen Algemene Voorwaarden (hierna: de AV) verplicht gebleven om het vastrecht te betalen met, zolang de meterstand niet kan worden opgenomen, de hem in rekening gebrachte voorschotten wegens warmteafname.

4.2

[geïntimeerde] heeft vastgehouden aan de opzegging, waardoor volgens hem zijn verplichtingen uit de leveringsovereenkomst sinds 1 januari 2005 zijn geëindigd. Hij heeft in reconventie terugbetaling gevorderd van het door hem onder protest betaalde totaalbedrag, met vergoeding van proceskosten en andere schade.

4.3

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 9 juli 2013 de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van EN in de op nihil begrote proceskosten, op grond van zijn oordeel dat [geïntimeerde] zich terecht heeft beroepen op de opzegging. In reconventie heeft hij EN veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 14,80 met afwijzing van het meerdere en compensatie van de proceskosten.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

In hoger beroep heeft EN haar vorderingen in conventie gewijzigd. Zij vordert thans, kort weergegeven, dat het hof
- met een verklaring voor recht zal vaststellen dat [geïntimeerde] vastrecht is verschuldigd zolang hij in de woning [woonadres] in [plaatsnaam] woont, ook indien hij geen warmte afneemt,
- [geïntimeerde] zal gebieden om EN eenmaal per drie jaar op een tevoren aangekondigde dag en tijd in staat te stellen om de afleverset te controleren, waaronder begrepen aldus moet deze vordering worden begrepen het uitvoeren van onderhoud aan de afleverset,
- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 1.653,96 aan voorschotten over de periode tot 11 juli 2012, verhoogd met € 150 wegens incassokosten, alsmede tot betaling van de vanaf die datum maandelijks verschuldigde voorschotten, telkens verhoogd met de wettelijke rente,
- [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

5.2

Ook [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen gewijzigd, waardoor hij thans in reconventie terugbetaling van het bedrag van € 1.264,82 vordert, met wettelijke rente daarover, alsmede de verklaring voor recht dat tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat op grond waarvan EN aanspraak kan maken op betaling van enig bedrag, de veroordeling van EN om de afleverset op eigen kosten te verzegelen, dan wel af te sluiten, en de veroordeling van EN in de kosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep.

5.3

Eerst moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde] de leveringsovereenkomst geldig heeft opgezegd, zoals geoordeeld in het bestreden eindvonnis. EN beroept zich binnen dit kader op het bepaalde in de artikelen 6 lid 7 en 19 lid 4 AV, kort gezegd en voor zover van belang inhoudende dat de overeenkomst voortduurt, zolang de verbruiker EN niet in de gelegenheid heeft gesteld de voor beëindiging noodzakelijke handelingen te verrichten, respectievelijk dat de verbruiker ervoor instaat dat de eigenaar akkoord gaat met het wegnemen van de aansluiting. Daartegen verweert [geïntimeerde] zich allereerst door te betwisten dat hij heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de AV. Of die voorwaarden tussen partijen gelden of hebben gegolden, zal het hof in het midden laten, omdat in beide gevallen [geïntimeerde] de overeenkomst geldig heeft opgezegd. Dit oordeel berust op het hierna volgende.

5.4

Indien het standpunt van EN zou worden overgenomen, zou het gevolg daarvan zijn dat [geïntimeerde] de leveringsovereenkomst niet zou kunnen opzeggen, nu De Woonplaats hem daartoe geen toestemming geeft. Uit EN’s betoog blijkt niet dat [geïntimeerde] jegens De Woonplaats verplicht is om de leveringsovereenkomst in stand te houden. Het geanonimiseerde huurcontract van 1 september 1989 (productie 7 bij memorie van grieven) biedt daarvoor geen basis en ook artikel 8 van het Huurreglement (productie 8 bij dezelfde memorie), waaraan [geïntimeerde] volgens EN is gebonden [geïntimeerde] betwist de toepasselijkheid hiervan gemotiveerd heeft het noch over een verplichting om warmte af te blijven nemen noch over een verplichting om aan EN vastrecht te betalen. Hieruit blijkt dat EN voor het bestaan van de door haar bedoelde verplichting om toestemming van De Woonplaats tot beëindiging van de leveringsovereenkomst geen grondslag heeft in de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en De Woonplaats aangedragen. Welk belang De Woonplaats heeft bij de instandhouding van de leveringsovereenkomst, heeft EN ook al niet gesteld. Onder deze omstandigheden zou het handhaven van de volgens EN in artikel 19 lid 4 van de AV gestelde eis, dat voor deze opzegging de toestemming van de eigenaar van het perceel nodig is, het desbetreffende beding in de AV mede vanuit een oogpunt van consumentenbescherming onredelijk bezwarend maken omdat het effect daarvan zou zijn dat [geïntimeerde] de leveringsovereenkomst, die in beginsel opzegbaar is, niet kan opzeggen. Zie artikel 6:236 aanhef en onder j. BW en artikel 191 Overgangswet nieuw BW. Indien al zou blijken dat een beding met de door EN gestelde inhoud als algemene voorwaarde tussen partijen geldt, dan zou dat beding (in zoverre) vernietigbaar zijn.

5.5

EN beroept zich voorts op het bepaalde in artikel 6 lid 7 AV. Volgens haar heeft [geïntimeerde] in strijd met hetgeen in dat artikel is bepaald nagelaten om haar in de woning toe te laten om daar de voor beëindiging van de warmtelevering noodzakelijke handelingen te verrichten. [geïntimeerde] heeft dit bestreden: in zijn conclusie van dupliek (4e pagina onder 3) heeft hij aangevoerd dat een meteropnemer op een tijdstip ergens na het jaar 2006 de standen van de elektriciteitsmeter en de warmtemeter heeft opgenomen en (5e pagina, onderaan) dat een medewerker van EN/Essent op 7 september 2009 [geïntimeerde] heeft bezocht en bij die gelegenheid heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] geen warmte afnam. Het gaat daarbij dus om feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] al vóór zijn memorie van antwoord/grieven in de procedure bij wijze van verweer heeft aangevoerd. Hieruit moet opgemaakt worden dat EN geen gebruik heeft gemaakt van de door [geïntimeerde] geboden gelegenheden om de meter op te nemen en de afleverset te controleren. Indien zij heeft besloten om daarvan geen gebruik te maken omdat zij meende dat de beëindiging van de overeenkomst pas zou volgen nadat De Woonplaats daarvoor toestemming zou hebben verleend, komen de gevolgen daarvan niet voor [geïntimeerde] rekening. Aan het beroep op gebrek aan medewerking van de zijde van [geïntimeerde] gaat het hof binnen het kader van de beoordeling van de geldigheid van de opzegging dan ook voorbij.

5.6

Het vorenstaande staat los van het al of niet bestaan van een afzonderlijke overeenkomst, waarbij [geïntimeerde] zou hebben aanvaard dat de afleverset in de huurwoning aanwezig is. [geïntimeerde] kan volstaan met een aanbod om de meter te verwijderen, dan wel te verzegelen (waarmee kennelijk is bedoeld dat het technisch onmogelijk wordt gemaakt om via die set warmte af te nemen). Het enkele feit dat [geïntimeerde] bij de huurovereenkomst de aanwezigheid van de afleverset in de door hem gehuurde woning heeft aanvaard, verplicht hem niet tot betaling van vastrecht. Het niet betalen daarvan is ook al niet onrechtmatig. Of EN, dan wel De Woonplaats eigenaar van de meter is, is in zoverre niet relevant.

5.7

Uit het vorenstaande blijkt dat grief I in het principaal hoger beroep van EN faalt en dat EN’s vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] verplicht is tot betaling van vastrecht indien hij geen warmte afneemt, zal worden afgewezen.

5.8

Partijen zijn het oneens over de vraag of [geïntimeerde] verplicht is om de kosten van de verwijdering van de afleverset aan EN te vergoeden. Of de afleverset zal worden verwijderd, is onzeker. Indien de afleverset in de woning van [geïntimeerde] blijft (hiertegen heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt), dan geldt het volgende. Niet bestreden is dat periodiek onderhoud aan de afleverset nodig is uit een oogpunt van veiligheid en ter bevordering van het goede functioneren van het warmtenet. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] de woning heeft gehuurd terwijl de afleverset daarin aanwezig was, en voor zover De Woonplaats niet de eigenaar van de afleverset is de aanwezigheid daarvan berust op overeenkomsten (gesloten tussen de gemeente, de energieleverancier en de woningbouwinstelling) die dateren van vóór de aanvang van de woninghuur door [geïntimeerde] , is [geïntimeerde] daarom behoudens nadere afspraken verplicht om dat periodieke onderhoud mogelijk te maken. Deze verplichting is dus niet afhankelijk van de toepasselijkheid van de AV. Zij geldt ook indien de door EN overgelegde huurovereenkomst niet de overeenkomst is, die [geïntimeerde] in 1989 met de Woonplaats heeft gesloten. [geïntimeerde] is dan ook jegens De Woonplaats verplicht om EN’s medewerkers toegang te verlenen voor dat periodieke onderhoud. Bij gebreke van een uitdrukkelijk derdenbeding heeft [geïntimeerde] onder de geschetste omstandigheden op grond van de tot 1 januari 1992 toegepaste aanvullende werking van de goede trouw artikel 1374 lid 3 BW (oud), thans: artikel 6:248 lid 1 BW zich verplicht om (de rechtsvoorganger van) EN toegang te verlenen tot zijn woning om de afleverset te inspecteren en zo nodig daaraan onderhoud te plegen. [geïntimeerde] betwijfelt ten onrechte of dit ook naar het recht van vóór 1 januari 1992 mogelijk was, maar dat houdt niet een voldoende feitelijk gemotiveerde betwisting in van EN’s stellingen op dit gebied.

5.9

EN vindt dat [geïntimeerde] de inspectie met eventueel onderhoud eenmaal per drie jaar moet toestaan. [geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat EN of haar rechtsvoorgangers sinds 1989 de in zijn woning geïnstalleerde afleverset niet op veiligheid hebben gecontroleerd, zodat de vordering zou moeten worden afgewezen, en dat hij bereid is om aan de inspectie mee te werken op voorwaarde dat deze door een onafhankelijke instantie en in bijzijn van een door [geïntimeerde] aangewezen deskundige wordt uitgevoerd, op een tijdstip dat [geïntimeerde] uitkomt.
De stelling dat er na 1989 geen controle meer heeft plaatsgevonden van de afleverset, is echter onvoldoende feitelijk toegelicht aangezien volgens Lentinks eigen processtukken in elk geval in 2006 een meteropnemer de stand van de warmtemeter heeft opgenomen en een (andere) medewerker van EN op 7 september 2009 bij een bezoek aan [geïntimeerde] heeft vastgesteld dat in de woning geen warmte werd afgenomen. Het ligt voor de hand dat bepaalde veiligheidsrisico’s bij een dergelijke gelegenheid worden gesignaleerd. Het feit dat EN zich ten onrechte beroepend op het ontbreken van de toestemming van De Woonplaats (zie productie 23 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) geen gebruik heeft gemaakt van de door [geïntimeerde] in 2004/2005 geboden gelegenheden om de meterstand op te nemen, doet haar recht op medewerking van [geïntimeerde] aan toekomstige controles niet vervallen. Dat [geïntimeerde] aan dergelijke inspecties bijkomende voorwaarden kan verbinden, zoals over de persoon die de inspectie uitvoert en het tijdstip waarop dat gebeurt, heeft hij evenmin onderbouwd, zodat niet duidelijk is waarom de beëindiging van de leveringsovereenkomst een einde heeft gemaakt aan de inspectiebevoegdheden van EN, die immers uit de huurovereenkomst met De Woonplaats voortvloeien. De vordering onder 2 is dan ook toewijsbaar. Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat EN in haar vordering uitgaat van onnodig hoge dwangsommen. Het hof zal de dwangsommen beperken.

5.10

Uit het vorenstaande blijkt dat [geïntimeerde] , die meer dan drie jaar geen bezoek van EN heeft gehad, thans verplicht is om medewerkers van EN toe te laten tot de woning voor een inspectie van, en eventueel onderhoud aan de afleverset. Daarbij zal tevens kunnen blijken of [geïntimeerde] na 1 januari 2005 wel of niet warmte heeft afgenomen. Gelet op de consequenties daarvan (EN heeft slechts voorschotten in rekening gebracht, zodat partijen op basis van de gebleken afname van warmte in de woning van [geïntimeerde] zullen moeten afrekenen) zal het hof een deelarrest wijzen, waarin het [geïntimeerde] zal veroordelen om EN eenmaal per drie jaren, voor het eerst op een door EN tijdig aan [geïntimeerde] aan te kondigen dag en dagdeel, uiterlijk in april 2017, in de woning toe te laten voor controle en eventueel onderhoud aan de afleverset, onder aanhouding van de beslissingen met betrekking tot de overige vorderingen in het principaal hoger beroep. EN zal zich daarna als eerste bij akte kunnen uitlaten over de vraag wat zij bij gelegenheid van de inspectie heeft geconstateerd en voorts over wat er met het oog op de beëindiging van de leveringsovereenkomst met de afleverset reeds is gebeurd, zal gebeuren en/of (in haar ogen) zou moeten gebeuren.

5.11

Met grief 2 heeft EN bezwaar gemaakt tegen haar veroordeling, in het bestreden eindvonnis, tot betaling van € 14,80 als vergoeding van door [geïntimeerde] gemaakte kopieerkosten. Volgens EN heeft [geïntimeerde] voor die toewijzing geen rechtsgrond aangevoerd. EN maakt aanspraak op terugbetaling van dit bedrag, dat zij uit hoofde van dat eindvonnis inmiddels zou hebben betaald.
heeft in hoger beroep zijn vordering ad € 14,80 gekwalificeerd als vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, althans proceskosten. Nu het gaat om een vergoeding wegens gemaakte kosten voor het vervaardigen van de stukken, die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht (zie rechtsoverweging 2.4 van het bestreden eindvonnis), kan de basis van deze vordering niet zijn dat de kosten buitengerechtelijk zijn gemaakt. Vergoeding van proceskosten kan evenmin de grondslag zijn, omdat artikel 238 lid 1 Rv die vergoeding in het onderhavige geval, waarin [geïntimeerde] in eerste aanleg zonder gemachtigde heeft geprocedeerd, beperkt tot de noodzakelijke reis- en verblijfkosten, naast eventuele verletkosten. De kopieerkosten kunnen dus in dit geval niet voor vergoeding in aanmerking komen, ook niet indien EN als de in eerste aanleg in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal worden aangemerkt. Dit betekent dat grief 2 gegrond is en in het principaal hoger beroep zal leiden tot vernietiging van het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen.

5.12

[geïntimeerde] ontkent dat EN hem het bedrag van € 14,80 heeft betaald. Het is aan EN om van die betaling bewijs te leveren. Indien EN dat wil doen, dient zij bij eerstvolgende gelegenheid gespecificeerd aan te geven op welke wijze zij dat bewijs wil leveren.

5.13

Het incidenteel hoger beroep geldt als niet ingesteld indien de vonnissen van 16 april 2013 en 9 juli 2013 zullen worden vernietigd, aldus § 13.2 van de memorie van antwoord/ grieven. Mede gelet op de verdere inhoud van de memorie van antwoord/grieven kan [geïntimeerde] daarmee uitsluitend hebben bedoeld dat het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat in het principaal hoger beroep zal blijken dat [geïntimeerde] niet verplicht was om vanaf 1 januari 2005 vastrecht en voorschotten te betalen. Gelet op het vorenstaande is die voorwaarde ingetreden.

5.14

De kantonrechter heeft de vordering in reconventie tot terugbetaling van € 1.264,82 aan vastrecht en voorschotten over de periode vanaf 1 januari 2005 afgewezen op de grond dat zij is verjaard door het verstrijken van de verjaringstermijn van artikel 7:28 BW. Terecht heeft EN erkend dat niet de verjaring van artikel 7:28 BW, maar die van 3:309 BW van toepassing is, omdat de vordering berust op onverschuldigde betaling, en niet op betaling van een koopprijs. Artikel 3:309 BW stelt de verjaringstermijn in dit geval op vijf jaren, welke termijn aanvangt op de dag volgende op de betaling. [geïntimeerde] was immers ten tijde van de betaling zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat hij dit (in elk geval) de eerste keer (in 2005) onder protest deed.
EN heeft in het kader van dit verjaringsverweer gesteld dat betalingen van vóór 24 oktober 2007 zijn verjaard, nu de vordering in reconventie op 23 oktober 2012 is ingesteld. Zij heeft echter niet gespecificeerd in hoeverre de betalingen vóór of op 23 oktober 2007 plaatsvonden. Zij kan dat alsnog in haar akte doen. Het hof draagt haar op om haar bewijsmogelijkheden op het punt van de verjaring zoveel mogelijk te specificeren. Daarbij verzoekt het hof haar om tevens in te gaan op de betekenis, die in het verband van (de stuiting van) de verjaring aan haar brief van 30 november 2009 moet worden toegekend (zie rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 16 april 2013).

5.15

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op stuiting van de verjaring door zijn faxbrief van 21 april 2009 aan Essent, overgelegd als onderdeel van productie 3 bij zijn conclusie van antwoord/ eis, maar EN heeft bestreden dat zij deze brief heeft ontvangen. Op dit laatste heeft [geïntimeerde] nog niet kunnen reageren. [geïntimeerde] kan die reactie bij akte geven. Het hof draagt hem op om daarbij tevens zijn bewijsmogelijkheden (wat betreft stuiting van de verjaring) zoveel mogelijk te specificeren.

5.16

Thans blijkt niet of [geïntimeerde] nog geld aan EN verschuldigd is, of dat EN juist aan [geïntimeerde] nog geld moet terugbetalen. Het lot van de in hoger beroep over en weer ingestelde nevenvorderingen tot vergoeding van de wettelijke rente zal daarvan afhangen. EN heeft lang gewacht voordat zij [geïntimeerde] in een procedure heeft betrokken, maar dat neemt niet weg dat, indien [geïntimeerde] daarvóór in verzuim verkeerde, zij schade heeft geleden doordat zij het geld niet op tijd heeft ontvangen. Er is geen deugdelijke reden aangevoerd om haar het recht op vergoeding daarvan te ontzeggen.

5.17

De vordering 7 in het principaal hoger beroep, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 150, moet worden beoordeeld naar het recht van vóór 1 juli 2012, nu het verzuim volgens de stellingen van EN vóór die datum is ingetreden. De vordering kan uitsluitend voor toewijzing in aanmerking komen voor zover zal blijken dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 8 juli 2008 vastrecht en/of voorschotten wegens warmtelevering aan EN verschuldigd is. In dat geval zal een aan de hoofdsom van de desbetreffende geldvordering gerelateerd bedrag toewijsbaar zijn, gelet op de correspondentie die als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd ten bewijze van de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden van de deurwaarder.

6 De slotsom

6.1

Grief 1 in het principaal hoger beroep is ongegrond. Grief 2 in het principaal hoger beroep zal ertoe leiden dat het vonnis in eerste aanleg, voor zover in reconventie gewezen, bij later arrest zal worden vernietigd en dat de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van € 14,80 wegens gemaakte kopieerkosten alsnog zal worden afgewezen.

6.2

Bij later arrest zal de vordering 1 in het principaal hoger beroep worden afgewezen. Het lot van de vorderingen 3 tot en met 9 in het principaal hoger beroep en het lot van de vorderingen in het incidenteel hoger beroep hangen af van de nog te beantwoorden vraag of [geïntimeerde] sinds 1 januari 2005 warmte heeft afgenomen. Vordering 2 in het principaal hoger beroep kan worden toegewezen en leidt mogelijk tot meer duidelijkheid over de laatstbedoelde vraag.

6.3

Na uitvoering door EN van de eerstvolgende inspectie van de afleverset zullen beide partijen daarom een akte in het principaal en het incidenteel hoger beroep kunnen nemen. EN kan zich uitlaten zoals in rechtsoverwegingen 5.10, 5.12 en 5.14 van dit arrest bedoeld, en [geïntimeerde] over hetgeen in rechtsoverweging 5.15 is bedoeld. Partijen zullen daarna bij antwoordakte op de akte van hun wederpartij kunnen reageren.

6.4

Verdergaande beslissingen moeten wachten.

7 De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal hoger beroep:

gebiedt [geïntimeerde] om EN eenmaal per drie jaren, telkens op een minstens veertien dagen tevoren schriftelijk door EN aan hem aangekondigde dag en tijd, in staat te stellen tot het inspecteren van de afleverset en het uitvoeren van onderhoud daaraan, met bepaling dat EN voor de eerste inspectie uitsluitend een dag mag aanwijzen die valt in de periode van 1 februari 2017 tot 1 mei 2017;

bepaalt dat [geïntimeerde] per keer dat hij in strijd met dit gebod handelt aan EN een dwangsom verbeurt van € 100, en bepaalt dat het totaal van de verbeurde dwangsommen niet meer zal bedragen dan € 1.000;

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 30 mei 2017 om elk van de beide partijen in staat te stellen een akte te nemen, telkens als bedoeld in rechtsoverweging 6.3 van dit arrest;

verstaat dat elk van de beide partijen bij antwoordakte zal kunnen reageren op de akte van zijn/haar wederpartij;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.