Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:2801

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
31-03-2017
Datum publicatie
19-04-2017
Zaaknummer
200.205.307
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidszaak, Wwz. Nadat UWV toestemming voor ontslag op de a-grond heeft geweigerd, oordeelt kantonrechter dat het ontbindingsverzoek op de a-grond afstuit op het ontslagverbod tijdens ziekte. In hoger beroep is onzeker of het ontslagverbod ten tijde van de uitspraak is uitgewerkt. Ook als dat het geval is, is niet komen vast te staan dat de arbeidsplaats structureel vervalt.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 669
Burgerlijk Wetboek Boek 7 670
Burgerlijk Wetboek Boek 7 671b
Burgerlijk Wetboek Boek 7 683
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/2052
JAR 2017/132 met annotatie van mr. C.S. Kehrer-Bot
AR-Updates.nl 2017-0514
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.307

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo, 5297410)

beschikking van 31 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap

[appellant] ,

gevestigd te [woonplaats] ,

verzoekster in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. A.J.C. van Gurp,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.C. Blankestijn.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
5 oktober 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft gegeven en waarbij de kantonrechter de door [appellant] verzochte ontbinding op de a-grond heeft afgewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 5 december 2016;
- het verweerschrift van [geïntimeerde] met producties;

- de op 10 februari 2017 ontvangen brief van mr. Blankestijn met bijgevoegde brief van het UWV van 17 januari 2017;

- de op 13 februari 2017 ingekomen producties 14 tot en met 17 van [appellant] ;

- de mondelinge behandeling op 17 februari 2017, waarbij namens [appellant] pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
31 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[appellant] verzoekt in het hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per eerst mogelijke datum ontbindt, en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft betaald, met wettelijke rente.

3
3. De feiten

3.1

[geïntimeerde] , geboren op 25 september 1959, is op 1 april 2008 bij (de rechtsvoorganger van) [appellant] in dienst getreden. Zijn inmiddels ex-echtgenote was daarvan indertijd eigenaar. [geïntimeerde] vervult de functie van onderhoudsmedewerker en zijn salaris bedraagt

€ 3.810,66 bruto per maand bij een 36-urige werkweek.

3.2

[appellant] maakt thans deel uit van een groep onder de naam [bedrijf 1] , waarvan onder meer ook de zorgcomplexen [bedrijf 2] (sinds 2013) en [bedrijf 3] (sinds begin 2016) deel uitmaken. Tot 1 januari 2015 was de financiële administratie van [appellant] niet gescheiden van die van [bedrijf 2] . Vanaf 1 januari 2015 is de administratie opgeknipt per complex. De twee onderhoudsmedewerkers ( [geïntimeerde] en een collega) staan op de loonlijst van [appellant] . Zij zijn werkzaam voor de drie genoemde complexen. De helft van hun salarislasten over 2015 is doorberekend aan [bedrijf 3]

3.3

[geïntimeerde] heeft zich per 30 maart 2015 ziek gemeld. Vanaf juni 2015 tot in november 2015 is enkele keren op advies van de bedrijfsarts gestart met aangepaste werkzaamheden gedurende een beperkt aantal uren per dag met de bedoeling dat dit aantal geleidelijk zou worden opgebouwd. [geïntimeerde] heeft zich in dat jaar verschillende keren, voor het laatst op

25 november 2015, volledig arbeidsongeschikt gemeld.

Eind november 2015 heeft [appellant] voor een andere arbodienst gekozen.

Op 5 februari 2016 heeft [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent de vraag of het door haar aangeboden werk (eigen werk, 2 uur per dag in een rustig tempo, zonder onderbrekingen en zonder multitasking) passend is. Bij brief van 18 maart 2016 heeft UWV, onder bijvoeging van rapportage van 17 maart 2016 van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 1] , geoordeeld dat het aangeboden werk passend is.

In de door [appellant] opgemaakte '(eerstejaars)evaluatie' d.d. 30 maart 2016 is, als nieuwe afspraak, opgenomen dat [geïntimeerde] start met aangepast werk op basis van 2 uur per dag,

5 dagen per week, en dit uitbreidt naar 4 uur per dag vanaf 25 april en 6 uur per dag vanaf

9 mei 2016, vervolgens vanaf 23 mei 2016 6 uur per dag hervatting in eigen werk en vanaf

6 juni 2016 volledige werkhervatting.

3.4

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] per 7 juni 2016 volledig arbeidsgeschikt geacht, met welk oordeel [geïntimeerde] zich niet kon verenigen. Hij heeft op 13 juni 2016 bij UWV een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent de vraag of hij weer geschikt was voor zijn eigen werk. Bij brief van 15 september 2016 heeft UWV, onder verwijzing naar bijgevoegde rapportage van arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 1] d.d. 9 september 2016, geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn eigen werk niet volledig kan doen. Er zijn beperkingen ten aanzien van de duur van aaneengesloten staan en lopen alsmede ten aanzien van het frequent zware lasten hanteren.

"Echter de meeste werkzaamheden kunnen door werknemer wel worden uitgevoerd. In praktijk blijkt ook dat klant volledig werkt en dat er rekening gehouden wordt met zijn beperkingen", aldus de arbeidsdeskundige.

3.5

Op 7 juni 2016 is door [appellant] toestemming verzocht aan UWV om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] op te zeggen om bedrijfseconomische redenen. Het op

16 juni 2016 gecompleteerde verzoek is, na verweer door [geïntimeerde] , afgewezen omdat het verzoek niet voldoende (met stukken) is onderbouwd; ten overvloede wordt opgemerkt dat niet meer relevant is of sprake is van een opzegverbod, aldus de beslissing van 26 juli 2016.

3.6

Op 8 november 2016 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld. Volgens [geïntimeerde] werd dat veroorzaakt door nieuwe medicatie. De bedrijfsarts was op 18 november 2016 van oordeel dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt was. Per 21 november 2016 is [geïntimeerde] weer gaan werken.

3.7

[geïntimeerde] heeft op 3 januari 2017 een WIA-uitkering aangevraagd bij UWV. Bij brief van 17 januari 2017 heeft UWV aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn werkgever niet alle re-integratieverplichtingen is nagekomen en dat daarom de periode waarin [geïntimeerde] recht heeft op loon tijdens ziekte is verlengd tot 26 maart 2018. De behandeling van de WIA-aanvraag wordt uitgesteld tot [appellant] de tekortkoming herstelt of anders tot uiterlijk 29 januari 2018. Aan [appellant] heeft UWV bij brief van 17 januari 2017 meegedeeld dat ondanks eerder verzoek het re-integratieverslag niet is aangevuld met het plan van aanpak, de (Eerstejaars)evaluatie, de eindevaluatie, de probleemanalyse inclusief eventuele bijstellingen daarvan en het actuele oordeel bedrijfsarts of arbodienst.

3.8

Bij de op 13 februari 2017 toegezonden producties van [appellant] bevindt zich als productie 14 een brief van UWV aan [appellant] van 23 januari 2017 waarin verwezen wordt naar de bijgevoegde brief van diezelfde datum aan [geïntimeerde] . In laatstbedoelde brief staat dat [geïntimeerde] per 27 maart 2017 geen WIA-uitkering krijgt omdat hij voor het einde van de 104-wekentermijn hersteld is gemeld door zijn werkgever.

4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[appellant] heeft op 12 augustus 2016 aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden op de a-grond van artikel 7:669 BW.

Daartoe heeft zij erop gewezen dat na afloop van het boekjaar 2015 is gebleken dat zij een fors verliesgevend bedrijfsresultaat heeft van € 126.508,- en een negatief vermogen van

€ 126.484,-. Voor 2016 werd wederom een negatief resultaat verwacht. Een projectplan dat voor verbetering moet zorgen, voorziet onder meer in besparing op loonkosten voor onderhoudspersoneel. Tijdens de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is gebleken dat [appellant] kan volstaan met één onderhoudsmedewerker. In heel 2015 behoefde slechts voor

€ 4.500,- aan werkzaamheden te worden uitbesteed aan specialisten. [geïntimeerde] is korter in dienst dan zijn collega en komt daarom voor ontslag in aanmerking. Dit bespaart [appellant] € 28.575,- op jaarbasis; het overige deel van de loonkosten van [geïntimeerde] vormt een besparing voor [bedrijf 3] De met het projectplan beoogde totale besparing op jaarbasis bedraagt € 171.320,- zodat vanaf 2017 een positief resultaat wordt bereikt. [appellant] heeft bij haar verzoek liquiditeitsprognoses over de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 december 2017 bij gewijzigd en ongewijzigd beleid gevoegd. Herplaatsing binnen de groep is niet mogelijk volgens [appellant] .

4.2

[geïntimeerde] heeft inhoudelijk verweer gevoerd en voorts onder meer gewezen op het onder 3.4 bedoelde deskundigenoordeel waaruit blijkt dat hij niet in staat is zijn arbeid (volledig) te verrichten.

4.3

De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen na te hebben vastgesteld dat bedoeld deskundigenoordeel vermeldt dat [geïntimeerde] vanwege arbeidsongeschiktheid zijn werk niet volledig kan doen. Het opzegverbod tijdens ziekte staat, gelet op artikel 7:671b lid 6 BW, in de weg aan ontbinding, gegrond op het vervallen van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

[appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

5 De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellant] heeft in een exposé onder de kop "grieven" een aantal niet specifiek als beroepsgrond genummerde standpunten ingenomen die het hof als gronden voor beroep aanmerkt.

Die gronden zijn:

a. ten onrechte heeft de kantonrechter, zonder aanhouding voor een arbeidsdeskundig onderzoek, geoordeeld dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte dat in de weg staat aan ontbinding op de a-grond;

b. ten onrechte is het ontbindingsverzoek niet inhoudelijk beoordeeld en toegewezen;

c. ten onrechte is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

In zijn verweerschrift in hoger beroep is [geïntimeerde] uitdrukkelijk ingegaan op de onder a. en b. genoemde punten, zodat het hof ervan uitgaat dat deze gronden voor [geïntimeerde] duidelijk waren.

5.2

Het hof begrijpt dat [appellant] met haar petitum (vernietigen van de bestreden beschikking en alsnog ontbinden) beoogt, dat het hof op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW alsnog het tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. [geïntimeerde] heeft geen punt van het petitum gemaakt en het hof gaat er, mede gelet op de inhoud van zijn verweer, van uit dat [geïntimeerde] heeft begrepen dat [appellant] wenst dat het hof een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst.

5.3

Uit de kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde producties die onder 3.7 en 3.8 zijn samengevat, blijkt dat UWV en [geïntimeerde] op 17 januari 2017 uitgingen van de situatie dat [geïntimeerde] niet volledig hersteld was en het aanvraagtraject voor een WIA-uitkering zou ingaan. Enkele dagen later lijkt UWV ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] volledig hersteld is.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat zij in januari 2017 aan het UWV heeft verzocht alsnog te verwerken dat [geïntimeerde] per 7 juni 2016 dan wel 18 november 2016 hersteld is en dus niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering.

Mr. Blankestijn heeft daarop te kennen gegeven dat [geïntimeerde] bezwaar aantekent tegen de onder 3.8 bedoelde beslissing van UWV, waartoe hij de stukken heeft opgevraagd.

5.4

Het hof constateert dat [geïntimeerde] de hersteldverklaring van de bedrijfsarts per 7 juni 2016 niet heeft geaccepteerd en daarom het onder 3.4 bedoelde deskundigenoordeel heeft aangevraagd. Uit dat oordeel blijkt dat [geïntimeerde] nog niet 100% hersteld was. Hij kon zijn eigen werkzaamheden niet onbeperkt verrichten.

[appellant] wijst erop dat dit deskundigenoordeel niet bindend is en voorts stelt zij zich op het standpunt dat uit dit oordeel niet blijkt per welke datum [geïntimeerde] arbeidsongeschikt bevonden wordt. Daarmee staat, volgens [appellant] , niet vast dat [geïntimeerde] ten tijde van de beslissing van de kantonrechter of thans nog arbeidsongeschikt is.

Het hof is van oordeel dat op zichzelf juist is dat het onder 3.4 bedoelde oordeel niet bindend is en slechts een advies is, dat overigens naar zijn aard betrekking heeft op de vraag of [geïntimeerde] op 7 juni 2016 nog ziek was. Het ligt echter op de weg van [appellant] om te beargumenteren waarom het hof niet op dit advies zou mogen afgaan.

5.5

[appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het oordeel van de arbeidsdeskundige is niet gebaseerd op een werkplekonderzoek, om welk onderzoek de verzekeringsarts heeft verzocht. Van dat verzoek blijkt uit de rapportage, onder het kopje "Aanleiding onderzoek". Daarmee kan het rapport volgens [appellant] niet als fundament gebruikt worden. De arbeidsdeskundige heeft weliswaar terecht gesteld dat er sprake is van steeds wisselende werkzaamheden, maar die zijn zodanig in te richten dat het niet nodig is om langer dan een half uur aaneen te staan of te lopen. Die werkzaamheden kunnen immers worden afgewisseld en sommige reparatieklussen kunnen zittend worden verricht, aldus [appellant] . Verhuizen behoort niet tot de functie van [geïntimeerde] en slechts zeer incidenteel komt het voor dat frequent zware lasten gehanteerd worden.

Inmiddels heeft [appellant] alsnog een werkplekonderzoek laten verrichten door onafhankelijk arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 2] . Uit zijn onderzoeksrapport van 25 oktober 2016 blijkt volgens [appellant] dat de belastbaarheid van [geïntimeerde] niet wordt overschreden.

5.6

Het hof oordeelt als volgt. Bij beantwoording van de vraag of de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte is naast een medisch oordeel ook een oordeel over de werkbelasting van de concreet uitgeoefende functie nodig. De door UWV ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft tijdens haar onderzoek twee keer overleg gevoerd met de verzekeringsarts. Op 29 augustus 2016 heeft zij een nadere toelichting gevraagd omtrent de beperkingen en te horen gekregen dat [geïntimeerde] wat lopen betreft vooralsnog beperkt is tot 30 minuten achtereen en 4 uur per dag, voor staan geldt hetzelfde, en verder is [geïntimeerde] beperkt ten aanzien van frequent zware lasten hanteren. Volgens de verzekeringsarts dient [geïntimeerde] tussendoor even te gaan zitten.

Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige met [geïntimeerde] en [appellant] gesproken over de inhoud van de werkzaamheden van [geïntimeerde] . Zij heeft daaruit afgeleid dat alle werkzaamheden staand en lopend worden uitgevoerd, zittende werkzaamheden zijn er niet. Met deze informatie heeft zij op 8 september 2016 nogmaals overleg gevoerd met de verzekeringsarts die daarop heeft aangegeven dat het niet voldoende is dat [geïntimeerde] alleen even zit gedurende normale pauzes (koffie en lunch). Hij zal tussen zijn werkzaamheden door ook af en toe moeten kunnen zitten en mag niet meerdere keren achtereen een zwaarder voorwerp tillen.

De arbeidsdeskundige heeft overwogen dat de werkzaamheden dagelijks, wekelijks en jaarlijks wisselen zodat niet exact kan worden vastgesteld hoe lang [geïntimeerde] dagelijks aaneengesloten staat of loopt, en zij acht het voorstelbaar dat bij tuinonderhoud langer dan een half uur achtereen wordt gestaan. Op basis daarvan is de eigen arbeid niet volledig passend aan het opgestelde beperkingenprofiel.

Dat geldt ook voor het tillen van meerdere zwaardere voorwerpen zoals bij een verhuizing, ook al komt dat maar een enkele keer per maand voor, aldus de arbeidsdeskundige.

Het hof kan op zichzelf billijken dat de arbeidsdeskundige van UWV, gelet op de verschillende plaatsen waar [geïntimeerde] zijn werkzaamheden diende uit te voeren en de gevarieerde aard van de ook dagelijks wisselende werkzaamheden, geen onderzoek ter plekke heeft gedaan maar is afgegaan op de beschrijving van partijen. Voor zover [appellant] daarin niet volledig is geweest, heeft zij dat in hoger beroep kunnen herstellen. Echter ook met het nu overgelegde rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt dat er zoveel zittend door [geïntimeerde] te verrichten werk is en dat de concreet te verrichten werkzaamheden ook zo ingericht kunnen worden, dat [geïntimeerde] na een periode van maximaal een half uur lopen of staan, zonder extra pauze tussendoor, ander werk kan gaan doen waarbij hij niet hoeft te lopen of staan.

Het hof constateert voorts dat het rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] in het geheel niet ingaat op de door de verzekeringsarts geconstateerde beperkingen. Getoetst is aan de functionele mogelijkheden lijst die de bedrijfsarts op 14 oktober 2016 heeft opgesteld, aldus het rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] , en in die (onder 6.2.2 in het rapport opgenomen) lijst komen lopen en staan niet voor. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om het hof ertoe te brengen het deskundigenoordeel van UWV terzijde te leggen. Gevolg hiervan is dat het hof er bij de verdere beoordeling van uitgaat dat [geïntimeerde] op 7 juni 2016 nog niet volledig medisch geschikt was voor de bedongen arbeid, hierna kortweg: nog niet geheel hersteld was.

5.7

Het deskundigenoordeel van 15 september 2016 geeft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde] tussen 7 juni 2016 en voor 15 september 2016 wel geheel hersteld is. [appellant] heeft ook niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat zich in de periode tussen 7 juni 2016 en de (nieuwe) ziekmelding per 8 november 2016 een zodanige wijziging heeft voorgedaan dat [geïntimeerde] weer geheel hersteld was. Integendeel: in het rapport van [naam arbeidsdeskundige 2] staat onder punt 6.3.2 een kort verslag van een op 17 oktober 2016 gevoerd gesprek met [geïntimeerde] , waarin deze aangeeft dat hij circa 8 uur per dag werkzaam is en gemiddeld per uur werk, naast de gebruikelijke pauzes, een korte extra pauze neemt van circa 10 minuten om te rusten. Er is dan ook geen aanwijzing voor een relevante wijziging in de periode tot de nieuwe ziekmelding per 8 november 2016.

5.8

In hoger beroep heeft [appellant] als productie 12 een aan [geïntimeerde] geadresseerde brief d.d. 18 november 2016 overgelegd van G. Broek van [bedrijf 4] met als onderwerp "Beoordelen medische informatie door bedrijfsarts". Daarin wordt mededeling gedaan van de terugkoppeling door de bedrijfsarts, die medische informatie heeft opgevraagd bij de behandelaar van [geïntimeerde] en naar aanleiding daarvan adviseert:

"Betrokkene ontwikkelt klachten (…). Deze klachten zijn lastig (…) maar beïnvloeden zijn algehele belastbaarheid niet. Er zijn duidelijke en strikte beperkingen voor fysiek belastend werk, maar er zijn geen beperkingen voor licht dynamisch werk (…). Recent werd de eigen werkplek van betrokkene uitgebreid in het kader van een werkplekonderzoek nagekeken en geschikt bevonden. Werkplek voldoet aan het beperkingsprofiel. Ik zie vanuit mijn kant en gebaseerd op de recente medische informatie geen objectieve belemmeringen tegen de werkzaamheden op de eigen werkplek en zie hier geen beperkingen in de arbeidsuren. Wellicht ten overvloede: er zijn wel degelijk beperkingen aanwezig maar niet voor het volledige functioneren op de eigen werkplek tegen loonwaarde. Derhalve adviseer ik betrokkene om zijn werkzaamheden weer volledig te gaan hervatten."

5.9

[geïntimeerde] heeft dit advies, zo begrijpt het hof, opgevat als een terugkeer naar de situatie voor 8 november 2016. Op die voet is hij feitelijk ook weer aan de slag gegaan.

5.10

Het hof is van oordeel dat uit de brief van 18 november 2016 niet, althans onvoldoende duidelijk, blijkt dat de door de verzekeringsarts geconstateerde beperkingen niet meer aanwezig zijn. Zoals reeds is overwogen in de laatste alinea onder 5.6 is met het rapport- [naam arbeidsdeskundige 2] niet onderbouwd dat, gegeven deze beperkingen, toch sprake was van volledig herstel. [appellant] heeft ook niet aangevoerd dat zij [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij hem weer als volledig hersteld mocht beschouwen na 18 november 2016 zodat er geen reden meer was voor extra pauzes. Het is begrijpelijk dat [geïntimeerde] dan ook geen aanleiding heeft gezien om wederom een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a BW te vragen. Het aanbod van [appellant] om de bedrijfsarts als getuige te horen omtrent de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] is in dat verband niet relevant. De bedrijfsarts is, door zich te baseren op het rapport- [naam arbeidsdeskundige 2] , naar het oordeel van het hof immers van een onjuiste premisse uitgegaan.

5.11

Het hof gaat ervan uit dat inmiddels de onder 5.3 bedoelde, namens [geïntimeerde] aangekondigde, bezwaarprocedure loopt tegen het alsnog niet in behandeling nemen van de WIA-aanvraag. De uitkomst daarvan kan tot gevolg hebben dat, gelet op de eerder door UWV opgelegde loonsanctie, de periode waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt op de voet van artikel 7:670 lid 11 BW langer duurt dan de periode van twee jaar, die verstrijkt omstreeks de datum waarop het hof voornemens is deze beschikking te geven.

Op basis van de thans bekende feiten kan het hof niet vaststellen dat [geïntimeerde] zich ten onrechte op het opzegverbod tijdens ziekte beroept.

5.12

Voor het geval zou blijken dat het opzegverbod is uitgewerkt, overweegt het hof met betrekking tot de aangevoerde a-grond voor ontbinding als volgt.

UWV heeft het verzoek om toestemming voor opzegging afgewezen omdat niet duidelijk is dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] structureel moet komen te vervallen, vanwege het feit dat [appellant] :

-niet concreet heeft onderbouwd hoeveel onderhoudswerk er was en in de komende 26 weken zal zijn, als gevolg waarvan niet kan worden vastgesteld hoeveel onderhoudsmedewerkers er nodig zijn;

-niet duidelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden tegen welke kostprijs worden uitbesteed en aan wie, zodat niet bepaald kan worden of sprake is van een doelmatige bedrijfsvoering en niet van uitbesteding van werk dat door eigen werknemers kan worden verricht;

-ondanks nader verzoek geen (inzichtelijk en concreet onderbouwde) liquiditeitsprognose met en zonder maatregelen heeft overgelegd.

5.13

In de procedure bij de kantonrechter zijn de liquiditeitsprognoses overgelegd zodat laatstbedoeld verzuim in zoverre is hersteld. Het eerste echter, naar het oordeel van het hof, niet: [appellant] heeft in haar verzoekschrift volstaan met de stelling dat het in de praktijk gedurende meer dan een jaar, tijdens de ziekteperiode van [geïntimeerde] , mogelijk is gebleken dat alle voorkomende onderhoudswerkzaamheden zijn verricht door zijn collega. Zij heeft dat in haar pleitnota in eerste aanleg aangevuld met de opmerking dat niet zozeer ter zake doet hoeveel onderhoudswerk er theoretisch is, omdat [appellant] kiest voor bezuiniging op onderhoudsmedewerkers ook als dat tot gevolg heeft dat er minder onderhoudswerk wordt verricht. In heel 2015 heeft zij voor circa € 4.500,- aan onderhoudswerk uitbesteed en voor 2016 verwacht zij vergelijkbare kosten. In hoger beroep heeft [appellant] deze stellingen niet aangevuld of nader onderbouwd.

Naar het oordeel van het hof is dit te kort door de bocht. Inherent aan het exploiteren van woonzorgcomplexen is dat daaraan onderhoud behoort te worden verricht om gebouwen en omgeving in behoorlijke staat te houden. Onderhoudsinspanningen kunnen worden verminderd of enige tijd worden uitgesteld, maar bij een doelmatige bedrijfsvoering niet structureel uitblijven. Dat [appellant] tijdens ziekte van [geïntimeerde] gedurende ruim een jaar met één onderhoudsmedewerker kon volstaan, toont dan ook niet aan dat zijn arbeidsplaats structureel kan vervallen. Het hof merkt op deze plaats overigens op dat het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende dat hij vanaf zijn eerste ziektedag daadwerkelijk 4 à 5 uur per dag heeft gewerkt (punt 11 verweerschrift in hoger beroep) onjuist is, zoals hij ter zitting heeft moeten erkennen nadat hem werd voorgehouden dat uit het chronologisch overzicht tot 25 november 2015 van de toenmalige arbodienst (productie 15 van [appellant] ) iets geheel anders bleek.

[appellant] heeft ook niet aangevoerd dat zij maatregelen heeft getroffen waardoor de te onderhouden complexen aanzienlijk onderhoudsarmer zijn geworden. Met de derde residentie die er sinds 2016 bij is gekomen, is ook niet aannemelijk dat er minder onderhoud is. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij ook klussen te doen kreeg op andere locaties van de groep, waaronder kantoren van Thuisgenoten (verweerschrift in eerste aanleg punt 4.9).

5.14

Het hof moet dan ook tot het oordeel komen dat [appellant] de a-grond voor ontbinding onvoldoende heeft onderbouwd. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod kan niet tot een ander oordeel leiden.

Haar hoger beroep zal worden verworpen en [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] te bepalen op € 313,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo , van 5 oktober 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.E.B. ter Heide en mr. C. Hoogland, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.