Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:2672

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
28-03-2017
Datum publicatie
30-03-2017
Zaaknummer
200.162.649/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

In eerste aanleg is appellant veroordeeld tot betaling van een geldsom. Hangende hoger beroep heeft appellant bij wege van incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het veroordelende vonnis in eerste aanleg gevraagd, dan wel zekerheidstelling. De incidentele vorderingen zijn door het hof beoordeeld op de voet van de artikelen 351 Rv en 235 Rv. Het hof heeft de belangen gewogen bij (voortzetting van de) tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. Het belang van geïntimeerde weegt zwaarder dan dat van appellant en op de kans van slagen van het hoger beroep wordt niet vooruit gelopen. Een restitutierisico bij geïntimeerde is niet aannemelijk geworden. Eén en ander heeft geleid tot afwijzing van de vorderingen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.162.649/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/132647 / HA ZA 14-60)

arrest van 28 maart 2017

in de zaak van

Gardener's Pride Klazienaveen B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna te noemen: GP Klazienaveen,

advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudend te Grou,

tegen

Dong Energy Services B.V., voorheen genaamd Dong Energy Sales B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

tevens verweerster in het incident,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna te noemen: Dong,

advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle.

1 Het geding in eerste instantie

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 16 april 2014 en 19 november 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Bij exploot van 10 december 2014 heeft GP Klazienaveen hoger beroep ingesteld van voormelde vonnissen met dagvaarding van Dong tegen de zitting van 20 januari 2015. De conclusie van de appeldagvaarding strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dong, met veroordeling van Dong in de kosten van beide instanties met nevenvorderingen.

2.2

Bij incidentele conclusie/memorie houdende niet ontvankelijkheid/onbevoegdheid geïntimeerde, dan wel strekkende tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad dan wel verbod /schorsing executie, tevens (voorwaardelijk) verzoek tot zekerheidstelling (met producties), heeft GP Klazienaveen gevorderd om bij arrest:

(...) voor zover mogelijk uitvoerbaar hij voorraad:

A. Dong Energy Sales BV niet ontvankelijk te verklaren in het kader van deze procedure en/of de procedure in de hoofdzaak:

Subsidiair

B. De bij vonnis van 19 novemher 2014 uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (op alle onderdelen) te schorsen, dan wel executie van het tussen partijen gewezen vonnis van 19 november 2014 ten laste van Gardener's Pride te verbieden voor de duur van de procedure in hoger beroep, dan wel voor een zodanige periode als juist en redelijk wordt geacht:

Meer subsidiair:

C. Dong Energy Sales te verbieden op grond van het tussen partijen gewezen vonnis van 19 november 2014 gewezen vonnis executoriale maatregelen te nemen, tenzij hieraan voorafgaand zekerheid wordt gesteld (op de wijze als bedoeld in artikel 6:51 BW) tot een bedrag van € 214.000,00, althans tot een zodanig bedrag als juist en redelijk wordt geacht.

In alle gevallen:

Dong Energy Sales te veroordelen in de kosten van deze procedure, althans een proceskostenveroordeling uit te spreken op de wijze als bedoeld in artikel 245 Rv."

2.3

Bij memorie van antwoord in het incident (met producties) heeft Dong verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van GP Klazienaveen, dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen en tot veroordeling van GP Klazienaveen in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

2.4

Partijen hebben gepleit in het incident. De advocaten van partijen hebben pleitnotities overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd in het incident, te wijzen op het pleitdossier.

3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.

3.2

Gardener's Holding B.V. is enig aandeelhouder van Greenhouse Beetgum B.V. en Gardener's Greenhouse Klazienaveen B.V.

3.3

Greenhouse Beetgum B.V. is enig aandeelhouder van Gardener's Pride Beetgum B.V. (hierna: GP Beetgum).

3.4

Gardener's Greenhouse Klazienaveen B.V. is enig aandeelhouder van GP Klazienaveen.

3.5

De heer [C] (hierna: [C] ) is directeur/bestuurder van zowel GP Beetgum als van GP Klazienaveen. Namens deze vennootschappen heeft [C] besprekingen gevoerd over energiecontracten met de heer [D] (hierna: [D] ), toenmalig bestuurder van Endon Nederland B.V., gevestigd te Badhoevedorp (hierna: Endon). [C] werd hierbij geadviseerd en bijgestaan door de heer [E] , werkzaam bij Novacres (hierna: [E] ), en mevrouw [F] , werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants (hierna: [F] ).

3.6

Op 27 september 2011 heeft GP Beetgum met Endon een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop, verkoop en levering (over en weer) van elektriciteit, ingaande 1 januari 2012. Op grond van deze overeenkomst heeft Endon elektriciteit geleverd aan GP Beetgum en heeft GP Beetgum elektriciteit teruggeleverd aan Endon. Artikel 17 van deze overeenkomst draagt de titel "Overdracht" en luidt, voor zover relevant:

"17.1 Deze Overeenkomst en de rechten en plichten zoals vastgelegd in deze Overeenkomst zijn niet overdraagbaar, noch door de Klant noch door Endon, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij (...). In andere gevallen zal de toestemming niet op onredelijke gronden worden geweigerd."

3.7

GP Klazienaveen heeft met Endon een overeenkomst gesloten op grond waarvan Endon met ingang van 1 januari 2012 gas levert aan GP Klazienaveen. De overeenkomst is door Endon ondertekend op 7 oktober 2011 en door GP Klazienaveen op 31 oktober 2011.

3.8

Op 31 oktober 2011 hebben GP Beetgum en GP Klazienaveen door middel van het formulier "keuze contractsoverneming/beëindiging overeenkomst" aangegeven medewerking te verlenen aan een voorwaardelijke overneming van de contracten van Endon met GP Beetgum en GP Klazienaveen door Dong, onder de voorwaarde dat Endon in staat van faillissement is verklaard, haar voorlopige surseance van betaling is verleend dan wel dat zij wordt ontbonden of vereffend.

3.9

Op 20 december 2012 heeft Endon bij GP Klazienaveen een bedrag van € 88.281,14 in rekening gebracht voor de levering van gas en een afrekening terzake van elektriciteit.

3.10

Op 28 december 2012 is Endon in staat van faillissement verklaard.

3.11

Dong heeft GP Klazienaveen bij brief van 31 december 2012 meegedeeld dat de vorderingen van Endon op GP Klazienaveen bij akte van stil pandrecht van 12 juni 2012 zijn verpand aan Dong, dat Dong met uitsluiting van Endon bevoegd is alle rechten ten aanzien van deze vorderingen uit te oefenen en dat GP Klazienaveen niet meer bevrijdend kan betalen aan Endon.

3.12

Op 8 maart 2013 heeft Endon bij GP Klazienaveen een bedrag van € 136.770,23 in rekening gebracht voor de levering van gas en een afrekening terzake van elektriciteit.

3.13

GP Klazienaveen enerzijds en Dong en de curator in het faillissement van Endon (mr. D. Winters) anderzijds hebben schriftelijk en via e-mailberichten gecommuniceerd over de vorderingen van Dong op GP Klazienaveen. Namens laatstgenoemde vennootschap is daarbij (onder meer) het standpunt ingenomen dat vorderingen van GP Beetgum op Endon verrekenend mogen worden met vorderingen van Endon op GP Klazienaveen. Dong en de curator in het faillissement van Endon hebben te kennen gegeven dat zij dit standpunt van GP Klazienaveen niet onderschrijven.

3.14

GP Klazienaveen heeft op 1 oktober 2013 een bedrag betaald aan Dong, waardoor van de vorderingen van Dong een bedrag van totaal € 164.996,84 resteert.

3.15

In eerste aanleg heeft Dong gevorderd (samengevat) dat GP Klazienaveen wordt veroordeeld tot betaling van € 177.912,98, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 164.996,84 ingaande 5 december 2013, kosten rechtens.

3.16

In het vonnis van 19 november 2014, waarvan beroep, heeft de rechtbank als volgt beslist:

"in conventie

8.1.

veroordeelt GP Klazienaveen om aan Dong te betalen een bedrag van € 164.996.84 (...), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 164.996,84 met ingang van 19 november 2013 tot de dag van volledige betaling,

8.2.

veroordeelt GP Klazienaveen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen. onder de voorwaarde dat GP Klazienaveen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

8.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

8.4.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in (voorwaardelijke) reconventie

8.5.

wijst de vorderingen af

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

8.6.

veroordeelt GP Klazienaveen in de proceskosten, aan de zijde van Dong tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 8.171,15, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, indien voldoening daarvan binnen genoemde termijn niet heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

8.7.

verklaart dit vonnis in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad."

3.17

Het vonnis van 19 november 2014 is op 12 januari 2015 aan GP Klazienaveen betekend.

4 De beoordeling in het incident

4.1

GP Klazienaveen heeft ter onderbouwing van haar primaire vordering (niet-ontvankelijk verklaring van Dong) samengevat aangevoerd dat aan de zijde van Dong Energy Sales B.V. een "juridische dan wel vennootschappelijke" wijziging heeft plaatsgevonden, waarvan door haar in eerste aanleg ten onrechte geen melding is gemaakt. Volgens GP Klazienaveen is eerst de statutaire naam van Dong Energy Sales B.V. (Kvk nr. 20121827) gewijzigd in Dong Energy Services B.V. waarna het vermogen van Dong Energy Services B.V. (KvK nr. 20121827) is afgesplitst en overgedragen aan Dong Energy Sales B.V. (KvK nr. 59876530). De naam van laatstgenoemde vennootschap is vervolgens gewijzigd in Eneco Energy Sales B.V en het vermogen van die vennootschap is gesplitst en overgedragen aan Eneco Zakelijk B.V. (KvK nr. 24296168). Dong Energy Sales B.V. staat volgens GP Klazienaveen niet langer ingeschreven in het handelsregister en het is aannemelijk dat zij door de splitsingen is opgehouden te bestaan. De verschillende wijzigingen (die zich tussen 14 maart 2014 en 14 augustus 2014 zouden hebben afgespeeld) brengen mee dat de in rechte verschenen vennootschap, voor zover deze nog zou bestaan, niet bevoegd is om verweer te voeren. Dat dient ertoe te leiden dat zij niet-ontvankelijk wordt verklaard, aldus GP Klazienaveen.

4.2

Het hof is van oordeel dat de primaire vordering tot niet-ontvankelijkverklaring niet toewijsbaar is. Het is immers GP Klazienaveen die het appel heeft ingesteld, niet Dong. Voor zover GP Klazienaveen zich erover beklaagt dat door Dong Energy Sales B.V. in eerste aanleg geen melding is gemaakt van naamswijzigingen en/of juridische splitsingen, oordeelt het hof dat GP Klazienaveen hierdoor niet in haar processuele belangen is geschaad. Een partij mag bij het instellen van een rechtsmiddel in beginsel afgaan op de van haar wederpartij verkregen informatie omtrent rechtsopvolging of wijzigingen in de tenaamstelling hangende de instantie (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:AZ5441). Dat GP Klazienaveen niet wist van mogelijk juridisch relevante wijzigingen bij haar wederpartij in eerste aanleg, is door Dong niet betwist. De geldigheid van de appeldagvaarding, die door GP Klazienaveen is betekend aan Dong Energy Sales B.V. (de vennootschap die in het vonnis waarvan beroep als de wederpartij van GP Klazienaveen is aangemerkt) staat daarom niet ter discussie. Het standpunt dat de in hoger beroep verschenen partij, Dong Energy Services B.V., niet bevoegd zou zijn, wordt door het hof verworpen. Dong heeft met stukken aangetoond dat Dong Energy Sales B.V. na de splitsing ex art. 2:334a lid 3 BW rechthebbende is gebleven van de vordering op GP Klazienaveen, aangezien deze vordering niet is overgedragen. Nadien heeft alleen een naamswijziging plaatsgevonden in Dong Energy Services B.V., waarvan in de aanhef van dit arrest akte is verleend.

4.3

Bij de subsidiaire vordering van GP Klazienaveen gaat het om de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR: 2015:688):

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de kantonrechter in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de kantonrechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

4.4

De kantonrechter heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.3 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.

4.5

Volgens GP Klazienaveen berust het vonnis waarvan beroep op (een) juridische misslag(en). Volgens GP Klazienaveen heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven aan art. 17 van de tussen Endon en GP Beetgum gesloten overeenkomst, zoals aangehaald in 3.6. Ten onrechte heeft de rechtbank aan genoemd art. 17 goederenrechtelijke werking toegekend, aangezien uit het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:682) volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een dergelijke bepaling verbintenisrechtelijke werking heeft. Bovendien heeft de rechtbank het namens GP Klazienaveen gedane verzoek om nog een akte te mogen nemen over de gevolgen van genoemd arrest voor het onderhavige geschil, geweigerd. Hierdoor is haar de kans ontnomen om de visie van GP Klazienaveen op de bedoeling van partijen ontnomen. Partijen hebben niet beoogd om aan artikel 17 van bedoelde overeenkomst goederenrechtelijke werking toe te kennen. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is onjuist en onvoldoende gemotiveerd, aldus GP Klazienaveen.

4.6

Het hof overweegt dat uit het beroepen vonnis blijkt dat de rechtbank heeft beoordeeld of - zoals door GP Klazienaveen is aangevoerd - de vordering van Endon op GP Klazienaveen verrekend kon worden met de vordering van GP Beetgum op Endon vanwege een cessie waarbij GP Beetgum haar vordering op Endon zou hebben overgedragen aan GP Klazienaveen. Bij de uitleg van bedoeld art. 17 heeft de rechtbank acht geslagen op de Haviltex-maatstaf alsook op het door GP Klazienaveen genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014. Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Endon en GP Beetgum hebben beoogd de onoverdraagbaarheid van rechten en verplichtingen onderdeel van de inhoud van hun overeenkomst te laten uitmaken. Hieraan heeft de rechtbank het oordeel verbonden dat de cessie waarop GP Klazienaveen zich beroept, wegens strijd met bedoeld art. 17 niet geldig is, zodat het beroep van GP Klazienaveen op verrekening in zoverre niet slaagt. Vervolgens heeft de rechtbank tegen de achtergrond van de vaststaande feiten (waarvan met name genoemd de e-mailwisseling die in september 2011 heeft plaatsgevonden tussen [E] , [F] en [D] ) en met inachtneming van de Haviltex-maatstaf en daarop voortbouwende rechtspraak van de Hoge Raad geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat kruislingse verrekening tussen GP Klazienaveen en GP Beetgum van hun vordering op en schulden aan Endon is overeengekomen.

4.7

Of voormelde oordelen van de rechtbank stand houden, zal door het hof in de hoofdzaak worden beoordeeld. Van (een) juridische misslag(en) is echter geen sprake. Daarvan kan eerst worden gesproken wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, maar niet reeds wanneer - zoals in het onderhavige geval - ook een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest. Voor zover de stellingen van GP Klazienaveen erop neerkomen dat de oordelen van de rechtbank onjuist zijn, stuiten die erop af dat de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident - anders dan GP Klazienaveen ingang wil doen vinden - in beginsel buiten beschouwing blijft. Dat geldt ook voor de eerst ten pleidooie aangevoerde stellingen (.) dat het pandrecht niet meebrengt dat Dong in de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser (Endon) is getreden, (..) dat Dong geen schuldeiser is van GP Klazienaveen, en (...) dat GP Klazienaveen geen debiteur is van Dong, waarmee GP Klazienaveen in essentie betoogt dat de vordering van Dong niet toewijsbaar is. In hetgeen GP Klazienaveen heeft aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering aan te nemen op het beginsel dat de kans van slagen van het appel in beginsel buiten beschouwing blijft.

4.8

Verder heeft GP Klazienaveen aangevoerd dat de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep voor haar (en de aan haar verbonden vennootschappen) tot aanzienlijke schade zal leiden en mogelijk zelfs tot het faillissement, met verlies aan werkgelegenheid tot gevolg. GP Klazienaveen stelt dat zij zich in een financieel precaire situatie bevindt en nauwelijks over vrij aan te wenden geldmiddelen beschikt, ter onderbouwing waarvan zij diverse producties heeft overgelegd. Aangezien Dong de toegewezen bedragen niet direct nodig heeft, zou het belang van GP Klazienaveen en de circa 200 werknemers die werkzaam zijn bij haar en de met haar verbonden vennootschappen zwaarder moeten wegen, aldus GP Klazienaveen.

4.9

Dong stelt dat het GP Klazienaveen financieel voor de wind gaat. Uit de door GP Klazienaveen in het geding gebrachte geconsolideerde jaarstukken blijkt volgens Dong onder meer dat de onderneming over meer dan € 1.100.000,- aan liquide middelen kan beschikken. Uit publicaties in de pers blijkt voorts dat Gardener's Pride haar bedrijf onlangs flink heeft uitgebreid. Er is daarom geen sprake van betalingsonmacht bij GP Klazienaveen, maar van betalingsonwil, aldus Dong.

4.10

Het hof overweegt dat indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, het belang van de schuldeiser bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel is gegeven (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Aldus heeft Dong - anders dan GP Klazienaveen ingang wil doen vinden - belang bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Bij de in 4.3 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Dong is (met inachtneming van de kanttekeningen die GP Klazienaveen in hoger beroep ter zitting daarbij heeft geplaatst) onvoldoende aannemelijk geworden dat GP Klazienaveen een zwaarwegend belang heeft bij schorsing van de verdere executie van het vonnis waarvan beroep. Tegen deze achtergrond weegt het belang van GP Klazienaveen bij behoud van de bestaande toestand niet op tegen het belang van Dong bij de eventuele (verdere) executie van het vonnis van de rechtbank van 19 november 2014. Het hof ziet dan ook onvoldoende grond voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van genoemd vonnis.

4.11

Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering tot zekerheidstelling heeft GP Klazienaveen verder nog aangevoerd (samengevat) dat door de onduidelijke juridische constellatie van Dong onzeker is of de door GP Klazienaveen op grond van het beroepen vonnis te betalen bedragen na een voor haar gunstig oordeel in hoger beroep ooit nog kunnen worden verhaald. Daarom dient Dong volgens GP Klazienaveen te worden veroordeeld om voor een bedrag van circa € 214.000,- zekerheid te stellen.

4.12

Het hof overweegt dat de meer subsidiaire vordering in het incident moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 235 Rv. Hierin is bepaald dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. De vraag waar het om gaat is of aan het belang van GP Klazienaveen bij de door haar verlangde zekerheidstelling meer gewicht toekomt dan aan het belang van Dong bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5087). Het bestaan van een restitutierisico kan, in het licht van de belangen van partijen, tot een toewijzing leiden.

4.13

Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, deelt het hof niet de opvatting van GP Klazienaveen dat de juridische constellatie van Dong wankel zou zijn of dat Dong niet bevoegd zou zijn om als procespartij op te treden. In het verlengde hiervan acht het hof dan ook niet aannemelijk dat bij Dong sprake is van een substantieel restitutierisico, nu dat door Dong is betwist en GP Klazienaveen hierover verder niets heeft gesteld. Onder verwijzing naar 's hofs oordeel in 4.7 over de kans van slagen van het appel, oordeelt het hof dat niet is gebleken van belangen bij GP Klazienaveen die zwaarder wegen dan het belang van Dong bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. De meer subsidiaire vordering in het incident zal daarom eveneens worden afgewezen.

4.14

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident

wijst de vorderingen af;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 9 mei 2017 voor memorie van grieven.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. L. Groefsema en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 maart 2017.