Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:2594

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
28-03-2017
Datum publicatie
12-04-2017
Zaaknummer
200.153.450
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vastgoedtransactie met gemeente.

De vastgoedcrisis brengt niet mee dat de gemeente de koper niet meer kan houden aan de koopovereenkomst. De gemeente is niet tekortgeschoten in haar inspanningsverplichtingen tot verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit rondom het perceel en tot aanleg van een ontsluitingsweg. De koper verkeerde in verzuim toen de gemeente de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond. De zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank in de stand waarin zij zich bevindt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/1888
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.153.450

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/330880)

arrest van 28 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Schipper Bosch Vastgoed Beheer B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Schipper Bosch,

advocaat: mr. P.V. Kleijn,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

de gemeente Arnhem,

zetelende te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. P.L.G. Haccou.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

■ het proces-verbaal van getuigenverhoor in enquête van 5 september 2016,

■ de mededeling ter rolle van 20 september 2016 dat de Gemeente afziet van contra-enquête,

■ de memorie na enquête van Schipper Bosch,

■ de antwoordmemorie na enquête van de Gemeente.

1.3

Vervolgens hebben partijen aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof in zijn tussenarrest van 9 februari 2016 Schipper Bosch toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:

1. dat tussen partijen is overeengekomen dat de Gemeente zich zal inspannen de ruimtelijke kwaliteit van de omgeving van het perceel in het algemeen en de achterzijde van het terrein waarop de moskee is gevestigd in het bijzonder te verbeteren, wat de inhoud van die inspanningsverbintenis is en dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis;

2. dat op de Gemeente de verplichting rustte voor een verbindingsweg tussen de IJssellaan en de Vosdijk zorg te dragen.

2.2

Schipper Bosch heeft in enquête als getuigen laten horen haar bestuurder/grootaandeelhouder [de directeur] , de heer [de projectleider] , destijds als projectleider in dienst bij Schipper Bosch, mevrouw [de adviseur grondzaken] , adviseur grondzaken bij de Gemeente en de heer [het hoofd grondzaken] , destijds hoofd grondzaken van de Gemeente. De Gemeente heeft afgezien van contra-enquête.

2.3

Voor beide bewijsthema’s geldt dat op grond van artikel 164 lid 2 Rv de verklaring van [de directeur] geen bewijs in het voordeel van Schipper Bosch kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit aanvullende bewijs dient wel zodanig essentiële punten te betreffen dat het de partijverklaring voldoende geloofwaardig maakt.

2.4

Het hof zal eerst bewijsthema 1 over ruimtelijke kwaliteit van de omgeving bespreken. Partijgetuige [de directeur] heeft daarover onder meer het volgende verklaard:

“Ik was vooral betrokken bij het ontwikkelen van het concept van de locatie. Ik hield mij niet bezig met de details van het project. Daarmee was [de projectleider] bezig. In deze rol heb ik driemaal met [het hoofd grondzaken] gesproken, over de essentiële zaken van het project, zoals de prijs, de oppervlakte, de omgeving en de ontsluiting. Die gesprekken gingen voor een belangrijk deel over de moskee en de weg.

(…) Voor mij is van essentieel belang dat de omgeving klopt met het concept van mijn project. De omgeving is net zo belangrijk als het projectgebied, misschien nog wel belangrijker. De afspraken over de moskee liggen vast in de brieven die zijn uitgewisseld. Daarnaast heb ik mondelinge afspraken met [het hoofd grondzaken] gemaakt. Dat gebeurde wel vaker, ook in mijn eerdere projecten met de gemeente Arnhem: je werkt op vertrouwen. Concreet hielden die afspraken in dat de barakken zouden worden gesloopt, dat het hoofdgebouw zou worden gerenoveerd tot een zorgvuldige moskee, dat de auto’s op blokken zouden worden verwijderd, evenals de Ikea schutting en de rij coniferen. Over de planning in de tijd hebben we niet gesproken. [het hoofd grondzaken] heeft niet gezegd hoe de gemeente dit op het private terrein zou realiseren. Hij heeft ook niet gesproken over het gebruikmaken van bevoegdheden om noodgebouwen te laten slopen.

U laat mij het citaat van de brief van 9 augustus 2004 over de moskee lezen. Ik vind dat wat [het hoofd grondzaken] daar beschrijft te weinig voor een samenvatting van de afspraken die wij hebben gemaakt. Die afspraken gingen verder, die betroffen niet alleen het schilderwerk aan de achterzijde van het gebouw, maar meer. Wat ik in mijn brief van 16 februari 2005 heb geschreven klopt. Als ik de brief van 9 februari 2006 van de gemeente lees, denk ik: dat gaat de goede kant uit. De weg en de moskee waren de belangrijkste punten van mijn overleg met [het hoofd grondzaken] . Ik hoor u zeggen dat uit de brief van [het hoofd grondzaken] lijkt te volgen dat de prijs en de verruiming van de bestemming belangrijkere onderwerpen waren. Ik antwoord u dat de tijd voor het ontwikkelen van projecten heel anders was dan nu. Toen was je al blij dat je een locatie kon kopen. Maar ook toen was de context essentieel. (…)

U houdt mij mijn brief van 16 februari 2005 voor en u vraagt mij hoe [het hoofd grondzaken] heeft gereageerd op de passage in mijn brief dat Schipper Bosch pas zal afnemen als de kwaliteitsverbeteringen zijn gerealiseerd. Ik antwoord dat ik dat niet weet. (…)

U vraagt mij of ik heb overwogen bij de gemeente aan de orde te stellen om uitdrukkelijk op te nemen bepalingen over de moskee en de omgeving en de verbindingsweg. Ik antwoord dat ik dat niet heb gedaan. Dat was niet nodig want we hadden dat mondeling afgesproken.”

2.5

Getuige [de projectleider] heeft daarover onder meer verklaard:

“ [de directeur] sr. en [het hoofd grondzaken] , die meen ik hoofd grondzaken van de gemeente was, hebben afspraken gemaakt over de ruimtelijke omgeving en met name de moskee. Ik ben daar niet bij geweest. De toenmalige projectleider van de gemeente, [de ambtenaar] , heeft met mij gesproken over die afspraken. Hij vertelde mij dat de gemeente zich zou inspannen voor de sloop van de noodgebouwen en het opknappen van de achterzijde van de moskee. Van [de directeur] sr. heb ik hetzelfde gehoord. Er is niet gesproken over wat concreet ‘zich inspannen’ betekende. In het overleg met [de ambtenaar] , dat is begonnen rond 2002, spraken we over de zaken die speelden en daarin kwam de moskee ook aan de orde. Soms was er wat te melden, bijvoorbeeld als het moskeebestuur een bouwvergunning had aangevraagd.

Ik heb de koopovereenkomst beoordeeld, voordat zij werd getekend. Ik zag dat daarin niets was geregeld over de omgeving en de moskee. Ik ben daarmee naar [de directeur] sr. gegaan met de vraag wat we ermee moesten doen. Hij antwoordde: ‘Niets, dat is een afspraak met [het hoofd grondzaken] waarop ik hem kan aanspreken.’ (…)

U toont mij de brief van 16 februari 2005. Ik ben bij het schrijven van de brief betrokken geweest. Het is intern besproken om de passage over de kwaliteitsverbeteringen zo op te nemen. Ik kan mij geen reacties van de gemeente herinneren op de voorwaarde dat eerst de omgeving verbeterd moet zijn, voordat Schipper Bosch afneemt.

In mijn contacten met [de ambtenaar] kwam vaak aan de orde dat de gemeente zich zou inspannen de omgeving te verbeteren, en met name de moskee een beter aanzien te geven.

Als u naar mijn mening vraagt of de gemeente de inspanningen heeft geleverd, antwoord ik dat ik vind dat ze dat niet heeft gedaan. De noodgebouwen staan er nog en de achterkant ziet er nog lelijk uit.”

2.6

Getuige [de adviseur grondzaken] heeft over dit bewijsthema verklaard dat zij niets kan verklaren over de afspraken die de Gemeente heeft gemaakt met Schipper Bosch over de omgeving en de moskee en dat haar pas in deze procedure is gebleken dat de moskee een probleem voor Schipper Bosch zou zijn.

2.7

Getuige [het hoofd grondzaken] heeft over dit onderwerp onder meer als volgt verklaard:

“Ik denk dat ik een keer of 4 à 5 met [de directeur] heb gesproken.

Voor Schipper Bosch was belangrijk dat de moskee en de omgeving er goed uitzag en dat er een verbindingsweg zou komen tussen de IJssellaan en de Vosdijk . Over deze onderwerpen is in overleg gesproken, maar er zijn ook enkele brieven over geschreven. De gemeente vond dat zij deze onderwerpen niet kon opnemen in de koopakte, omdat zij het resultaat niet kon garanderen: de gemeente kon zich inspannen om de wensen van Schipper Bosch te realiseren. Wat de moskee betreft ben je afhankelijk van de wensen van het moskeebestuur. Wat de weg betreft voorzag het bestemmingsplan niet in de aanleg van zo’n weg. Wijziging van het bestemmingsplan neemt de nodige tijd in beslag. Bovendien zou de gemeente dan de concrete plannen over invulling van het perceel van Schipper Bosch willen weten en die waren nog niet bekend. Tenslotte had de gemeente geen haast bij het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan voor de weg en de eventuele omgeving.

U vraagt mij of ik [de directeur] heb verteld waarom de gemeente deze onderwerpen niet in de koopakte wil opnemen. Ik heb er overleg over gehad met [de directeur] en er zijn brieven over geschreven. Ik vermoed dat ik aan [de directeur] de reden heb verteld voor het niet opnemen, maar dat weet ik niet zeker.

U toont mij mijn brief van 9 augustus 2004 en u vraagt mij of Schipper Bosch nog heeft gereageerd op de passage over de moskee. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik merk nog op dat Schipper Bosch de koopakte heeft getekend terwijl er niets in was vermeld over de moskee of de weg. Hij heeft er daarna ook geen opmerkingen over gemaakt.

Schipper Bosch vond dat het moskeeterrein er desolaat bij lag. Bij mijn weten heeft Schipper Bosch tegenover mij niet concreet aangegeven wat er zou moeten worden veranderd. Het overleg met het moskeebestuur heb ik niet gedaan, maar werd vanuit de projectgroep verzorgd. In dat overleg is gesproken over een nieuw bouwplan met verwijdering van de noodlokalen en zelfs over verplaatsing van de moskee. Dat laatste wilde het moskeebestuur niet. Ook is de parkeervoorziening uitgebreid. Ik ben er niet mee bekend of de gemeente bestuursrechtelijk iets zou kunnen ondernemen tegen de noodlokalen. Bij mijn weten was de gemeente geheel afhankelijk van de medewerking van het moskeebestuur.

U toont mij de brief van 16 februari 2005. Voor de gemeente was niet bespreekbaar dat de grond pas afgenomen mocht worden na verbetering van het moskeeterrein. De gemeente heeft daar aldus op gereageerd door een koopakte toe te sturen, waarin deze wens van Schipper Bosch niet in voor kwam, en in een begeleidende brief te schrijven wat de gemeente wel op zich zou nemen ten aanzien van de moskee. De bedoelde brief is de brief van 9 februari 2006 die een rechtstreekse beantwoording is van de brief van 16 februari 2005. In de brief wordt verwezen naar overleg op 7 april 2005, tijdens welk overleg de brief van 16 februari 2005 is doorgesproken. Ik neem aan dat dan ook de moskee is besproken. Ik kan me dat na 11 jaar niet meer herinneren. (…)

U toont mij vervolgens foto’s van het moskeeterrein uit 2012 en u vraagt mij of die situatie in overeenstemming is met de ruimtelijke kwaliteit en uitstraling die behoort bij een bedrijventerrein. Ik antwoord dat je inderdaad op basis van deze foto’s uit 2012 vraagtekens kunt zetten en dat het er niet zo fraai uitziet. Omdat Schipper Bosch de afnameverplichting niet nakwam, was er bij de gemeente geen aanleiding om zich verder in te spannen voor de verbetering voor de ruimtelijke kwaliteit. Ik hoor u zeggen dat de inspanningsverplichting ten aanzien van de ruimtelijke kwaliteit en uitstraling dus toch tot de overeenkomst behoorde. Ik antwoord dat deze verplichting niet uit de koopakte voortvloeit maar behoort tot de nadere afspraken die we hebben gemaakt. (…)

De verplichting ten aanzien van de ruimtelijke kwaliteit en uitstraling die de gemeente op zich had genomen is een inspanningsverplichting. Ik zie het zelf dat het meer is dan proberen en minder dan je vastleggen op resultaat. Je moet je best doen om het te effectueren. Wat ik er van terug gekoppeld heb gekregen vanuit de projectgroep vind ik dat de gemeente zich aan deze inspanningsverplichting heeft gehouden. Toen Schipper Bosch haar afnameverplichting niet nakwam, heeft de gemeente pas op de plaats gemaakt voor de overige voorzieningen.

U vraagt mij of de gemeente iets had kunnen ondernemen tegen de situatie die je ziet op de foto’s. Ik antwoord dat ik dat niet weet, behoudens via overleg. Ik weet niet of de gemeente aanschrijvingen had kunnen doen of andere bestuursrechtelijke acties had kunnen ondernemen tegen situaties als deze.”

2.8

Uit de verklaringen van [de directeur] en [het hoofd grondzaken] , beoordeeld in samenhang met de brieven van de Gemeente van 9 augustus 2004 (productie 1 conclusie van antwoord), van Schipper Bosch van 16 februari 2005 (productie 9 inleidende dagvaarding) en van de Gemeente van 9 februari 2006 (productie 10 inleidende dagvaarding), volgt dat partijen aanvullend op de schriftelijke koopovereenkomst van april 2006 de afspraak hebben gemaakt dat de Gemeente de inspanningsverbintenis op zich nam de ruimtelijke kwaliteit en uitstraling van de omgeving en dan met name het moskeeterrein in overeenstemming te brengen met hetgeen passend is bij een bedrijventerrein en dat zij daartoe ook in overleg zou blijven met het moskeebestuur. Voor zover dat tussen partijen al in dispuut was, is Schipper Bosch in zoverre in haar bewijs geslaagd. Het hof acht echter niet bewezen dat de Gemeente is tekort geschoten in de nakoming van deze verbintenis. De Gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat het moskeebestuur op haar aandringen een bouwaanvraag heeft ingediend voor het renoveren en uitbreiden van het gebouw, dat zij een omgevingsvergunning heeft verleend, maar dat deze is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en dat nadien gevoerd overleg met het moskeebestuur niet heeft geleid tot indiening van een aangepaste omgevingsvergunning. Verder heeft de Gemeente onweersproken aangevoerd dat zij de woonwagenlocatie in de nabijheid heeft verplaatst (nr. 62 memorie van antwoord). Schipper Bosch heeft in het licht van het verweer van de Gemeente onvoldoende gesteld over de mogelijkheden van de Gemeente om aan de hand van bestuursrechtelijke sancties of andere bevoegdheden het moskeebestuur te verplichten de noodlokalen te verwijderen en het achteraanzicht van het hoofdgebouw te verbeteren. Ook heeft zij onvoldoende aangevoerd over de mogelijkheden van de Gemeente ter zake van de op eigen terrein van de moskee geplaatste rij coniferen. Omdat van een tekortkoming in zoverre geen sprake is, was er om die reden al geen mogelijkheid voor Schipper Bosch haar verplichting tot afname van het perceel op te schorten. Ten slotte is Schipper Bosch niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Gemeente eerst haar verplichting tot het zoveel mogelijk op een passend niveau brengen van de ruimtelijke kwaliteit en uitstraling diende uit te voeren, alvorens zij tot afname van het perceel behoefde over te gaan. Schipper Bosch heeft dat weliswaar geschreven in haar brief van 16 februari 2005, maar daarop heeft de Gemeente in haar brief van 9 februari 2006 niet bevestigend gereageerd, terwijl deze volgorde bovendien niet is opgenomen in de koopovereenkomst. Daarin had Schipper Bosch een impliciete afwijzing van dit deel van het voorstel uit de brief van 16 februari 2005 moeten lezen, tenzij namens de Gemeente was verklaard dat een dergelijke voorwaarde akkoord was. Noch [de directeur] noch [de projectleider] kunnen zich echter herinneren dat de Gemeente heeft gereageerd op de voorwaarde in de brief van 16 februari 2005 dat zij pas tot afname zal overgaan na kwaliteitsverbetering van de omgeving, terwijl [het hoofd grondzaken] heeft verklaard dat het voor de gemeente niet bespreekbaar was dat de grond pas afgenomen mocht worden na verbetering van het moskeeterrein. De slotsom is dat Schipper Bosch niet is geslaagd in het bewijs van deze stelling.

2.9

Over de verbindingsweg, bewijsthema 2, heeft [de directeur] onder meer het volgende verklaard:

“Dat de weg er zou komen is voor mij een feit, [het hoofd grondzaken] heeft dat toegezegd in de gesprekken met mij. De verbindingsweg tussen de IJssellaan en de Vosdijk zou er komen. Het zou een onderdeel worden van de ringweg in Arnhem, dat was tenminste mijn beleving. Of is afgesproken dat wij zouden afnemen als de weg er zou zijn, weet ik niet. Ik weet ook niet in welke volgorde de werkzaamheden zouden plaatsvinden. Het verkeer zou tijdelijk worden omgeleid over de weg waarvan ik u hoor zeggen dat zij de Eemslaan heet, langs de moskee. Het is mij niet bekend dat [het hoofd grondzaken] heeft gezegd dat er op het tracé grondeigenaren waren die niet bereid waren tot verkoop, dat heb ik later pas gehoord. Het is mij ook niet bekend dat het bestemmingsplan dat voor het project is vastgesteld niet voorzag in een tracé voor de verbindingsweg. Daar hield niet ik, maar [de projectleider] zich mee bezig. In het feit dat de gemeente de strook tussen perceel A en perceel B niet aan mij heeft verkocht, zag ik een bevestiging van de verplichting van de gemeente om de verbindingsweg aan te leggen. Die weg zou er komen. U wijst mij op de een na laatste alinea van de brief van 9 februari 2006 en u vraagt mij wat is bedoeld met de passage ‘dan wel anderszins naar de mening van partijen een bevredigende verkeersontsluiting voor het verkochte is bewerkstelligd’. Ik antwoord dat zo’n alternatieve ontsluiting niet is afgesproken.

In artikel 3 Koopovereenkomst verplicht de gemeente zich tot levering van bouwrijpe grond. In die verplichting ligt besloten de verplichting tot aanleggen van de verbindingsweg. (…)

De verbindingsweg was belangrijk omdat dan het front van het project wijzigde naar de door ons gerealiseerde gebouwen die dan goed zichtbaar waren vanaf de weg. Er zou dan interactie zijn tussen de percelen A en B.

De Merwedestraat is geen goede ontsluiting van het gebied, omdat zij om het gebied gaat en er niet doorheen en bovendien een soort karrespoor is, zonder de allure van een ontsluitingsweg.

De ontsluiting van de percelen A en B zou plaatsvinden via de strook waarvan de gemeente eigenaar bleef.”

2.10

Getuige [de projectleider] heeft over de verbindingsweg onder meer het volgende verklaard:

“De gemeente had zich verplicht de verbindingsweg aan te leggen. Dat volgt uit artikel 3 Koopovereenkomst, want het ligt besloten in de zinnen over bouwrijpe levering en ontsluiting. In het overleg met [de ambtenaar] heb ik veel over de verbindingsweg ge-sproken. Er was tussen de twee percelen ook een strook die de gemeente niet aan ons had verkocht, omdat daar de verbindingsweg zou worden aangelegd. U toont mij een kaart die als productie 1A bij memorie van grieven is overgelegd. U vraagt mij om iets over die tekening te vertellen. Die tekening heeft Schipper Bosch laten opstellen, ik denk enige tijd voor het sluiten van de overeenkomst. Hierin is de verbindingsweg ingetekend. Deze tekening was de basis voor de verdere gesprekken met [de ambtenaar] .

U toont mij de brief van 9 februari 2006 en u vraagt mij wat is bedoeld met de passage in de een na laatste alinea: ‘dan wel anderszins naar de mening van partijen een bevredigende verkeersontsluiting voor het verkochte is bewerkstelligd’. Ik antwoord dat aankoop van de grond tussen de percelen van Schipper Bosch en de Vosdijk problematisch was geworden. De bedrijven, drie in getal dacht ik, lieten zich niet zo gemakkelijk uitkopen. Dat zal de achtergrond zijn van die zin in de alinea. Dit werd duidelijk in de tijd rond de vaststelling van het bestemmingsplan. Ik heb dit besproken met [de directeur] sr. maar die vond dit geen aanleiding om het sluiten van de overeenkomst af te blazen. In het overleg met [de ambtenaar] is geen alternatieve route besproken. We gingen er van uit dat de uitkoop uiteindelijk wel zou lukken. Over onteigening hebben [de ambtenaar] en ik het niet gehad.

U vraagt mij wat op basis van de overeenkomst de verplichting van de gemeente was ten aanzien van de verbindingsweg en in welke volgorde de prestaties moesten worden verricht. Ik durf u daar geen antwoord op te geven.

De Merwedestraat is geen goede ontsluitingsweg voor het gebied. Het is een smalle boerenweg met bomen erlangs.

In mijn herinnering stond op de plankaart een arcering waar in de toekomst de verbindingsweg zou kunnen worden aangelegd. (…)

Ik vermoed dat de bestemming tussen de percelen A en B ‘weg’ is.

Ik weet niet wat de bestemming van dat stukje grond was op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten. (…)

U toont mij de e-mail van [de adviseur grondzaken] van 25 augustus 2009. Daarin staat de zin: ‘Wij spraken af dat de weg niet wordt aangelegd, zolang er geen duidelijkheid bestaat over de exacte invulling van de locatie door Schipper Bosch en dat wij daarover nog nadere afspraken maken’. U vraagt mij of deze zin klopt en ik antwoord dat dit het geval is. Met deze passage is bedoeld dat de gemeente de weg zou aanleggen tussen de percelen A en B, zodra Schipper Bosch had bekend gemaakt hoe zij de percelen zou indelen. In mijn beleving bleef de verplichting van de gemeente om de weg door te trekken naar de Vosdijk , intact. Telkens als dit onderwerp aan de orde kwam in mijn overleg met [de ambtenaar] , is er over gesproken dat het de bedoeling was dat de weg uiteindelijk zou worden doorgetrokken. U vraagt mij of Schipper Bosch niet hoefde af te nemen, zolang de verbindingsweg niet was aangelegd. Ik antwoord dat ik dat niet weet.

U houdt mij mijn e-mail van 9 mei 2016 voor waarvan ik de raadsheer-commissaris hoor zeggen dat hij deze aan het proces-verbaal zal hechten. U vraagt mij of ik niet met die verklaring heb willen zeggen dat de verplichting van de gemeente beperkt was tot het stuk tussen de percelen A en B, het stuk waarvan zij eigenaar was. Ik antwoord dat dit zo is, maar dat in mijn herinnering de gemeente nog verplicht was om de verbindingsweg aan te leggen. In die periode werd tussen partijen ook al gesproken over een andere bestemming van het perceel. Mogelijk zou dan de verbindingsweg anders komen te liggen. Daarover ging [de nieuwe projectleider] , want ik was er niet meer bij betrokken.”

2.11

Getuige [de adviseur grondzaken] heeft hierover onder meer verklaard:

“Over de weg naar de door Schipper Bosch gekochte percelen is gesproken in het kader van uitstel van de levering van de percelen. In de periode 2009 tot en met 2011 hebben wij diverse gesprekken gehad over de levering van de percelen.

U houdt mij mijn e-mail van 25 augustus 2009 voor. Daarin staat de zin: ‘Wij spraken af dat de weg niet wordt aangelegd, zolang er geen duidelijkheid bestaat over de exacte invulling van de locatie door Schipper Bosch en dat wij daarover nog nadere afspraken maken’. U vraagt mij wat met deze zin wordt bedoeld en om dat aan te geven op de verkoopkaart. Ik wijs aan dat de verplichting van de gemeente tot aanleg van de weg betrekking had op het gedeelte tussen de percelen A en B. In die tijd werd gesproken over het wijzigen van de bestemming in een andere dan was overeengekomen in de koopovereenkomst. Mogelijk zou daarom de weg anders worden aangelegd.

In die tijd is er niet gesproken over een verplichting van de gemeente deze weg door te trekken naar de Vosdijk , noch in intern overleg, noch in overleg met Schipper Bosch. Ik raakte pas op de hoogte van de stelling van Schipper Bosch dat de gemeente de weg zou moeten doortrekken tot de Vosdijk tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank. Daarvoor had ik wel gehoord dat er eerdere plannen waren een verbindingsweg aan te leggen, maar dat die plannen niet zijn uitgevoerd omdat er geen overeenstemming was bereikt met de grondeigenaren. (…)

U houdt mij voor artikel 3a van de koopovereenkomst en vraagt mij wat wordt bedoeld met ontsluiting. Ik antwoord dat met ontsluiting wordt bedoeld dat een weg wordt aangelegd naar het verkochte perceel. De gemeente had die verplichting al vervuld door de realisatie van de Eemslaan . In het kader van uitstel van de levering heeft de gemeente op zich genomen ook het stuk weg te maken tussen de percelen A en B. Ik weet niet welke contactpersoon van de gemeente die verplichting heeft afgesproken. Dit heb ik zo begrepen uit het overleg van de projectgroep. Ik weet niet welke persoon dat zo precies zou hebben ingebracht in de projectgroep. Ik heb de inhoud van de e-mail van 25 augustus 2009 afgestemd met [de ambtenaar] , de voormalige projectleider. Het voorbehoud dat ik aan het einde van die e-mail maak heeft betrekking op het hele pakket afspraken en vooral op de rentevergoeding.

Ik stemde het maken van afspraken met Schipper Bosch vooral af met [de ambtenaar] maar ook met [het hoofd grondzaken] .

U houdt mij voor de brief van [het hoofd grondzaken] van 5 juli 2011, de vierde alinea van bladzijde 2 en vraagt mij naar de betekenis van deze alinea. Daarover kan ik het volgende verklaren. De gemeente heeft op zich genomen om het stukje weg tussen de percelen A en B aan te leggen. Het aanleggen van een verbindingsweg tot aan de Vosdijk was toen een wens van de gemeente en is dat nog steeds. De aanleg daarvan is echter geen verplichting uit de overeenkomst met Schipper Bosch. Het korte stukje is nog niet aangelegd. Eerst was er de mogelijkheid van een andere bestemming van het gebied met mogelijk een andere ontsluitingsweg. Toen dat van de baan was, hebben we besloten dat stukje weg pas aan te leggen, als Schipper Bosch zou afnemen: als Schipper Bosch zou zeggen dat ze morgen zouden afnemen, zouden we morgen dat stukje weg aanleggen.”

2.12

Getuige [het hoofd grondzaken] heeft ten slotte hierover verklaard:

“Wat de weg betreft hebben [de directeur] en ik gesproken over de voordelen van een verbindingsweg tussen de IJssellaan en de Vosdijk . Voor de gemeente bood een dergelijke verbindingsweg ook voordelen, zo begreep ik van mijn collega’s van de afdeling Verkeer. Uit het overleg met [de directeur] heb ik echter niet begrepen dat deze verbindingsweg zo belangrijk was, dat zij een andere ontsluiting niet zou willen aanvaarden, met name niet de ontsluiting via de Eemslaan . Mij is niet bekend waarom de verbindingsweg naar de Vosdijk , die dus ook voordelen bood voor de gemeente, niet is aangelegd. Misschien heeft dat te maken met de wijzigingen van de invulling van het gekochte perceel door Schipper Bosch. U zegt mij dat in de procedure is aangevoerd dat de verbindingsweg niet is aangelegd omdat er geen overeenstemming is bereikt met de eigenaren in de punt van het gebied. Nu u dit zegt herinner ik me dat weer. Omdat er toch wel discussie was ontstaan met Schipper Bosch over afname, had de gemeente onvoldoende animo om die verbindingsweg op dat moment aan te leggen. Er is nauwelijks met de eigenaren overlegd over uitkoop.

U wijst mij op de passage over de verbindingsweg in mijn brief van 9 februari 2006 en u vraagt mij wat ik daarmee heb bedoeld. Volgens mij is de laatste zin over de anderszins bevredigende verkeersontsluiting niet heel concreet bedoeld. Als een alternatief beter zou uitkomen, zouden we dat kunnen bespreken. (…)

U vraagt mij wat ik in mijn brief van 4 april/mei 2010 heb bedoeld met de aanleg van de openbare weg. Ik antwoord dat daarmee vermoedelijk is bedoeld het stukje weg tussen de percelen A en B. Ik zeg vermoedelijk, omdat het verkochte reeds was ontsloten door de aanleg van de Eemslaan . In feite was de aanleg van de weg tussen de percelen A en B geen vereiste op grond van de koopovereenkomst, maar wellicht een extra activiteit door de gemeente. Ik vind de tweede zin op de tweede bladzijde van belang, waarin de gemeente schrijft dat onder meer aanleg van de openbare weg niet aan levering in de weg hoeft te staan. Mijn brief sluit in dit opzicht ook goed aan bij de e-mail van [de adviseur grondzaken] van 25 augustus 2009. Ik weet niet of er nadere afspraken over de aanleg van de weg zijn gemaakt. Het dossier zat in die fase in de projectgroep. Ik was er niet meer direct bij betrokken.

Ik kan mij niet herinneren dat er concreet in de gesprekken omstreeks april/mei 2010 een andere weg als alternatief aan de orde was dan die tussen de percelen A en B.”

2.13

Het hof neemt als vertrekpunt dat tot de ontsluitingswerkzaamheden van de verkochte percelen ook behoorde de aanleg van een openbare weg, waarop de percelen zouden worden ontsloten en dat voor deze aanleg de strook zou worden gebruikt tussen de percelen A en B, zoals aangeduid op de bij de koopovereenkomst behorende tekening (bijlage bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 september 2016). Dat volgt bijvoorbeeld uit de brief van de Gemeente van 4 april/mei 2010 en die van 5 juli 2011 en de verklaringen van alle getuigen. Voor zover [de adviseur grondzaken] en [het hoofd grondzaken] hebben verklaard dat de percelen al ontsloten waren via de Eemslaan , volgt het hof hen daarin niet, omdat enerzijds dit in strijd is met de inhoud van de brieven van 4 april/mei 2010 en 5 juli 2011 en ook is ontkend door [de directeur] en [de projectleider] .

2.14

Het hof acht niet bewezen dat de Gemeente in de koopovereenkomst op zich had genomen de ontsluitingsweg als verbindingsweg door te trekken naar de Vosdijk . De verklaringen van partijgetuige [de directeur] (“Dat de weg er zou komen is voor mij een feit, [het hoofd grondzaken] heeft dat toegezegd in de gesprekken met mij. De verbindingsweg tussen de IJssellaan en de Vosdijk zou er komen”) en van [de projectleider] , die niet bij de onderhandelingen aanwezig is geweest (“dat in mijn herinnering de gemeente nog verplicht was om de verbindingsweg aan te leggen”, maar ook “U vraagt mij wat op basis van de overeenkomst de verplichting van de gemeente was ten aanzien van de verbindingsweg en in welke volgorde de prestaties moesten worden verricht. Ik durf u daar geen antwoord op te geven”) staan tegenover het ontbreken van enige vermelding van een dergelijke verplichting in de koopovereenkomst en in de correspondentie voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en tegenover de verklaringen van [de adviseur grondzaken] (“In die tijd is er niet gesproken over een verplichting van de gemeente deze weg door te trekken naar de Vosdijk , noch in intern overleg, noch in overleg met Schipper Bosch. Ik raakte pas op de hoogte van de stelling van Schipper Bosch dat de gemeente de weg zou moeten doortrekken tot de Vosdijk tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank.”) en [het hoofd grondzaken] (“Uit het overleg met [de directeur] heb ik echter niet begrepen dat deze verbindingsweg zo belangrijk was, dat zij een andere ontsluiting niet zou willen aanvaarden, met name niet de ontsluiting via de Eemslaan ”). Verder acht het hof niet bewezen dat Schipper Bosch het perceel pas behoefde af te nemen als de verbindingsweg zou zijn aangelegd. Noch [de directeur] noch [de projectleider] kunnen desgevraagd aangeven, of en wanneer een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt.

2.15

Tussen partijen is niet in geschil dat zij in augustus 2009 hebben afgesproken dat de aanleg van de ontsluitingsweg zou worden uitgesteld en dat deze niet zou worden aangelegd zolang geen duidelijkheid bestaat over de exacte invulling van de locatie door Schipper Bosch en partijen daarover nog nadere afspraken (moeten) maken (zie de e-mail van
[de adviseur grondzaken] van 25 augustus 2009, productie 4 inleidende dagvaarding). Waar het op aankomt is of uit die nadere afspraak, al of niet in samenhang met de oorspronkelijke afspraak, volgt dat Schipper Bosch het perceel niet behoefde af te nemen, zolang zij geen duidelijkheid had gegeven over de exacte invulling van de locatie en de Gemeente dus nog niet in staat was de ontsluitingsweg aan te leggen. Een dergelijke uitleg van de nadere afspraken ligt niet voor de hand, omdat Schipper Bosch aldus eenzijdig de mogelijkheid zou hebben uitvoering van de koopovereenkomst op de lange baan te schuiven. Over dit punt hebben partijgetuige [de directeur] en [de projectleider] beiden verklaard dat zij niet wisten of Schipper Bosch pas het perceel behoefde af te nemen als de Gemeente de ontsluitingsweg had aangelegd. Dit brengt mee dat niet is bewezen dat partijen hebben afgesproken dat de Gemeente eerst de verbindingsweg zou aanleggen, alvorens Schipper Bosch gehouden was het perceel af te nemen en dat het feit dat de ontsluitingsweg niet is aangelegd niet betekent dat Schipper Bosch dus niet in verzuim kan zijn geraakt.

2.16

Als dat al anders zou zijn en partijen toch zouden hebben afgesproken dat de ontsluitingsweg vóór levering zou zijn aangelegd, ligt in het verweer van de Gemeente (met name in nr. 70 memorie van antwoord en nr. 14 pleitnota) besloten dat Schipper Bosch heeft verhinderd dat zij haar verplichting tot aanleg van de ontsluitingsweg nakwam, waardoor Schipper Bosch in schuldeisersverzuim is geraakt en werd voorkomen dat de Gemeente ten aanzien van deze verplichting in verzuim raakte (artikelen 6:58 j° 61 lid 2 BW). Vooral uit de verklaring van [de adviseur grondzaken] volgt dat de Gemeente de ontsluitingsweg onmiddellijk zou aanleggen, zodra Schipper Bosch de indeling van het perceel had vastgesteld. Ten slotte heeft de Gemeente met recht aangevoerd dat zij goede grond had om te vrezen dat Schipper Bosch de percelen niet zou afnemen, zodat zij op grond van artikel 6:263 BW gerechtigd was haar verplichting tot aanleg van de ontsluitingsweg op te schorten.

2.17

Het voorgaande brengt mee dat Schipper Bosch ook niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling met betrekking tot de verbindingsweg. De grieven 5 en 6 zijn ongegrond. Het hof zal thans overgaan tot behandeling van de andere grieven, waarbij uitgangspunt is dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichtingen ter zake van de ruimtelijke kwaliteit rondom het perceel en van de aanleg van ontsluitingsweg.

2.18

De grieven 1 tot en met 4, 7, 9 en 12 behandelt het hof gezamenlijk. Zij betreffen in essentie de vraag of Schipper Bosch in verzuim verkeerde toen de Gemeente op 28 juni 2012 verklaarde de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Partijen hebben op 25 augustus 2009 overeenstemming bereikt over uitstel van de levering van het perceel, in de bewoordingen van de Gemeente in haar e-mail van 25 augustus 2009, “als gevolg van het mogelijk gedogen van de nu aanwezige studentenhuisvesting tot uiterlijk 1 mei 2010 en mede in relatie tot uw wens de mogelijkheden voor een andere ontwikkeling te onderzoeken”. In de periode daarna hebben partijen overlegd over aanpassing van de afspraken in de koopovereenkomst, al dan niet in samenhang met een alternatieve bestemming van het perceel. De Gemeente heeft bij brief van 5 juli 2011 aan Schipper Bosch bericht dat aan alle voorwaarden uit de koopovereenkomst was voldaan en dat levering van deel A van het perceel binnen vier maanden diende te geschieden en dat over deel B nadere afspraken konden worden gemaakt. De Gemeente heeft dit genoemd het inzetten van de formele weg, teneinde tot uitvoer van de met Schipper Bosch gesloten overeenkomst te komen. Tegelijkertijd heeft de Gemeente te kennen gegeven verder bereid te zijn te overleggen over aanpassing van de voorwaarden, met name betreffende levering en betaling in termijnen, verlaging van de rentevergoedingen en schrappen van de in artikel 15 koopovereenkomst opgenomen bouwplicht, mede in verband met andere afspraken over inrichting van het terrein.

2.19

Partijen hebben vervolgens op 13 oktober 2011 overlegd, naar aanleiding waarvan Schipper Bosch in haar e-mail van 17 oktober 2011 twee tegenvoorstellen heeft gedaan. In die e-mail heeft zij ook aangegeven dat “het voor ons vanuit bedrijfseconomisch oogpunt niet mogelijk is om de gronden aan de Merwedestraat van de gemeente af te nemen conform de bepalingen uit de koopovereenkomst. (…) Ook een betaling en afname in termijnen is voor ons op dit moment niet mogelijk.. Op dit moment is er geen enkel zicht op een toekomstige gebruiker voor deze locatie en het op risico bouwen betekend bouwen voor de leegstand. Vanuit zowel bedrijfseconomisch als maatschappelijk perspectief vinden wij dit zeker in deze tijd onverantwoord.” Ook na deze brief zijn partijen blijven overleggen over wijziging van de koopovereenkomst. Nadat Schipper Bosch bij brief van haar advocaat van 16 februari 2012 had bericht zich niet langer gehouden te voelen de koopovereenkomst na te komen, gezien de verklaring van Schipper Bosch tot vernietiging van 23 december 2010, althans die tot ontbinding van 23 mei 2011 en nieuwe voorstellen had gedaan, heeft de Gemeente bij brief van 16 maart 2012 geantwoord dat zij “definitief” niet kan instemmen met het voorstel van de brief van 16 februari 2012 en Schipper Bosch voorgesteld, het perceel óf ineens af te nemen, óf in vier gelijke termijnen en een en ander aan haar te berichten binnen drie weken. Ook daarna zijn partijen blijven onderhandelen over wijziging van de overeenkomst. Daarover hebben partijen uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.

2.20

Naar het oordeel van het hof had de Gemeente de bevoegdheid, gezien de aard van een koopovereenkomst als hier in het geding, om van Schipper Bosch nakoming te eisen van haar verplichtingen, toen alle voorbereidende handelingen ten behoeve van levering van het perceel, met name het bouwrijp maken van de grond, waren uitgevoerd op 5 juli 2011. De Gemeente heeft in haar brieven van 5 juli 2011 en van 16 maart 2012 voorstellen gedaan voor levering van het perceel. Schipper Bosch heeft daarop aldus gereageerd bij berichten van 17 oktober 2011 en 16 februari 2012 dat zij niet kon afnemen, respectievelijk dat zij daartoe niet gehouden was. Dat in die brieven ook wordt opgemerkt dat Schipper Bosch bereid is de koopovereenkomst na te leven, doet niet af aan de strekking van beide brieven, te weten dat de voorwaarden van de koopovereenkomst moeten worden aangepast wil Schipper Bosch overgaan tot afname. Op de voorstellen tot levering van het perceel heeft Schipper Bosch derhalve niet anders gereageerd dan door het doen van tegenvoorstellen tot wijziging van de koopovereenkomst, ook niet toen de Gemeente in de brief van 16 maart 2012 haar een termijn van drie weken stelde. Omdat de Gemeente op goede gronden uit de brieven van 17 oktober 2011, 16 februari 2012 en ook van 23 april 2012, waarin Schipper Bosch een nieuw tegenvoorstel formuleerde, kon afleiden dat Schipper Bosch tekort zou schieten in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst, behoefde zij Schipper Bosch niet eerst in gebreke te stellen en trad het verzuim van rechtswege in (artikel 6:83 sub c BW). Het verzuim bestond nog steeds toen de Gemeente op 28 juni 2012 verklaarde de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Deze buitengerechtelijke ontbindingsverklaring heeft daarom het beoogde rechtsgevolg, zodat vanaf die dag de koopovereenkomst is ontbonden.

2.21

Voor dit oordeel is niet van belang of het in augustus 2009 overeengekomen uitstel mede is overeengekomen in het belang van de Gemeente in verband met de aanwezige noodhuisvesting voor studenten, of partijen toen al of niet als nieuwe leverdatum 1 mei 2010 hadden afgesproken en of de Gemeente al of niet vooral Schipper Bosch ter wille wilde zijn in het overleg over wijziging van de koopovereenkomst. Het komt er in de kern op neer dat de Gemeente vanaf 5 juli 2011 nakoming van Schipper Bosch mocht eisen en Schipper Bosch in reactie daarop mededelingen heeft gedaan, waaruit de Gemeente mocht afleiden dat Schipper Bosch zou tekortschieten in de nakoming, zodat Schipper Bosch in verzuim raakte. De grieven 1 tot en met 4, 7, 9 en 12 zijn daarom ongegrond.

2.22

Zoals ook hierna bij de behandeling van grief 8 zal worden besproken, komen de ongunstige economische ontwikkelingen in de vastgoedmarkt voor rekening van Schipper Bosch. Dat brengt mee dat de Gemeente grenzen mocht hanteren bij haar onderzoek naar de mogelijkheden tot wijziging van de voorwaarden van de koopovereenkomst om deze uitvoerbaar te houden voor Schipper Bosch. Het stond de Gemeente daarom vrij om het voorstel van Schipper Bosch in de brief van 23 april 2012, dat in voor de Gemeente ongunstige zin afweek van haar schikkingsvoorstel in haar brief van 16 maart 2012, af te wijzen. Dat wordt niet anders als Schipper Bosch heeft bedoeld voor te stellen om niet alleen de koopsom in vier termijnen te betalen, maar ook de grond in vier delen af te nemen. Kennelijk heeft de Gemeente het voorstel niet aldus begrepen, wat niet onbegrijpelijk is, nu het er niet in staat. Bovendien komt het voorstel van Schipper Bosch van 23 april 2012 neer op een verdere verlaging van de aan de Gemeente toekomende rentevergoeding dan neergelegd in het voorstel van 16 maart 2012 en om opname van een inspanningsverplichting van de Gemeente tot wijziging van het bestemmingsplan. Omdat niet kan worden gezegd dat het tegenvoorstel geen verdere concessies van de Gemeente vergde, kan ook niet worden gezegd dat de Gemeente haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door het voorstel niet te aanvaarden. Grief 13 is daarom ook ongegrond.

2.23

Grief 8 richt zich tegen rechtsoverweging 4.13, laatste alinea, uitgezonderd de laatste twee zinnen, waarin de rechtbank beslist dat de negatieve economische ontwikkelingen in de vastgoedmarkt het ondernemersrisico van Schipper Bosch zijn. Het hof verwerpt de grief en neemt de motivering van de rechtbank over. In aanvulling overweegt het dat nu het overleg over een andere bestemming van het perceel of over andere voorwaarden voor de koop niet tot overeenstemming heeft geleid, het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente Schipper Bosch houdt aan de oorspronkelijke afspraken. Dat wordt niet anders als het evenmin in het belang van de Gemeente is dat ter plaatse kantoorruimte wordt gerealiseerd, te meer daar zij bereid was de bouwplicht te laten vervallen. Die omstandigheid kan er niet toe leiden dat de Gemeente op straffe van verval van haar aanspraken uit de koopovereenkomst overeenstemming met Schipper Bosch zou moeten bereiken over aanpassing van de koopovereenkomst.

2.24

Grief 10 richt zich tegen rechtsoverweging 2.16 van het tussenvonnis van 18 juni 2014, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het deskundigenbericht voor de vaststelling van de waarde van het perceel het vigerende bestemmingsplan tot uitgangspunt moet nemen. Schipper Bosch voert aan dat het niet reëel is om voor deel A uit te gaan van de vigerende kantoor- en bedrijfsbestemming, omdat het vermoedelijk zal worden verkocht met een woonbestemming en omdat de waarde in het vrije economisch verkeer maatgevend moet zijn. Het hof overweegt dat de deskundigen bij de taxatie van het perceel uit dienen te gaan van de vigerende bestemming. Omdat de deskundigen de waarde van het perceel in het vrije economische verkeer, vrij van huur en gebruik, op 1 juli 2012 dienen vast te stellen, behoren zij ook rekening te houden met toen kenbare toekomstige ontwikkelingen die de waarde op de peildatum beïnvloeden. Uit de bestreden overweging blijkt niet dat de rechtbank dat heeft miskend. Voor de stelling dat wijziging van de bestemming in wonen zo voor de hand ligt, dat die bestemming uitgangspunt dient te zijn bij de taxatie, is geen basis in het dossier te vinden. De grief is daarom ongegrond.

2.25

Schipper Bosch klaagt in grief 11 over een aantal door de rechtbank gekozen uitgangspunten voor de berekening van de door de Gemeente geleden schade. Schipper Bosch is op grond van artikel 6:277 BW verplicht de Gemeente de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding plaats vindt. De omvang van de schadevergoedingsverplichting dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de Gemeente zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de Gemeente na ontbinding van de koopovereenkomst verkeert.

2.26

Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank zich in rechtsoverweging 2.21 heeft vergist over de datum van ontbinding en dat voor “1 juli 2011”, respectievelijk “1 juli 2011 tot 1 juli 2013” moet worden gelezen “1 juli 2012”, respectievelijk “1 juli 2012 tot 1 juli 2014”.

2.27

Schipper Bosch klaagt er in de eerste plaats over dat de rechtbank een onjuiste peildatum (1 juli 2012) heeft gekozen, omdat niet de datum van de ontbinding daarvoor bepalend is maar de datum van niet-nakomen. Zij doet een beroep op artikel 7:36 lid 1 BW (“In geval van ontbinding van de koop is, wanneer de zaak een dagprijs heeft, de schadevergoeding gelijk aan het verschil tussen de in de overeenkomst bepaalde prijs en de dagprijs ten dage van de niet-nakoming”). Het hof overweegt dat het perceel niet wordt verhandeld op een markt met een dagprijs, zodat artikel 7:36 lid 1 BW slechts naar analogie van toepassing is (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201, Muijlaert / Moes). Het hof ziet, mede in het licht van het bepaalde van artikel 7:38 BW, geen aanleiding de analogische toepassing ook te laten gelden voor de peildatum van de vaststelling van de schade en houdt vast aan de hoofdregel dat de peildatum voor de vaststelling van de schade de dag van de ontbinding van de overeenkomst is. Het belang van het onderscheid heeft overigens in deze zaak nauwelijks materiële betekenis, omdat de Gemeente na ontvangst van de brief van Schipper Bosch van 23 april 2012 heeft geoordeeld mede in het licht van eerdere correspondentie dat deze tekort zou schieten (artikel 6:83 sub c BW) en beslist de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Het moment van niet-nakomen ligt daarom kort voor 28 juni 2012.

2.28

De rechtbank heeft op goede gronden aannemelijk geacht dat de Gemeente schade zal lijden door het opnieuw moeten inschakelen van een makelaar ter begeleiding van de verkoop van het perceel. Het gaat hier om in de toekomst te maken kosten. Schipper Bosch heeft te weinig aangevoerd op basis waarvan kan worden vastgesteld dat het waarschijnlijker is dat de Gemeente het perceel zonder tussenkomst van een makelaar kan verkopen en het dus niet aannemelijk is dat die schade wordt geleden. Mocht later in de procedure blijken dat de Gemeente het perceel toch zonder makelaar heeft verkocht, dan kan toewijzing van deze schadepost worden heroverwogen. Dit onderdeel van de schadevergoeding moet immers concreet worden berekend.

2.29

Het renteverlies dat de Gemeente lijdt, doordat Schipper Bosch de koopovereenkomst niet is nagekomen, komt, anders dan Schipper Bosch verdedigt, voor vergoeding in aanmerking. Van de koopsom die de Gemeente derft, moet de waarde van het perceel op 1 juli 2012 worden afgetrokken. Die waarde heeft de Gemeente echter niet op die datum gerealiseerd. Daardoor lijdt de Gemeente renteverlies. De Gemeente is van een behoudende schatting uit te gaan door haar schadevordering te baseren op een periode van twee jaar die nodig zal zijn om het perceel aan een derde te verkopen. Inmiddels is gebleken dat die periode is verstreken zonder dat het perceel is verkocht. Dat de Gemeente in haar brief van 5 juli 2011 voorstelde nader te overleggen over het tijdstip van afname van perceel B, neemt niet weg dat de Gemeente op 28 juni 2012 er aanspraak op kon maken dat Schipper Bosch het gehele perceel onverwijld diende af te nemen. De rechtbank heeft niet de door de Gemeente verdedigde rekenrente van 5,25% overgenomen maar één conform de wettelijke rente van 3%. Het hof ziet geen aanleiding een nog lagere rente te kiezen, ook al omdat Schipper Bosch daarover niets heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat ook grief 11 ongegrond is.

3 Slotsom

3.1

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

3.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Schipper Bosch in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op:

■ griffierecht € 5.114

■ getuigentaxen € 0

totaal verschotten € 5.114, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

4 punten x tarief VIII € 18.320.

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

3.4

Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank in stand waarin het geding zich bevindt.

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 4 september 2013 en 18 juni 2014;

veroordeelt Schipper Bosch in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 18.320 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Schipper Bosch in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Schipper Bosch niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Midden-Nederland in de stand waarin het geding zich bevindt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, A.E.B. ter Heide en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.