Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:1465

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
21-02-2017
Datum publicatie
27-09-2018
Zaaknummer
200.178.602
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2015:5297
Einduitspraak: ECLI:NL:GHARL:2018:8555
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Beperkte rechten. Geen inbezitneming van erfdienstbaarheid.

Partijen zijn ieder eigenaar van 2 naast elkaar gelegen winkelpanden in de Vijzelstraat in Arnhem. Op de bovenverdieping is in het verleden een doorgang gemaakt van nr. 14 naar nr. 15 in verband met het samentrekken van de winkelruimtes van beide nrs. en het verwijderen van de trap in nr. 15. In het kader van de splitsing van beide winkelruimtes is er in 1990/1991 correspondentie over een erfdienstbaarheid om te komen en te gaan via de bovenverdieping van nr. 14 naar nr. 15. Zo’n erfdienstbaarheid is echter nooit gevestigd. ASR, de huidige eigenaar van nr. 15 vordert in deze procedure dat de eigenaren van nr. 14 medewerken aan inschrijving van zo’n erfdienstbaarheid, stellende dat zij deze erfdienstbaarheid heeft verkregen door inbezitneming en verjaring van de vordering tot beëindiging van de stoornis. Het hof wijst, evenals de rechtbank, de vordering af, omdat onvoldoende duidelijk is geworden, waarom de erfdienstbaarheid destijds niet is gevestigd en dat de reden daarom ook zou kunnen zijn dat de afspraken nadien zijn gewijzigd in een persoonlijk recht om te komen en te gaan over de bovenverdieping van nr. 14.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.178.602

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/274035)

arrest van 21 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: ASR,

advocaat: mr. A. Bergers-Kemp,

tegen:

1 [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. J.J. Hengst.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2015 en 3 juni 2015 die de rechtbank Gelderland heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 juli 2015,

■ het herstelexploot d.d. 7 augustus 2015,

■ de memorie van grieven, tevens houdende eiswijziging, met productie,

■ de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

ASR vordert in het hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 juni 2015 vernietigt en primair (1) voor recht verklaart dat ten behoeve van de bovenverdiepingen van de [nummer 15] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan om te komen en te gaan via de weg/trap van het perceel aan de [nummer 14] , zoals in de processtukken aangegeven, (2) met bevel aan [geïntimeerden] tot het respecteren van de erfdienstbaarheid op straffe van verbeurte van een dwangsom en (3) [geïntimeerden] veroordeelt tot medewerking aan notariële vestiging van de erfdienstbaarheid en het te wijzen arrest in de plaats te stellen van de vereiste medewerking op de voet van artikel 3:300 BW, en subsidiair [geïntimeerden] veroordeelt tot het dulden van het gebruik van het trappenhuis in het pand gelegen aan de [nummer 14] door ASR en haar rechtsopvolgers om op die manier te komen en te gaan naar de bovenwoning van de [nummer 15] met vaststelling van de ASR te betalen schadevergoeding in verband met de aanwijzing van de noodweg op nihil, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

3 De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis, met uitzondering van rechtsoverweging 2.12, waartegen grief 5 zich richt. Het hof zal die beschrijving hieronder opnemen, met enkele aanvullingen.

3.2

[geïntimeerden] zijn eigenaar van het pand plaatselijk bekend [nummer 14] (verder te noemen: [nummer 14] ). Het pand omvat winkelruimte op de begane grond en woonruimte op de bovenverdieping. De vader van [geïntimeerden] (hierna: [vader geïntimeerden] ) heeft het pand in 1960 verworven. [geïntimeerden] hebben de eigendom in 1998 uit de nalatenschap van hun ouders toebedeeld gekregen.

3.3

ASR is eigenaar van het belendende pand plaatselijk bekend [nummer 15] (verder: [nummer 15] ). Het pand omvat winkelruimte op de begane grond en woonruimte op de bovenverdieping. N.V. Levensverzekering Maatschappij “Utrecht” (hierna: Utrecht) heeft [nummer 15] in 1983 in eigendom verworven. [nummer 15] heeft daarna op naam gestaan van Amev Levensverzekering N.V. (hierna: Amev), wier naam is gewijzigd in Fortis ASR Levensverzekering N.V. en daarna in ASR Levensverzekering N.V. Rond 1990 was [nummer 15] in beheer bij AMEV Vastgoed Beheer N.V (hierna: Amev Beheer). Op 1 juli 2011 heeft ASR de eigendom van [nummer 15] verworven.

3.4

De winkelruimte van beide panden is in 1971 verhuurd aan [huurder] (hierna: [huurder] ), die daar een juwelierszaak dreef. [huurder] heeft de scheidingwand tussen de beide winkelruimten op de begane grond van [nummer 14] en [nummer 15] verwijderd, zodat één grote winkelruimte is ontstaan.

3.5

In 1975 is Schaap & Citroen Van Gelder Utrecht B.V. eigenaar geworden van [nummer 15] . Sinds 1975 is de in 3.4 bedoelde juwelierszaak geëxploiteerd onder de handelsnaam Schaap & Citroen.

3.6

In 1990 is de huurovereenkomst tussen Schaap & Citroen en [vader geïntimeerden] met betrekking tot de winkelruimte op de begane grond van [nummer 14] beëindigd.

3.7

In een brief van [medewerker makelaar] van Slingenberg [medewerker makelaar] bedrijfsmakelaars te [woonplaats] , makelaar van [vader geïntimeerden] , aan Schaap & Citroen van 30 oktober 1990 staat onder meer te lezen:

“Voor de goede orde bevestig ik u de afspraken gemaakt tussen u en de verhuurder m.b.t. de beeindiging van de huurovereenkomst op 31 maart a.s.

* Schaap Citroen, hierna te noemen “SC”, herstelt de oude winkelsituatie konform de offerte van Bouwbedrijf van Amerongen BV, dd. 15 oktober jl. Zaken die eveneens door SC uitgevoerd worden en niet op deze offerte staan zijn:

a. het dichtmetselen van de deuropening op de zolderverdieping (verbinding tussen twee bovenhuizen);

(…)

* SC zorgt eveneens voor uitvoering van de werkzaamheden genoemd in de offerte van voornoemd aannemingsbedrijf die betrekking hebben op het volledig “leeg schuiven” en afwerken van het pand teneinde er één grote winkelvloer van te maken. Offerte dd. 15 oktober ad f 8.705,75 excl. BTW. Deze oorspronkelijk door verhuurder/eigenaar te verrichten investering wordt nu door SC uitgevoerd als compensatie voor het gegeven dat door de eigenaar van onderhavig pand een zakelijk recht van overpad wordt verleend t.b.v. het bereiken van de entree van de bovenwoning van het aanpalend “Amevpand”.

Alle eventuele kosten die gemaakt dienen te worden op grond van eisen gesteld door de overheid, ten denken valt b.v. aan de brandweer, dit i.v.m. voornoemd recht van overpad, zullen eveneens door SC worden gedragen.

E.e.a. dient zo vastgelegd te worden dat iedere vorm van overlast wordt uitgesloten c.q. wordt gesanctioneerd en zodanig dat het binnenonderhoud van het trappenhuis tevens voor 50 % voor rekening van de eigenaar van het Amevpand komt.

Wij zullen derhalve de notaris van de eigenaar verzoeken een reglement op te stellen, dat dan ook door de eigenaar van het bij u in huur blijvende Amevpand zal moeten worden getekend. (…)

U stelt de eigenaar van het Amevpand op de hoogte van deze afspraken en bevestigt ons zijn, naar ik aanneem, logisch akkoord.”

3.8

Een brief van Amev Beheer aan Schaap & Citroen van 28 februari 1991 bevat onder meer de volgende passages:

“Wij zijn bereid uw winkel aan de [nummer 15] uit te breiden met circa 12,5 m2 conform de door u verstrekte tekening onder de navolgende condities:

1. De kosten van de realisering van de uitbreiding, te weten kosten van architect, leges bouwvergunning, constructeur alsmede de bouwkundige kosten van de nieuwbouw zijn voor onze rekening. De aansluiting naar het bestaande gedeelte is daarbij inbegrepen alsmede het plaatsen van twee scheidingsmuren tussen het winkelgedeelte, dat in ons pand ligt en het winkelgedeelte in het belendende perceel. (…)

5. Ten aanzien van het te vestigen zakelijke recht van erfdienstbaarheid ten laste van het belendend perceel en ten gunste van ons gebouw teneinde de mogelijkheid te creëren om te komen van en te gaan naar de boven uw winkel gelegen woning merken wij op, dat hiervoor de notariële akte dient te worden verleden.

Uit de brief van 30-10-1990 van Slingenberg- [medewerker makelaar] makelaars aan u leiden wij af, dat de eigenaar van het belendende perceel [nummer 14] hiermee instemt.

Wij zullen derhalve onze notaris vragen een conceptakte op te stellen en die ter goedkeuring naar het genoemde makelaarskantoor te zenden, waarna de akte gepasseerd kan worden.”

3.9

Schaap & Citroen heeft de beide winkelpanden door een wand gescheiden.

3.10

Sinds 1 april 1991 heeft Schaap & Citroen op de begane grond van [nummer 15] de juwelierszaak geëxploiteerd. Schaap & Citroen heeft de bovenverdieping van [nummer 15] (de ruimte gelegen boven de juwelierswinkel) in ieder geval sinds april 1991 gebruikt voor opslag van kerstversiering en oude vitrines.

3.11

Op [nummer 15] heeft zich een interne trap bevonden om vanuit de winkelruimte op de bovenverdieping te komen. Deze trap was in ieder geval op 1 april 1991 verwijderd. Om bij de opslag op de bovenverdieping te komen, maakten medewerkers van Schaap & Citroen gebruik van de voordeur en de trap van [nummer 14] . De toegang tot deze trap bevindt zich aan de [straat x] , een zijstraat van de [nummer 14/15] . De trap komt uit op een overloop op de bovenverdieping van [nummer 14] , waar een verbindingsdeur toegang geeft tot de bovenverdieping van [nummer 15] . De verbindingsdeur is er in ieder geval sinds 1 april 1991.

3.12

[persoon 1] en [persoon 2] hebben blijkens een uittreksel uit de Basisregistratie Personen van de gemeente [woonplaats] van september/oktober 1993 tot 7 december 1999 ingeschreven gestaan aan het adres [nummer 15] . In het dossier bevindt zich een brief van hen van 27 oktober 1999, waarin zij de huur van het appartement aan de [nummer 15] opzeggen tegen 31 januari 2000.

3.13

In het najaar van 2013 is de huurovereenkomst tussen Schaap & Citroen en ASR geëindigd. ASR heeft de winkelruimte van [nummer 15] opnieuw verhuurd aan een derde. Schaap & Citroen hebben de sleutel van de toegangsdeur tot de bovenverdieping van [nummer 14] aan ASR of de nieuwe huurder van de winkelruimte gegeven.

3.14

ASR heeft het voornemen om de bovenverdieping van [nummer 15] te verhuren en is eind 2013 gestart met de renovatie ervan. Een door ASR ingeschakelde aannemer heeft voor het uitvoeren van die werkzaamheden gebruik gemaakt van de trap van [nummer 14] . [geïntimeerden] zijn hier door één van haar huurders op geattendeerd en hebben hiertegen vervolgens bezwaar gemaakt waarna ASR de werkzaamheden heeft stilgelegd.

3.15

ASR heeft [geïntimeerden] vervolgens een concept-akte ‘recht van overpad’ toegezonden met het verzoek deze akte voor akkoord te tekenen. [geïntimeerden] hebben dat niet gedaan en op hun beurt de sleutel van de voordeur van [nummer 14] van ASR teruggevraagd. ASR heeft de sleutel niet teruggegeven.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

ASR heeft in eerste aanleg gevorderd dat het hof (1) voor recht verklaart dat ten behoeve van de bovenverdiepingen van de [nummer 15] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan om te komen en te gaan via de weg/trap van het perceel aan de [nummer 14] te [nummer 15] , zoals in de processtukken aangegeven, (2) met bevel aan [geïntimeerden] tot het respecteren van de erfdienstbaarheid op straffe van verbeurte van een dwangsom en (3) [geïntimeerden] veroordeelt tot medewerking aan notariële vestiging van de erfdienstbaarheid en het te wijzen arrest in de plaats te stellen van de vereiste medewerking op de voet van artikel 3:300 BW, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.

4.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juni 2015 de vordering afgewezen en ASR in de kosten van het geding veroordeeld.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

ASR stelt dat zij als bezitter van de erfdienstbaarheid op het moment dat de rechtsvordering van [geïntimeerden] tot beëindiging van de storing in het bezit verjaarde, op de voet van artikel 3:105 BW rechthebbende is geworden op de erfdienstbaarheid van overpad om te komen en te gaan via de toegangsdeur aan de [straat x] over de trap en de overloop van [nummer 14] naar de deur in de scheidingsmuur op de 1e verdieping tussen [nummer 14] en [nummer 15] . Zij werkt dit aldus uit, dat in 1990/91 de afspraak is gemaakt zo’n recht te vestigen, dat die vestiging weliswaar zonder aanwijsbare reden achterwege is gebleven, maar dat Amev en daarna ASR sinds 1 april 1991 wel steeds gebruik van dit recht heeft gemaakt als was het formeel vastgelegd. Omdat dit gebruik meer dan 20 jaar heeft voortgeduurd is de rechtsvordering tot beëindiging van dit gebruik verjaard en is zij rechthebbende op de erfdienstbaarheid geworden. [geïntimeerden] voeren als verweer aan dat het gebruik van toegangsdeur en trap berust op een persoonlijke afspraak tussen [vader geïntimeerden] en de toenmalige huurder, Schaap & Citroen. Dit gebruik is bovendien gezien het incidentele gebruik van de toegangsdeur en de trap door huurders van ASR onvoldoende om te kunnen concluderen tot bezit van de erfdienstbaarheid.

5.2

De rechtbank heeft voor de beoordeling van de vordering het volgende vooropgesteld:

“4.3. Ingevolge artikel 3:105 BW in samenhang met de artikelen 3:314, tweede lid, BW en artikel 3:306 BW is voor een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring een onafgebroken bezit voor een periode van 20 jaren vereist.

4.4.

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.

4.5.

Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen.”

5.3

De rechtbank heeft de vordering afgewezen, onder meer omdat ASR onvoldoende het verweer van [geïntimeerden] had betwist, dat het gebruik van toegangsdeur en trap niet meer dan incidenteel was en dat dit berustte op een persoonlijke afspraak tussen de vader van [geïntimeerden] en Schaap & Citroen. Zou al moeten worden aangenomen dat het echtpaar [persoon 1/2] de bovenwoning van [nummer 15] zou hebben gehuurd in de periode van 1993 tot 1 februari 2000, dan is niet komen vast te staan dat de bovenwoning daarna is gehuurd, terwijl de woning bovendien niet is verhuurd door ASR, maar door Schaap & Citroen. Tegen deze oordelen is ASR in hoger beroep opgekomen onder aanvoering van 7 grieven (1 t/m 5 en 7 en 8; grief 6 ontbreekt). Zij heeft haar eis aldus gewijzigd dat zij subsidiair vordert dat [geïntimeerden] het gebruik van trappenhuis van [nummer 15] door ASR als noodweg dient te dulden.

5.4

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. De rechtbank heeft in het in 5.2 opgenomen citaat het juridische kader correct weergegeven, zodat het hof dit overneemt. ASR heeft zich niet beroepen op verkrijgende verjaring als bezitter te goeder trouw, maar op verjaring van de vordering van [geïntimeerden] tot beëindiging van de storing in het bezit. Het hof voegt aan bedoeld kader hier nog toe dat de vordering van de rechthebbende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende op grond van artikel 3:314 lid 2 BW verjaart na verloop van 20 jaar na inbezitneming door de bezitter (artikel 3:306 BW). ASR heeft als aanvangsdatum voor de verjaring 1 januari 1992 gekozen. Eigenaar wordt de bezitter die op het moment van voltooiing van de bevrijdende verjaring - volgens ASR dus 1 januari 2012 - bezitter van de erfdienstbaarheid is. Van bezit van een erfdienstbaarheid is sprake “wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - aanwezig zijn, waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen” (Asser/Bartels en Van Velten 5 2017/196). Naar analogie van Hoge Raad 9 september 2011, LJN BQ5989, NJ 2012/312, mr. Muller q.q./Hoogheemraadschap is het mogelijk dat een erfdienstbaarheid in bezit wordt genomen als de eigenaar van het buurperceel krachtens de rechtsverhouding met zijn buurman vooruitlopend op de vestiging van de erfdienstbaarheid gerechtigd is de daarin toegestane handelingen uit te voeren op een zodanige wijze dat naar de in het verkeer geldende opvattingen deze eigenaar moet worden beschouwd als bezitter van de erfdienstbaarheid. Het bezit dient ondubbelzinnig te zijn, zo volgt uit artikel 3:99 BW (Parl. Gesch. BW Boek 3, Kluwer:Deventer 1981, p. 408 en 433, Hoge Raad 10 oktober 2008, LJN BD7601, NJ 2009/1, Duijf/Bolt). Van ondubbelzinnig bezit is sprake als de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende te zijn (Hoge Raad 15 januari 1993, NJ 1993/178, Baayens-Frunt/Wijers). Na verloop van 20 jaar na aanvang van het bezit verjaart de vordering tot beëindiging van het bezit (artikel 3:306 BW) en verkrijgt de bezitter de erfdienstbaarheid (artikel 3:106 BW).

5.5

ASR heeft gesteld dat Amev omstreeks in 1992 de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan via de toegangsdeur en het trappenhuis van [nummer 14] naar [nummer 15] in bezit heeft genomen en dat Amev en haar rechtsopvolgers dit bezit gedurende 20 jaar hebben gehad. ASR heeft dat aldus uitgewerkt dat Amev de erfdienstbaarheid in bezit heeft genomen op basis van de afspraak, zoals die is vastgelegd in de correspondentie tussen [medewerker makelaar] en Amev (zie 3.7-8). Zoals in 5.4 aan de orde is gekomen, kan zulks meebrengen dat van inbezitneming van de erfdienstbaarheid sprake is. [geïntimeerden] hebben betwist dat die afspraak tot stand is gekomen, onder meer met het verweer dat [medewerker makelaar] als makelaar niet bevoegd was [vader geïntimeerden] te vertegenwoordigen. Ook als die afspraak tussen [vader geïntimeerden] en Amev niet komt vast te staan, bijvoorbeeld omdat Amev redelijkerwijze niet heeft mogen vertrouwen op een volmacht van [medewerker makelaar] om de afspraak namens [vader geïntimeerden] aan te gaan, kan sprake zijn van inbezitneming, mits is voldaan aan de daarvoor in 5.4 vermelde eisen. ASR heeft ook gewezen op de aanwezigheid van de toegangsdeur tussen [nummer 14] en [nummer 15] en op het feit dat haar rechtsvoorgangers en zij altijd een sleutel hebben gehad van de toegangsdeur aan de [straat x] . Zij heeft verwezen naar HR 27 september 1996, NJ 1997/496, Dilweg c.s./Van den Besselaar. Voor de door ASR gestelde verkrijgende verjaring van de erfdienstbaarheid moet aan [vader geïntimeerden] / [geïntimeerden] duidelijk zijn geweest dat Amev/ASR en haar (onder-)huurders veronderstelden dat het gebruik was gebaseerd op een erfdienstbaarheid en dat gedurende de periode van 20 jaar regelmatig gebruik is gemaakt van het trappenhuis. Als dat niet komt vast te staan, moet de situatie worden gekwalificeerd als een incidenteel toestaan door [vader geïntimeerden] / [geïntimeerden] dat ASR gebruik maakt van de toegangsdeur en het trappenhuis. ASR heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof zal haar tot levering van dit bewijs toelaten. Het verweer van [geïntimeerden] dat het gebruik van deur en trappenhuis berustte op een persoonlijke afspraak tussen [vader geïntimeerden] en Schaap & Citroen is een betwisting van de stelling van ASR en kan desgewenst in het getuigenverhoor aan de orde komen.

5.6

Voor het geval verkrijging van de erfdienstbaarheid door verjaring niet komt vast te staan, overweegt het hof reeds nu, dat de vordering van ASR tot aanwijzing van een noodweg zal worden afgewezen. Artikel 5:57 lid 1 BW stelt als eis dat een “erf” geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg. Het perceel [nummer 15] dient in deze context te worden gezien als erf en dit perceel heeft wel degelijk toegang tot de openbare weg. Omdat de bereikbaarheid van de bovenwoning, in het geval de erfdienstbaarheid niet wordt aangenomen, op eenvoudige wijze kan worden gerealiseerd door het aanbrengen van een trap in [nummer 15] naar de eerste verdieping, is er geen aanleiding voor een analogische toepassing van artikel 5:57 BW.

5.7

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat ASR toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:

dat werknemers van Amev, ASR of Schaap & Citroen of bewoners van de bovenwoning van [nummer 15] over een periode van minimaal 20 jaar vanaf 1 januari 1992 regelmatig gebruik hebben gemaakt van de toegangsdeur aan de [straat x] en van het trappenhuis van [nummer 14] om te komen van en te gaan naar de eerste verdieping van [nummer 15] waaruit naar verkeersopvattingen, de rechtsverhouding tussen partijen in aanmerking genomen, een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen, dit op zodanige wijze dat [vader geïntimeerden] / [geïntimeerden] daaruit niet anders hebben kunnen afleiden dan dat Amev/ASR pretendeerde rechthebbende op de erfdienstbaarheid te zijn;

bepaalt dat, indien ASR uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst/wensen te leveren, hij/zij die stukken op de roldatum 21 maart 2017 in het geding dient/dienen brengen,

bepaalt dat, indien ASR dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J. de Vries, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te [woonplaats] en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat ASR het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 7 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat ASR overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [geïntimeerden] in persoon / ASR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.J. de Vries en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.