Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:1382

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
21-02-2017
Datum publicatie
22-02-2017
Zaaknummer
200.165.940
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Kwalitatieve verplichting. Wijziging. Uitleg. Kwalitatief recht. Tweeconclusieregel.

Het hof wijzigt de kwalitatieve verplichting aldus dat het verbod tot stallen van vrachtwagens op een parkeerterrein dat deel uitmaakt van een logistiek centrum vervalt. Het is in strijd met het algemeen belang, met name het planologische belang dat industriegrond overeenkomstig haar bestemming kan worden gebruikt en dat gebruik van industriegrond niet ten gevolge van een kwalitatieve verplichting voor onbepaalde tijd onmogelijk of nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt, deze verplichting te handhaven. De schuldeiser van de kwalitatieve verplichting zou worden beschermd in een niet-rechtmatig belang, omdat hij zijn naastgelegen perceel in strijd met de bestemming gebruikt.

De uitleg van het ook in de kwalitatieve verplichting voorkomend verbod om het parkeerterrein te bebouwen dient naar objectieve maatstaven te geschieden, waarbij ook aansluiting wordt gezocht bij de betekenis die de woorden “bebouwen”, “bouwwerk”, “gebouw” en “werk” in het planologisch bestuursrecht hebben.

Het beroep op een door de gemeente bedongen kwalitatieve verplichting wordt verworpen, omdat niet is komen vast te staan dat het daartegenover staande recht door cessie is overgedragen.

De stelling dat ook sprake is van een kwalitatief recht wordt gepasseerd met een beroep op de tweeconclusieregel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.165.940

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 155158)

arrest van 21 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Heisterkamp Transport Vastgoed B.V.,

gevestigd te Oldenzaal ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Heisterkamp ,

advocaat: mr. C.M.M. van Mil,

tegen:

[de belegger] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna: [de belegger] ,

advocaat: mr. C.P.B. Kroep.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 mei 2015 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

■ het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 juni 2015,

■ de memorie van grieven, met producties,

■ de memorie van antwoord tevens antwoordakte op wijziging/aanvulling eis in hoofdzaak tevens memorie van grieven in het incidenteel appel houdende wijziging van eis,

■ memorie van antwoord in het incidenteel appel, met productie,

■ antwoordakte overlegging producties van [de belegger] ,

■ akte van Heisterkamp .

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

Heisterkamp vordert, na wijziging van eis, in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 december 2014 vernietigt en de vorderingen van Heisterkamp alsnog toewijst overeenkomstig het petitum in de dagvaarding van 3 maart 2015 (zie verder onder 3.1) en, meer subsidiair, dat het hof voor recht verklaart dat Heisterkamp gerechtigd is de percelen sectie I, nrs. 3650 , 3844 en 3652 volledig te gebruiken voor het stallen van solotrekkers met veroordeling van [de belegger] om dat gebruik te dulden op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van [de belegger] in de kosten van het geding in beide instanties.

1.5

[de belegger] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 december 2014 vernietigt en dat het hof (1) voor recht verklaart dat de kwalitatieve verplichting aldus moet worden begrepen (a) dat Heisterkamp en haar rechtsopvolgers het terrein van de percelen 3844 , 3650 en 3652 waarover vanaf de A1 zicht mogelijk is op de voor- of zijkanten van het kantoorpand uitsluitend voor de stalling van personen- en bestelauto’s mogen gebruiken, waarbij de stalling van personen- en bestelauto’s op het terrein op correcte wijze dient te geschieden, zodanig dat dit geen afbreuk doet aan de waarde en uitstraling van het kantoorpand en (b) dat het Heisterkamp en haar rechtsopvolgers is verboden om op het terrein van de percelen 3844 , 3650 en 3652 waarover vanaf de A1 zicht mogelijk is op de voor- of zijkanten van het kantoorpand buitenopslag van materialen te doen, (2) Heisterkamp gebiedt de percelen 3844 , 3650 en 3652 alleen te gebruiken voor parkeren in de zone tussen de bebouwing en de rijksweg A1 mits de ruimte door een geleding met beplanting daarvoor is ingericht, zodanig dat geen grote aaneengesloten verharde oppervlakten ontstaan en de stalling van personen- en bestelauto’s op het terrein op correcte wijze te laten geschieden, zodanig dat dit geen afbreuk doet aan de waarde en de uitstraling van het kantoorpand, de verhogingen op de percelen 3844 , 3650 en 3652 te verwijderen en haar verbiedt om nieuwe verhogingen op de percelen 3844 , 3650 en 3652 aan te brengen, dan wel haar verbiedt om de thans bestaande verhogingen te gebruiken, het onder (1) en (2) gevorderde op straffe van verbeurte van dwangsommen en (3) voor recht verklaart dat Heisterkamp heeft gehandeld in strijd met de kwalitatieve verplichtingen en aldus onrechtmatig jegens [de belegger] heeft gehandeld en Heisterkamp veroordeelt tot betaling van de dientengevolge door [de belegger] geleden schade, nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Heisterkamp in de kosten van het geding in beide instanties.

2 De vaststaande feiten

2.1

Heisterkamp is een vennootschap van het Heisterkamp -concern , een internationale transportonderneming. Zij is eigenaar van parkeerterreinen op de percelen kadastraal bekend gemeente Oldenzaal , sectie I, nrs. 3650 , 3651 , 3652 en 3844 , gelegen op het bedrijventerrein “ Goederencentrum Hanzepoort Oldenzaal ” (hierna: het parkeerterrein). Op hetzelfde bedrijventerrein is [de belegger] eigenaar van een kantoorpand met omliggend terrein op het perceel kadastraal bekend sectie I, nr. 3843 (Hanzepoort 25 , hierna: het kantoorpand). De percelen grenzen aan elkaar. Op een plattegrond is de situatie als volgt:

2.2

Het bedrijventerrein wordt ook wel het Transportcentrum genoemd. In het op 25 februari 1988 vastgestelde bestemmingsplan “ Goederencentrum Hanzepoort Oldenzaal ” was aan de percelen de bestemming “Goederencentrum” toegekend. De bestemming voorzag blijkens de doeleindenomschrijving in “de bouw en exploitatie van een goederencentrum ten behoeve van bedrijven die zijn gericht op de begeleiding, behandeling en/of verwerking van goederentransport, welke bedrijven dienen te behoren tot de categorieën 1 tot en met 4 van de basiszoneringslijst” en “de vestiging van dienstverlenende bedrijven ten behoeve van of in directe relatie met bovengenoemde bedrijven”. Er mochten uitsluitend bouwwerken ten behoeve van de uitoefening van een bedrijf als omschreven in de doeleindenomschrijving gebouwd worden.

2.3

De gemeente Oldenzaal - hierna: de gemeente - heeft de in 2.1 genoemde percelen op 12 september 1991 geleverd aan Runoto Leasing B.V. - hierna: Runoto . In de leveringsakte, waarin met de koper Runoto is bedoeld en met Truckcentra de partij die de gronden van de gemeente had gekocht en aan Runoto had doorverkocht, komen onder meer de navolgende bedingen voor:

“9.1 De koper zal op het gekochte bouwterrein kantoor en bedrijfsbebouwing realiseren ten behoeve van zijn eigen bedrijf, dat zich bezig houdt met de verhuur en het leasen van bedrijfs-auto’s, getrokken materieel (aanhangers, opleggers) en personen-auto’s. (...)

3. De koper verplicht zich het gekochte en de daarop te realiseren bebouwing te gebruiken overeenkomstig de bestemming volgens het bestemmingsplan voor het “ Goederencentrum Hanzepoort Oldenzaal ”. (...)

10.1

Ten behoeve van de door de koper te realiseren bebouwing gelden de volgende welstandseisen, welke ook aan de overige te realiseren bebouwing in de strook direkt grenzend aan de aan te leggen Rijksweg A.1. zullen worden gesteld:

a. De bebouwing dient gericht te worden op de ligging langs de A.1. en dient qua architectuur te voldoen aan hoge eisen van welstand.

b. Buitenopslag van materialen in de zone tussen de bebouwing en de A.1. is niet toegestaan. (...)

e. (...) Op eigen terrein dient voorzien te worden in een op de functie van de bebouwing afgestemde parkeervoorziening van voldoende omvang. Parkeren in de zone tussen de bebouwing en de Rijksweg A.1. is mogelijk mits de ruimte door een geleding met bijvoorbeeld beplanting daarvoor is ingericht, zodanig dat geen grote aaneengesloten oppervlakken ontstaan. (...)

3. Truckcentra garandeert de koper dat het verkochte een zichtlokatie betreft. Bij het aanbrengen van beplantingen en/of obstakels tussen het gekochte en de Rijksweg A.1. zal dit zodanig geschieden dat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de status van zichtlokatie, zodat het zicht op het gebouw en de reclamevoering van de koper vanaf de Rijksweg A.1. gewaarborgd blijft. (...)

17.1

Ingeval van nalatigheid voor wat betreft het gebruik, strijdig met de bestemming of representativiteit, als bedoeld onder de bedingen 9 en 10 is de koper op eerste aanzegging door of vanwege de Gemeente casu quo Truckcentra of zijn rechtsopvolger(s), alsnog gehouden om binnen een alsdan te stellen termijn over te gaan tot beëindigen van dit strijdig gebruik. (...)

2. Bij overtreding van het hiervoor onder de bedingen 9, 10 en 17.1 bepaalde, verbeurt de koper ten behoeve van de Gemeente een onmiddellijke opeisbare boete van EEN DUIZEND GULDEN (ƒ. 1.000,--) PER DAG voor elke dag dat de overtreding voortduurt. (...)

19.1

De hiervoor bedongen rechten en verplichtingen worden aangemerkt als kwalitatief als bedoeld in de artikelen 6.5.3.3. en 6.5.3.4. van het Burgerlijk Wetboek.

2. De koper verplicht zich op straffe van een boete ter grootte van EENHONDERD DUIZEND GULDEN (ƒ 100.000,--) ten behoeve van de Gemeente mede te werken aan hervestiging van bedoelde kwalitatieve rechten en verplichtingen na inwerkingtreding van de genoemde bepalingen van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, zodra zulks door de Gemeente wordt verzocht.”

2.4

Op 22 juni 2001 heeft Runoto de percelen geleverd aan [zoon 1] en [zoon 2] , waarbij [zoon 1] het kantoorpand met omliggend parkeerterrein verwierf en [zoon 2] de resterende parkeerterreinen. In de leveringsakte wordt verwezen naar de in 2.2 genoemde bedingen, met de volgende verklaring: “Voorzover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt één en ander bij deze door koper aanvaard. Voorzover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.”

2.5

[zoon 2] en [zoon 1] hebben de percelen nrs. 3650 , 3651 en 3652 op 4 april 2003 aan [Investeerder Pensioen B.V.] geleverd met verwijzing naar de in 2.3 genoemde bedingen, met toevoeging van de in 2.4 genoemde verklaring. Als “Bijzondere bepalingen” zijn in de akte onder meer de volgende bedingen opgenomen:

“BIJZONDERE BEPALINGEN

1. Het terrein (zijde A1) dat gelegen is voor het kantoorgebouw van de Hakenberg Groep mag door koper (alsmede eventuele rechtsopvolgers) niet worden bebouwd en zal uitsluitend dienen voor de stalling van personen- en bestelauto’s.

2. De stalling van personen- en bestelauto’s op het onder punt 1 genoemde terrein dient op een correcte wijze te geschieden, zodanig dat dit geen afbreuk doet aan de waarde en uitstraling van het kantoorgebouw. (...)

4. Verkoper verklaart geen bezwaar te zullen maken tegen een eventueel bouwplan van koper op het bij deze verkochte, met uitzondering van het hiervoor sub 1 omschreven gedeelte (zijde A1).

KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden de sub 1 en 2 genoemde verplichting te vestigen als een kwalitatieve verplichting zoals bedoeld in artikel 6:252 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en zullen derhalve van rechtswege overgaan op degene(n) die het registergoed onder bijzondere titel zal/zullen verkrijgen, waarbij tevens wordt bepaald dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het registergoed zullen verkrijgen.”

2.6

[zoon 1] heeft op 15 november 2004 de percelen nrs. (thans) 3843 en 3844 geleverd aan [de belegger] . In de akte zijn de in 2.3 genoemde bedingen vermeld, met toevoeging van de in 2.4 genoemde verklaring.

2.7

[de belegger] heeft op 9 juli 2008 perceel nr. 3844 geleverd aan [Investeerder Pensioen B.V.] . In de akte zijn de in 2.3 genoemde bedingen vermeld, met toevoeging van de in 2.4 genoemde verklaring.

2.8

Vennootschappen van [zoon 1] en [zoon 2] en hun vader [de vader] huren kantoorruimte in het kantoorpand. [de vader] heeft bij brief van 6 mei 2010 het navolgende aan de heren [directeur investeerder 1] en [directeur investeerder 2] van [Investeerder Pensioen B.V.] geschreven:

“ [directeur investeerder 2] en ik hebben vorige week met elkaar gesproken over de restrictie parkeren vrachtwagens dat ligt op het terrein tussen de Rijksweg en het kantoor wat door ons in gebruik is. Wij zijn het volgende overeengekomen.

Het stallen van vrachtwagens (solotrekkers) kan worden toegestaan.

Niet wordt toegestaan het stallen van opleggers en/of aanhangers en wrakken van vrachtwagens of schadevrachtwagens. [directeur investeerder 2] gaf aan zich in deze restrictie te kunnen vinden. Willen jullie een en ander schriftelijk bevestigen?

Wij wensen jullie veel geluk met de nieuwe huurder.”

2.9

[directeur investeerder 1] heeft de brief geretourneerd met daaraan toegevoegd de tekst: “In het bovenstaande kunnen we ons wel vinden. Wèl hadden we graag e.e.a. met de handtekeningen van je zoons [zoon 2] en [zoon 1] bekrachtigd willen zien, omdat we destijds ook met hen de overeenkomst zijn aangegaan. Kun je hier zorg voor dragen?” De brief is daarop geretourneerd aan [Investeerder Pensioen B.V.] met daarop de handtekeningen van [zoon 1] en [zoon 2] voor akkoord.

2.10

[de belegger] heeft het kantoorpand op 12 januari 2011 verkocht aan [de vader] , onder de ontbindende voorwaarde van een voor [de vader] onvoldoende gunstige afloop van een procedure die deze voert tegen de Rabobank. De ontbindende voorwaarde is niet ingeroepen, maar het kantoorgebouw is niet aan [de vader] geleverd.

2.11

[directeur investeerder 1] heeft op 12 november 2013 onder meer het volgende verklaard:

“4. Voorafgaande aan het tot stand komen van de overeenkomst, in het voorjaar van 2010 zijn [Investeerder Beheer B.V.] en [Investeerder Pensioen B.V.] in onderhandeling getreden met [de directeur van Heisterkamp] van het Transportbedrijf Heisterkamp op het Transportcentrum in Oldenzaal over een mogelijke verkoop van de hiervoor bedoelde percelen.

[de directeur van Heisterkamp] gaf aan dat hij de percelen graag wilde aankopen, maar dat dit wellicht pas op termijn zou kunnen en dat hij de percelen zo lang zou willen huren.

5. (...) Daarop gaf [de directeur van Heisterkamp] aan dat hij deze percelen nu juist wilde gebruiken voor de stalling van vrachtauto’s. (...) De heer [de vader] was voor ons altijd het aanspreekpunt als het ging over deze locatie. Hij gedroeg zich in feite als eigenaar en had mij verteld dat hij het kantoorgebouw zou terugkopen, als de omstandigheden dat toelieten. (...)

7. De heer [de vader] deelde mee dat het stallen van vrachtwagens (solotrekkers) op deze percelen geen probleem was en kon worden toegestaan. Hij heeft dat bevestigd bij brief van 6 mei 2010. Aangezien de kwalitatieve verplichting met betrekking tot het stallen van personen- en bestelauto’s indertijd was aangegaan met de heren [zoon 2] en [zoon 1] (zoons van [de vader] ), hebben wij gevraagd of deze [zoon 2] en [zoon 1] de brief van hun vader mede voor akkoord wilden ondertekenen. Ook dat is gebeurd.

Met het vorenstaande waren duidelijke afspraken gemaakt over een van de akte afwijkend beding. Van [de vader] en [de belegger] was instemming verkregen dat de kopende besloten vennootschap en Heisterkamp het betreffende perceel mede konden gebruiken voor de stalling van vrachtauto’s (solotrekkers). (...)

9. Indien [de belegger] en [de vader] nu van de huidige eigenaren verlangen dat zij de stalling van vrachtauto’s (solotrekkers) beëindigen, is dat, in onze optiek, in strijd met de afspraken die destijds zijn gemaakt en hiervoor beschreven.”

2.12

Heisterkamp heeft de percelen 3650 , 3651 , 3652 en 3844 gekocht van [directeur inversteerder 1 en directeur investeerder 2] . Het parkeerterrein is op 31 mei 2011 aan haar geleverd. Heisterkamp heeft trekkers op het parkeerterrein geparkeerd. Verder heeft hij verhogingen aangelegd, waarop trekkers geparkeerd staan. De trekkers staan op het parkeerterrein in het kader van de uitoefening door Heisterkamp van een onderneming van verkoop, verhuur en lease van vrachtauto’s.

2.13

[de vader] heeft mede namens [de belegger] bij brief van 8 november 2012 aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente het verzoek gedaan handhavend op te treden tegen Heisterkamp in verband de door hem gestelde overtreding van de Wet milieubeheer.

2.14

De advocaat van [de belegger] heeft Heisterkamp bij brief van 17 mei 2013 gesommeerd het stallen en te koop aanbieden van vrachtwagens op het terrein voor het kantoorpand aan de zijde van de A1 te beëindigen. In de brief is vermeld dat [de vader] tot de woordvoerder is aangesteld namens [de belegger] en de huurders van het kantoorpand.

2.15

De raad van de gemeente heeft op 22 april 2013 het bestemmingsplan “ Hanzepoort ” vastgesteld. Het parkeerterrein en het kantoorpand hebben in dit bestemmingsplan de bestemming “Bedrijventerrein - 1”, met voor het kantoorpand de aanduiding “kantoor”. Gronden met deze bestemming zijn bestemd voor bedrijven op het gebied van wegvervoer, distributie en logistiek en daaraan gerelateerde werkzaamheden als assemblage en reparatie, met daarbij behorende parkeervoorzieningen en stallingsruimte, en ter plaatse van de aanduiding “kantoor” tevens voor een kantoor. Heisterkamp en Heisterkamp Beheer B.V. enerzijds en [de belegger] , [de vader] en Fresh Vastgoed B.V. en Ferteco B.V . die huurruimte in het kantoorpand huren, anderzijds hebben beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - hierna: de Afdeling - ingesteld. De Afdeling heeft bij uitspraak van 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:340, het beroep van [de belegger] c.s. (aangeduid als Fresh Vastgoed en anderen) verworpen, dat zich richtte tegen de aan het parkeerterrein toegekende bestemming. De Afdeling overwoog hierover als volgt:

“3.5. Gelet op de aanduidingen "bedrijf tot en met categorie 3.2" en "bedrijf tot en met categorie 4.1" die aan het perceel van Heisterkamp zijn toegekend, zijn op haar perceel bedrijven op het gebied van wegvervoer, distributie en logistiek toegelaten met, gelet op artikel 4, lid 4.1, onder r, van de planregels, parkeervoorzieningen en stallingsruimte. Het gebruik door Heisterkamp van het perceel [het parkeerterrein] ziet op de verhuur, verkoop en lease van vrachtwagens ten behoeve van goederenvervoer. Een redelijke uitleg van het gebruiksverbod in artikel 4, lid 4.5.1, van de planregels brengt niet met zich dat het gebruik dat Heisterkamp van haar gronden maakt als opslag van goederen in de zin van die bepaling moet worden aangemerkt. Dit gebruik wordt derhalve niet geraakt door het gebruiksverbod.

3.6.

Voorts overweegt de Afdeling, anders dan Fresh Vastgoed en anderen betogen, dat de bestemming in het vorige plan reeds voorzag in het parkeren, verhuren en verkopen van vrachtwagens en van bedrijfsauto’s op het perceel [het parkeerterrein]. Het vorige plan liet onder meer de exploitatie van een goederencentrum ten behoeve van bedrijven die gericht zijn op onder andere de begeleiding van goederentransport toe, mits deze bedrijven vielen onder 1 tot en met 4 van de basiszoneringslijst zoals deze voorkomt in de uitgave van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten "Bedrijven en milieuzonering" van oktober 1985. De Afdeling stelt vast dat goederenwegvervoerbedrijven zonder het schoonmaken van tanks onder categorie 3 vielen en goederenwegvervoerbedrijven met het schoonmaken van tanks onder categorie 4. Tevens werden dienstverlenende bedrijven ten behoeve van bedrijven die zijn gericht op de begeleiding, behandeling en/of verwerking van goederentransport mogelijk gemaakt in het vorige plan. Het betoog faalt derhalve. De omstandigheid dat het voorheen geldende bestemmingsplan voorzag in het parkeren, verhuren en verkopen van vrachtwagens en bedrijfsauto’s, neemt echter niet weg dat in het kader van het vaststellen van een bestemmingsplan steeds weer alle betrokken belangen moeten worden afgewogen, waarbij wordt bezien in hoeverre het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. (...)

3.8

Voor zover Fresh Vastgoed en anderen betogen dat het plan niet uitvoerbaar is vanwege de bestaande kettingbedingen, stelt de Afdeling voorop dat het bedrijfsmatig gebruik waarbij vrachtwagens kunnen worden gestald blijkens de Staat van Bedrijfsactiviteiten Bedrijventerrein niet het enige is waarin het plan voor de desbetreffende gronden voorziet. Het plan is in zoverre uitvoerbaar. Wat betreft de vraag of de raad de stalling van vrachtwagens had moeten uitsluiten op het desbetreffende perceelsgedeelte, overweegt de Afdeling dat de raad bij de belangenafweging rekening dient te houden met privaatrechtelijke verhoudingen. Het moeten uitsluiten van het gebruik zou denkbaar zijn als zich een evidente privaatrechtelijke belemmering voordoet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201103853/1/R2), is voor het oordeel van de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de vaststelling en de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. De Afdeling is van oordeel dat Fresh Vastgoed en anderen niet aannemelijk hebben gemaakt dat ten tijde van het bestreden besluit een evidente privaatrechtelijke belemmering bestond die aanleiding had moeten zijn om het stallen van vrachtwagens uit te sluiten. Daarbij heeft de Afdeling betrokken dat in het geschil tussen Fresh Vastgoed en anderen en Heisterkamp nog verscheidene civielrechtelijke procedures lopen.

3.9

Wat betreft het betoog van Fresh Vastgoed en anderen dat de bestemming "Bedrijventerrein -1" afbreuk doet aan de zichtlocatie van hun kantoorpand op het perceel [het kantoor], heeft de raad ter zitting aangegeven dat uitgangspunt destijds was om het bedrijventerrein zichtbaar te laten zijn zonder gebruiksbeperkingen voor de gronden van het bedrijventerrein zelf die gelegen zijn tussen de A1 en het kantoorpand op het perceel [het kantoor]. Daaruit vloeit niet voort dat voor het kantoorpand sprake is van een zichtlocatie. Bovendien valt niet aan te nemen dat de mogelijke aantasting van het zicht op dit pand zodanig is dat de raad daaraan een groot gewicht had moeten toekennen in de belangenafweging nu het terrein bedoeld is voor transportgerelateerde bedrijvigheid. (...)

3.12.

Wat de eventueel nadelige invloed van het plan op de waarde van het kantoorpand van Fresh Vastgoed en anderen betreft, bestaat geen grond voor de verwachting dat die waardevermindering zodanig zal zijn dat de raad bij de afweging van de belangen hieraan een groter gewicht had moeten toekennen dan aan de belangen die met het plan in zoverre aan de orde zijn.

3.13.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de raad bij de afweging van de betrokken belangen in redelijkheid een groter gewicht heeft kunnen toekennen aan de belangen van Heisterkamp bij de bestemming "Bedrijventerrein - 1" voor het perceel [het parkeerterrein] dan aan de belangen van Fresh Vastgoed en anderen om het parkeren, verhuren en verkopen van vrachtwagens en bedrijfsauto’s op het voornoemde perceelsgedeelte niet toe te laten.”

2.16

Op het beroep van Heisterkamp met betrekking tot de aanduiding “kantoor” voor het perceel van [de belegger] overwoog de Afdeling als volgt.

“5.3 In 1991, 2001 en 2003 zijn voor het pand op het perceel [het kantoor] vergunningen verleend die een gebruik als kantoor toelaten. De vergunning uit 1991 is destijds aangevraagd door Runoto Leasing en is verleend voor het oprichten van een kantoor. De latere vergunningen uit 2001 en 2003 zien op het verbouwen van het kantoorpand op het perceel [het kantoor]. Uit de vergunning uit 1991, daarbij mede betrokken de aard van de aanvrager, volgt dat het toegestane gebruik als kantoor vanaf het begin gekoppeld was aan transportgerelateerde activiteiten. Die vergunning noch de nadien verleende vergunningen kunnen worden gelezen als inhoudend een meeromvattend gebruik voor algemene kantoordoeleinden.

De Afdeling overweegt dat de enkele omstandigheid dat het bestemmen van het pand als een op zichzelf staand kantoorpand niet heeft geleid tot een directe juridische gebruiksbeperking voor Heisterkamp , niet wegneemt dat in het kader van het vaststellen van een bestemmingsplan alle betrokken belangen moeten worden afgewogen, waarbij wordt bezien in hoeverre het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de Afdeling van oordeel dat de belangen van Heisterkamp door een algemene kantoorbestemming wel worden geraakt. De raad heeft geen ruimtelijke afweging gemaakt of een solitair kantoor hier, mede gelet op de belangen van Heisterkamp , aanvaardbaar is. Daarbij overweegt de Afdeling dat de raad in de zienswijzenota noch in het bestreden besluit voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom voor dit kantoorpand ruimere gebruiksmogelijkheden zijn opgenomen. Nu de raad dit evenmin in het verweerschrift en ter zitting heeft toegelicht ziet de Afdeling geen mogelijkheid om de rechtsgevolgen op dit punt in stand te laten.”

2.17

Bij besluit van 26 mei 2014 heeft de raad van de gemeente ter uitvoering van de uitspraak van de Afdeling de kantoorfunctie van het perceel van [de belegger] beperkt tot transportgerelateerde bedrijvigheid. Het daartegen gerichte beroep van [de belegger] heeft de Afdeling bij uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4633, ongegrond verklaard. Zij overwoog onder meer:

“8.2 (...) Uit de destijds voor het pand verleende vergunningen vloeit een beperkte gebruiksmogelijkheid voort waarmee een gebruik voor kantoordoeleinden in het algemeen in strijd moet worden geacht. [de belegger] kan in zoverre niet met recht betogen dat hem rechten worden ontnomen. Bestaand illegaal gebruik geeft in beginsel geen recht op een positieve bestemming. De raad heeft in dit geval van belang kunnen achten dat transportgerelateerde bedrijven overlast kunnen veroorzaken voor gebruikers van een naastgelegen algemeen kantoorgebouw en dat daarmee over en weer conflictsituaties kunnen ontstaan. [de belegger] heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat redelijke exploitatiemogelijkheden van het gebouw met de thans toegekende beperkte kantoorbestemming niet haalbaar zijn. Voor zover hij vreest voor handhavingsverzoeken van Heisterkamp ten aanzien van het huidige gebruik overweegt de Afdeling dat de mogelijkheid dat zulke verzoeken worden gedaan niet betekent dat de raad een andere afweging had moeten maken.”

2.18

[de belegger] en zes vennootschappen van vader en [de zonen] en van [de huurster] die kantoorruimte huren in het kantoorpand, hebben Heisterkamp in kort geding gedagvaard ter verkrijging van een verbod om verhogingen aan te leggen en om vrachtwagens de stallen op het parkeerterrein. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 2 december 2013 (C/08/146871) de vorderingen, voor zover ingesteld door de huurders, afgewezen omdat zij geen schuldeisers van de kwalitatieve verplichting zijn en, voor zover ingesteld door [de belegger] , aldus toegewezen dat Heisterkamp wordt verboden om nieuwe verhogingen aan te brengen op het terrein gelegen tussen de autosnelweg A1 en het kantoorgebouw van [de belegger] , waaronder ook het terrein waarover vanaf de A1 zicht mogelijk is op het kantoorgebouw, en/of het terrein te verhogen en/of om vrachtwagens of andere (grote) voertuigen of andere obstakels te stallen en/of te parkeren en/of te verhuren en/of te verkopen, en/of het zicht op het kantoorgebouw enigszins te belemmeren, anders dan door het stallen van personen- en bestelauto’s, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. [de belegger] heeft vervolgens executoriaal beslag gelegd op een kantoorgebouw van Heisterkamp op het bedrijventerrein (sectie I, nr. 3654), stellende dat Heisterkamp niet aan de veroordeling had voldaan. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 28 mei 2014 (C/08/155384) geoordeeld dat van overtreding geen sprake was en het beslag opgeheven.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Heisterkamp heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank primair de tussen partijen overeengekomen kwalitatieve verplichting, als vermeld in de notariële akte van 31 mei 2011 te wijzigingen in die zin dat de tekst zal luiden:

“1. Het terrein (zijde A1) dat gelegen is vóór het kantoorgebouw van de Hakenberg Groep , zoals weergegeven op de aangehechte kadastrale kaart, mag door koper (alsmede eventuele rechtsopvolgers) niet met gebouwen worden bebouwd.

2. De stalling van voertuigen, waaronder vrachtauto’s en solotrekkers, op het onder punt 1 genoemde terrein dient op correcte wijze te geschieden.”

subsidiair (1) voor recht verklaart dat de kwalitatieve verplichting, als vermeld in de notariële akte van 31 mei 2011, aldus moet worden begrepen dat de beperking van de mogelijkheid om voertuigen te stallen tot personenauto’s en bestelauto’s, in afwijking van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 2 december 2013 (C/08/146871), uitsluitend geldt voor het perceel sectie I, nr. 3650 (het terrein langs de A1 vóór het kantoorpand van [de belegger] ), (2) [de belegger] gebiedt om te dulden dat in afwijking van het bedoelde vonnis Heisterkamp gerechtigd is het gehele perceel sectie I, nr. 3652 te gebruiken voor het stallen van solotrekkers en vrachtwagens, met veroordeling van [de belegger] in de kosten van het geding

3.2

[de belegger] heeft in hoger beroep haar eis in reconventie in redactioneel opzicht enigszins aangepast. Daarvoor wordt verwezen naar 1.5 hierboven.

3.3

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 17 december 2014 in conventie de vorderingen van Heisterkamp afgewezen, met veroordeling van Heisterkamp in de kosten van het geding in conventie, en in reconventie de vorderingen van [de belegger] afgewezen, met veroordeling van [de belegger] in de kosten van het geding in reconventie.

4 De beoordeling van de grieven en de vordering in het principaal hoger beroep

4.1

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 17 december 2014 in conventie zowel de primaire vordering van Heisterkamp tot wijziging van de kwalitatieve verplichting wegens strijd met het algemeen belang of wegens het ontbreken van een redelijk belang bij [de belegger] op grond van artikel 6:259 lid 1 BW afgewezen als de subsidiaire vordering dat [de belegger] moet dulden dat wel trekkers worden gestald op perceel nr. 3652 . Hiertegen is Heisterkamp opgekomen met 2 grieven, die zich tegen beide beslissingen richten. Zij heeft de grondslag van haar vordering tevens aangevuld met een meer subsidiaire grondslag. Het verzet tegen de wijziging van eis door [de belegger] wordt verworpen. Het hoger beroep kan mede worden gebruikt om stellingen te wijzigen en aan te vullen. Het verweer dat aan [de belegger] in zoverre een instantie wordt onthouden, weegt daartegenover onvoldoende zwaar.

4.2

Het hof stelt voorop dat [zoon 2] en [zoon 1] de percelen nrs. 3650 , 3651 en 3652 op 4 april 2003 aan [Investeerder Pensioen B.V.] hebben geleverd en daarbij de volgende kwalitatieve verplichtingen bedongen:

“1. Het terrein (zijde A1) dat gelegen is voor het kantoorgebouw van de Hakenberg Groep mag door koper (alsmede eventuele rechtsopvolgers) niet worden bebouwd en zal uitsluitend dienen voor de stalling van personen- en bestelauto’s.

2. De stalling van personen- en bestelauto’s op het onder punt 1 genoemde terrein dient op een correcte wijze te geschieden, zodanig dat dit geen afbreuk doet aan de waarde en uitstraling van het kantoorgebouw.”

4.3

Partijen gaan er kennelijk vanuit dat [de belegger] [zoon 2] en [zoon 1] is opgevolgd als schuldeiser van de kwalitatieve verplichting, ofschoon uit het dossier niet blijkt dat de vordering op grond van artikel 3:94 BW is overgegaan op [de belegger] . Het hof gaat er met partijen vanuit dat [de belegger] schuldeiser is geworden van de kwalitatieve verplichting. Deze zaak is ten opzichte van het merendeel van de eerder gepubliceerde uitspraken in die zin bijzonder dat de schuldeiser van de kwalitatieve verplichting niet een overheidslichaam is maar een particulier. Bij de totstandkoming en handhaving van de kwalitatieve verplichting is geen algemeen belang betrokken geweest. De toets is daarom of er algemene, maatschappelijke belangen zijn aan te wijzen die meebrengen dat het persoonlijke belang van de schuldeiser ( [de belegger] ) bij voortzetting van de kwalitatieve verplichting niet langer prevaleert boven dat van de schuldenaar ( Heisterkamp ) bij beëindiging van de kwalitatieve verplichting. Bij de beoordeling van de vordering tot wijziging van de kwalitatieve verplichting wegens strijd met het algemeen belang betrekt het hof de volgende omstandigheden. De huurders van het kantoorpand zijn vennootschappen van vader en [de zonen] en van [de huurster] . Hun activiteiten zijn niet transportgerelateerd. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 (rechtsoverweging 8.2) volgt dat dit gebruik “illegaal” is wegens strijd met de gebruiksbepalingen uit zowel het oude als het nieuwe bestemmingsplan. Het gebruik van het parkeerterrein voor het verhuren, verkopen en leasen van vrachtwagens, zoals Heisterkamp heeft gedaan en weer wil oppakken, is blijkens de uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2014 in overeenstemming met zowel het oude als het nieuwe bestemmingsplan. Beide bestemmingsplannen hielden immers in dat het bedrijventerrein specifiek is bestemd voor transportbedrijven en aan transport gelieerde bedrijvigheid. Handhaving van de kwalitatieve verplichting in de huidige tekst zou daarom [de belegger] in die zin beschermen in een niet-rechtmatig belang ten koste van de rechtmatige belangen van Heisterkamp , juist nu [de belegger] zich vooral verzet tegen de vordering tot wijziging in het licht van de omstandigheid dat zijn huurders geen transportgerelateerde activiteiten uitoefenen (zoals door Heisterkamp betoogd in nr. 22 memorie van grieven). Conflictsituaties als deze mochten volgens de Afdeling voor de gemeenteraad aanleiding zijn om de kantoorfunctie van het perceel van [de belegger] te beperken tot transportgerelateerde activiteiten. De hypothese van [de belegger] dat ook potentiële huurders die een transportgerelateerde onderneming exploiteren, geen belangstelling voor het kantoorpand zouden hebben, als het parkeerterrein zou worden gebruikt voor de stalling van vrachtwagens, komt het hof niet overtuigend voor. Uit de uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2014 volgt voorts dat aan het door [de belegger] benadrukte belang een zichtlocatie vanaf de A1 te hebben, geen groot gewicht toekomt, nu het bedrijventerrein bestemd is voor transportgerelateerde bedrijvigheid. In dit ook door de gemeenteraad ingenomen standpunt blijkt dat de opvattingen ten opzichte van die in 1991, toen wel belang werd gehecht aan een goede zichtlocatie ten opzichte van de A1, zijn gewijzigd. Het door [de belegger] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 december 2004, NJ 2007/58 (Chidda/Amsterdam) leidt niet tot een andere conclusie, omdat het kettingbeding, waaraan de gemeente Amsterdam Chidda wenste te houden, geen verband hield met illegaal gebruik. De financieel-economische belangen, die [de belegger] met de kwalitatieve verplichting gewaarborgd wil zien, houden nu juist wel verband met een door de Afdeling aangemerkt illegaal gebruik van het kantoorpand.

4.4

Ongewijzigde instandhouding van de kwalitatieve verplichting zou verder meebrengen, zo leidt het hof af uit de stellingen van Heisterkamp , dat er voor het parkeerterrein voor onbepaalde tijd weinig gebruiksmogelijkheden ter zake van stallen en parkeren van voertuigen zijn, hetgeen mede gezien het voorgaande niet in het algemeen belang is, met name het planologische belang dat industriegrond overeenkomstig haar bestemming kan worden gebruikt en dat gebruik van industriegrond niet ten gevolge van een kwalitatieve verplichting voor onbepaalde tijd onmogelijk of nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt. Elk gebruik zal al snel in strijd komen met óf het bestemmingsplan (omdat het niet transportgerelateerd is) óf de kwalitatieve verplichting (omdat het transportgerelateerd is). De oprichting van gebouwen en de opslag van materialen zijn op grond van het bestemmingsplan evenmin toegestaan. Bij handhaving van de kwalitatieve verplichting zou het parkeerterrein voor onbepaalde tijd nagenoeg ongebruikt blijven. Een en ander brengt mee dat de vordering van Heisterkamp tot wijziging van de kwalitatieve verplichtingen wegens strijd met het algemeen belang voor toewijzing in aanmerking komt.

4.5

Heisterkamp heeft voor het overige niets aangevoerd, waarom het in strijd met het algemeen belang zou zijn dat het in de kwalitatieve verplichtingen voorkomende bouwverbod op het parkeerterrein zou blijven gelden. In zoverre zal de vordering worden afgewezen. Een en ander leidt ertoe dat het hof de kwalitatieve verplichting als volgt zal wijzigen:

“1. Het terrein (zijde A1) dat gelegen is vóór het kantoorgebouw van de Hakenberg Groep , zoals weergegeven op de aangehechte kadastrale kaart, mag door koper (alsmede eventuele rechtsopvolgers) niet worden bebouwd.

2. De stalling van voertuigen, waaronder vrachtauto’s en solotrekkers, op het onder punt 1 genoemde terrein dient op correcte wijze te geschieden.”

4.6

De door Heisterkamp gestelde grondslag voor wijziging van de kwalitatieve verplichting, te weten het ontbreken van een redelijk belang bij [de belegger] , behoeft op grond van het in 4.3-5 overwogene geen bespreking.

4.7

De conclusie is dat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en dat grief 2 in het hoger beroep en de meer subsidiaire vordering geen behandeling behoeven. Het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd en het primair gevorderde kan worden toegewezen op de wijze als in 4.5 vermeld.

4.8

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de belegger] in de kosten van beide instanties in conventie veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van Heisterkamp zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 79,15

■ griffierecht € 608,00

totaal verschotten € 687,15, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief II € 904,00

4.9

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Heisterkamp zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 94,19

■ griffierecht € 711,00

totaal verschotten € 805,19, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief II € 1.788,00

5 De beoordeling van de grieven en de vordering in het incidenteel hoger beroep

5.1

[de belegger] richt zich in zijn incidenteel hoger beroep met 6 grieven tegen de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie in rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.7 van het eindvonnis van 17 december 2014. De in dit verband door [de belegger] betrokken stellingen berusten op twee pijlers, te weten dat (1) de kwalitatieve verplichtingen uit 2003 stallen en parkeren van trekkers op het terrein tussen het kantoorpand en de A1 verbieden en dat (2) de kwalitatieve verplichtingen uit 1991 Heisterkamp verbieden materialen op het parkeerterrein op te slaan en haar verplichten het parkeerterrein in te richten met een geleding met bijvoorbeeld beplanting, zodat geen aaneengesloten verharde oppervlakken ontstaan en de zichtlocatie van het kantoorpand in tact te laten.

5.2

Het hof overweegt dat in het principaal hoger beroep is beslist dat de kwalitatieve verplichtingen uit 2003 in die zin worden gewijzigd dat stallen en parkeren van vrachtauto’s en solotrekkers op het gehele parkeerterrein is toegestaan. Voor zover de vorderingen van [de belegger] erop zijn gericht deze activiteit te verbieden, komen zij niet voor toewijzing in aanmerking. In zoverre falen de grieven 1 en 2, die zich richten tegen de rechtsoverwegingen 7.1 en 7.2 van het eindvonnis van 17 december 2014.

5.3

In 4.4 is beslist dat het in de kwalitatieve verplichtingen uit 2003 voorkomende bouwverbod voor het parkeerterrein niet wordt geschrapt. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip “bebouwd”. Volgens [de belegger] geldt het verbod zowel voor bouwwerken als voor gebouwen, volgens Heisterkamp slechts voor gebouwen. Het hof overweegt als volgt. De kwalitatieve verplichtingen liggen vast in de notariële akte van levering en zijn naar hun aard bestemd ook de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of formulering van die overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor de derden niet kenbaar is. Ook in het onderhavige geval betreft het een uitleg jegens anderen dan de oorspronkelijke contractspartijen. De in de leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van doorslaggevende betekenis en kan onder meer ook acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie HR 8 december 2000, NJ 2001/350, Eelder Woningbouw/Van Kammen c.s., HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142, ROM/Vector en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, FNV/Condor) Het staat de rechter vrij de kwalitatieve verplichtingen zelfstandig uit te leggen, ook al heeft geen der partijen de door hem vastgestelde uitleg verdedigd. Hij behoeft partijen niet in de gelegenheid te stellen zich daarover eerst uit te laten (HR 23 juni 1995, NJ 1996/566 FMN/Prêt-a-porter). Naar gangbaar spraakgebruik, waarbij in dit geval tevens in navolging van partijen aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg van de begrippen “bebouwen”, “gebouw” en “bouwwerk” in het ruimtelijk bestuursrecht, valt het aanbrengen van een verhoging met bestrating niet onder het begrip “bebouwen”, maar gaat het om de uitvoering van een “werk” (vergelijk ook het onderscheid dat tussen “bouwwerk” en “werk” wordt gemaakt in artikel 2.1 lid 1 sub a en b Wet algemene bepalingen omgevingsrecht). In het midden kan daarom blijven of onder het begrip “bebouwen” niet alleen het oprichten van een gebouw, maar ook dat van een bouwwerk valt. Ten overvloede overweegt het hof, dat als de verhogingen al dienen te worden aangemerkt als een bouwwerk, de uitvoering daarvan gezien het vorenoverwogene naar gangbaar spraakgebruik niet kan worden bestempeld als “bebouwen”. Uit een en ander volgt dat Heisterkamp door de uitvoering van de verhogingen de kwalitatieve verplichting niet heeft geschonden en dat het door [de belegger] daarop ziende verbod door de rechtbank terecht is afgewezen. Grief 3, voor zover gebaseerd op de kwalitatieve verplichtingen in de akte uit 2003, is daarom ongegrond.

5.4

[de belegger] heeft zich verder beroepen op de verplichtingen die voor Heisterkamp zouden voortvloeien uit de in 2.3 geciteerde kwalitatieve verplichtingen, die de gemeente blijkens de akte van 12 september 1991 heeft bedongen ten laste van Runoto . Heisterkamp heeft zowel in eerste aanleg (nr. 6 conclusie van antwoord in reconventie) als in hoger beroep (onder meer nrs. 4-5 memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) aangevoerd dat aan [de belegger] geen beroep toekomt op de kwalitatieve verplichtingen, omdat niet hij, maar de gemeente schuldeiser van die vorderingen is. [de belegger] heeft in zijn antwoordakte overlegging producties van 3 mei 2016 aangevoerd dat hij wel schuldeiser van die verplichtingen is geworden, omdat de daarmee samenhangende vorderingen als kwalitatief recht in de zin van artikel 6:251 BW van rechtswege op hem als verkrijger onder bijzondere titel zijn overgegaan. Deze stelling houdt een wijziging van de grondslag van de eis in reconventie in.

5.5

Het hof merkt op dat [de belegger] zich niet eerder dan in de genoemde antwoordakte in hoger beroep erop heeft beroepen dat de rechten die tegenover de in de akte van 1991 genoemde kwalitatieve verplichtingen staan, moeten worden beschouwd als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 BW. De tweeconclusieregel brengt mee dat [de belegger] de grondslag van zijn eis niet later dan bij memorie van eis in incidenteel hoger beroep had kunnen wijzigen. De in de rechtspraak van de Hoge Raad voorkomende uitzonderingen doen zich niet voor (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 Willemsen/NOM en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, Wertenbroek q.q./Van den Heuvel). Omdat [de belegger] de grondslag van de eis eerst bij akte na memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft gewijzigd, kan op die wijziging geen acht worden geslagen. Voor zover [de belegger] stelt dat de hoedanigheid van schuldeiser van een kwalitatieve verplichting ex artikel 6:252 BW van rechtswege overgaat op de verkrijger van een registergoed op het bedrijventerrein, geldt bovendien dat die opvatting onjuist is: daarvoor is immers overdracht van de vordering op grond van artikel 3:94 BW vereist (Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 942). Een en ander brengt mee, dat de vorderingen van [de belegger] , voor zover deze zijn gebaseerd op de kwalitatieve verplichtingen in de akte uit 1991, terecht door de rechtbank zijn afgewezen en dat de grieven 1, 2 en 3 voor het overige en grief 4 ongegrond zijn.

5.6

De grieven 5 en 6 bouwen voort op de eerdere grieven en zijn daarom eveneens ongegrond.

5.7

De conclusie is dat de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, moet worden bekrachtigd.

5.8

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de belegger] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Heisterkamp zullen worden vastgesteld op € 670,50 voor salaris advocaat overeenkomst het liquidatietarief (¾ punt x tarief II).

5.9

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover toewijzen zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal hoger beroep

6.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 december 2014, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:

6.2

wijzigt de tussen partijen overeengekomen kwalitatieve verplichtingen, als vermeld in de notariële akte van 31 mei 2011 (zie pagina 8 onder “Bijzondere bepalingen”, sub 1 en 2) met ingang van heden als volgt:

“1. Het terrein (zijde A1) dat gelegen is vóór het kantoorgebouw van de Hakenberg Groep , zoals weergegeven op de aangehechte kadastrale kaart, mag door koper (alsmede eventuele rechtsopvolgers) niet worden bebouwd.

2. De stalling van voertuigen, waaronder vrachtauto’s en solotrekkers, op het onder punt 1 genoemde terrein dient op correcte wijze te geschieden.”

6.3

veroordeelt [de belegger] in de kosten van beide instanties in conventie/in principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de belegger] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 687,15 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 711,00 voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep

6.4

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 december 2014, voor zover in reconventie gewezen;

6.5

veroordeelt [de belegger] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heisterkamp vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

6.6

veroordeelt [de belegger] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, in geval [de belegger] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

6.7

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, S.C.P. Giesen en H.N. Schelhaas, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.