Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2017:1017

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
14-02-2017
Datum publicatie
17-02-2017
Zaaknummer
200.159.192
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBMNE:2014:4312, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid (enig) aandeelhouder en (enig) bestuurder alsmede de indirect en feitelijk bestuurder van een B.V. op grond van artikel 6:162 BW voor de schade die een derde heeft geleden ten gevolge van de ontbinding (op grond van artikel 2:19 lid 4 BW) van die B.V.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2017-0085
AR 2017/888

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.192

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 359264)

arrest van 14 februari 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf A] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

3. [appellant 3],

wonende te [plaatsnaam] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie/eisers in reconventie,

advocaat: mr. F.W. Aartsen,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vebu B.V.,

gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vebu Holding B.V.,

gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie/verweersters in reconventie,

advocaat: mr. G. Dietz.

Appellante sub 1 zal hierna [bedrijf A] , appellante sub 2 [bedrijf B] , appellant sub 3 [appellant 3] en appellanten gezamenlijk zullen appellanten worden genoemd.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna Vebu, geïntimeerde sub 2 Vebu Holding en geïntimeerden gezamenlijk zullen Vebu Holding en Vebu worden genoemd.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2016 hier over.

1.2

Ingevolge dat tussenarrest heeft er op 27 oktober 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het verloop blijkt uit de aantekeningen van de griffier.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 24 september 2014 onder 2.1 tot en met 2.12 feiten vastgesteld. Het hof gaat (met uitzondering van r.o. 2.3, tegen welke vaststelling grief I is gericht) in hoger beroep uit van deze feiten.

3 De beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

3.1

Het gaat in deze procedure om het volgende.

Vebu (tot april 2011 Hebutech genaamd) drijft een onderneming die technische adviezen geeft voor installaties in nieuwbouw- en renovatieprojecten. De aandeelhouder en bestuurder van Vebu is Vebu Holding. De heer [persoon 1] is de bestuurder van Vebu Holding. Samen met zijn echtgenote houdt hij alle aandelen in de vennootschap.

[bedrijf A] (tot mei 2011 [bedrijf A] genaamd (hierna: [bedrijf A] ) maakt deel uit van het [bedrijvenconcern 1] dat aan opdrachtgevers uit met name de bouwsector adviezen geeft. [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C] ) en [bedrijf D] (hierna: [bedrijf D] ) waren dochtervennootschappen van [bedrijf A] . [appellant 3] was bestuurder van [bedrijf A] en daarmee indirect bestuurder van [bedrijf C] en [bedrijf D] .

Met ingang van 1 januari 2008 zijn Vebu en [bedrijf C] een vennootschap onder firma aangegaan, genaamd Hebutech V.O.F. (hierna: de V.O.F.). De V.O.F. leed verlies. In 2010 is besloten om de V.O.F. te beëindigen en de ondernemingen van zowel de V.O.F. als van Vebu juridisch en feitelijk te integreren in het [bedrijvenconcern 1] . In dat verband zijn beide ondernemingen per 1 januari 2011 overgedragen aan [bedrijf D] , terwijl [persoon 1] en zijn echtgenote in dienst traden bij [bedrijf D] .

De afspraken die zijn gemaakt in het kader van de overdracht van de ondernemingen zijn neergelegd in een document met de titel “Beëindigingsovereenkomst Hebutech V.O.F.” (hierna: de beëindigingsovereenkomst). Op grond van deze overeenkomst diende [bedrijf D] voor de overname van het aandeel van Vebu in de activa van de V.O.F. een bedrag van in totaal

€ 170.250,-- te betalen, waarvan uiterlijk op 31 januari 2011 een bedrag van € 45.250,-- aan Vebu te worden betaald en vervolgens vier termijnen van € 31.250,-- aan Vebu Holding op respectievelijk 31 december 2011, 31 december 2012, 31 december 2013 en 30 september 2014. In de beëindigingsovereenkomst staat vermeld: “ De comparant sub 2 [bedoeld is [bedrijf C] ] stelt zich mede hoofdelijk aansprakelijk jegens comparant sub 1 [bedoeld is Vebu] (en Hebutech Holding B.V.) voor de nakoming door comparant sub 3 [bedoeld is [bedrijf D] ] van de (betalings)verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst.”

De eerste termijn van € 45.250,-- aan Vebu en de tweede termijn van € 31.250,-- aan Vebu Holding zijn tijdig betaald. [bedrijf C] heeft na de overdracht van haar aandeel in de V.O.F. geen ondernemingsactiviteiten ontplooid. Op 31 december 2011 is zij ontbonden zonder vereffening (vgl. artikel 2:19 lid 4 BW). Van deze ontbinding, ook wel “turboliquidatie” genoemd, en de uitvoering daarvan is [persoon 1] /Vebu Holding niet op de hoogte gesteld. Op 21 december 2012 is [bedrijf D] failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft de resterende vordering van Vebu Holding op [bedrijf D] op de lijst van voorlopig erkende vorderingen geplaatst. Tot een uitkering is het niet gekomen.

3.2

In eerste aanleg hebben Vebu Holding en Vebu, kort weergegeven, in conventie gevorderd dat appellanten hoofdelijk worden veroordeeld om aan Vebu Holding een bedrag te betalen van € 97.474,27, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over € 93.750,-- vanaf 1 oktober 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening, en met vergoeding van de proceskosten (waaronder begrepen de beslagkosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis. Zij hebben daartoe aangevoerd (inleidende dagvaarding, punt 16, en memorie van antwoord, punt 14) dat [bedrijf A] als aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf C] en [appellant 3] als eindverantwoordelijke en als bestuurder van [bedrijf A] eind 2011 de turboliquidatie van [bedrijf C] hebben bewerkstelligd en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens Vebu Holding.

In reconventie hebben appellanten de opheffing gevorderd van de ten laste van hen gelegde beslagen, met hoofdelijke veroordeling van Vebu Holding en Vebu tot vergoeding van de schade die appellanten hebben geleden als gevolg van deze beslagen, nader op te maken bij staat, met hoofdelijke veroordeling van Vebu Holding en Vebu in de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 24 september 2014, voor zover in hoger beroep van belang, in conventie geoordeeld dat:

- Vebu niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat Vebu op grond van de beëindigingsovereenkomst recht had op betaling van één termijn (de eerste termijn van

€ 42.250,--), welke termijn [bedrijf D] heeft betaald. De overige vier termijnen diende [bedrijf D] op grond van de beëindigingsovereenkomst te betalen aan Vebu Holding (r.o. 4.1);

- het voor de beoordeling van de zaak geen verschil maakt of de verplichting van [bedrijf C] kan worden gekwalificeerd als een borgtocht of dat [bedrijf C] hoofdelijk aansprakelijk was (r.o. 4.4);

- [bedrijf B] op 10 februari 2011 geen bestuurder van [bedrijf A] meer was en dus ook geen (indirect) bestuurder van [bedrijf C] , zodat artikel 2:11 BW toepassing mist en zij alleen al hierom niet aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade (r.o. 4.7);

- [bedrijf A] en [appellant 3] op het moment van sluiten van de beëindigingsovereenkomst moeten hebben geweten dat [bedrijf C] geen ondernemingsactiviteiten meer zou ontplooien en na de overdracht van haar aandeel in de V.O.F. geen activa van betekenis meer zou hebben (r.o. 4.8);

- niet kan worden aangenomen dat [bedrijf C] – na verrekening van haar vordering op [bedrijf D] met de schuld van [bedrijf C] aan [bedrijf D] – over voldoende vermogen beschikte om Vebu en/of Vebu Holding te kunnen betalen (r.o. 4.8);

- [bedrijf A] en [appellant 3] dus wisten dat [bedrijf C] voor de eventuele betaling aan Vebu en/of Vebu Holding aangewezen zou zijn op haar kredietruimte bij de bank (r.o. 4.8);

- [bedrijf A] en [appellant 3] geen ernstig verwijt treft dat [bedrijf C] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld dan wel zich borg heeft gesteld, nu de rechtbank uitgaat van een kredietruimte van € 700.000,-- voor [bedrijf C] en de overige vennootschappen van het [bedrijvenconcern 1] en niet kan worden aangenomen dat [bedrijf A] en [appellant 3] wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat [bedrijf C] haar verplichtingen niet met behulp van het bankkrediet zou kunnen nakomen (r.o. 4.9);

- [bedrijf A] in haar hoedanigheid van aandeelhouder van [bedrijf C] misbruik van recht heeft gemaakt door de vennootschap te ontbinden en dat [appellant 3] als bestuurder van [bedrijf A] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij acht de rechtbank van belang dat a) [bedrijf A] ook de (enige) bestuurder was van [bedrijf C] , b) dat [bedrijf A] ook de aandeelhouder en enige bestuurder was van [bedrijf D] en c) dat [appellant 3] als indirect aandeelhouder van [bedrijf A] financieel belanghebbend was (r.o. 4.11 en 4.13);

- met de hoofdelijke aansprakelijkheid van [bedrijf C] dan wel haar borgstelling is gegeven dat het de bedoeling van partijen was dat dit [bedrijf C] zekerheid bood en daaraan inherent is dat partijen rekening hebben gehouden met eventuele insolventie van [bedrijf D] (in welk geval [bedrijf D] niet meer zou kunnen betalen, ook niet door gebruikmaking van de kredietfaciliteit) en Vebu en/of Vebu Holding vanaf dat moment uitsluitend zouden zijn aangewezen op de mogelijkheid van benutting van het krediet door [bedrijf C] . Het was voor [bedrijf A] en [appellant 3] duidelijk dat juist die mogelijkheid door de turboliquidatie van [bedrijf C] zou worden gefrustreerd (r.o. 4.14);

- [bedrijf A] en [appellant 3] onrechtmatig hebben gehandeld door te besluiten [bedrijf C] te ontbinden en aansprakelijk zijn voor de daardoor door Vebu Holding geleden schade (r.o. 4.20);

- het verweer van [bedrijf A] en [appellant 3] dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [bedrijf A] en [appellant 3] en de schade van Vebu Holding ontbreekt faalt, nu de rechtbank ervan uitgaat dat [bedrijf C] , in de situatie dat zij niet was ontbonden, op enig moment na 1 januari 2013 weer over voldoende kredietruimte zou hebben beschikt om haar schuld aan Vebu Holding te kunnen voldoen (r.o. 4.18 en r.o. 4.19);

Op deze gronden heeft de rechtbank [bedrijf A] en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld om aan Vebu Holding tot betaling van € 93.750,-- in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de in r.o. 4.20 vermelde data, de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten.

3.4

In reconventie heeft de rechtbank het ten laste van [bedrijf B] gelegde beslag onder Deutsche Bank opgeheven. Verder heeft zij Vebu en Vebu Holding hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [bedrijf B] ten gevolge van dit conservatoire beslag geleden schade, nader op te maken bij staat, met compensatie van de kosten van de procedure in reconventie.

3.5

Appellanten kunnen zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank in conventie en in reconventie en hebben tegen het vonnis van 24 september 2014 elf grieven aangevoerd.

In het incidenteel hoger beroep hebben Vebu Holding en Vebu twee grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie. Het hof zal de grieven van appellanten in het principaal hoger beroep en die van Vebu Holding en Vebu in het incidenteel hoger beroep afzonderlijk bespreken, te beginnen bij het principaal hoger beroep.

In het principaal hoger beroep

3.6

Het hof stelt eerst het volgende vast:

[bedrijf B] heeft, voor zover het haarzelf betreft, geen grieven gericht tegen het vonnis van 24 september 2014 (waarbij in conventie de vordering jegens haar is afgewezen en in reconventie haar vordering is toegewezen). Om die reden dient het principaal hoger beroep van [bedrijf B] te worden verworpen.

In het door [bedrijf A] en [appellant 3] ingestelde hoger beroep staat de vraag centraal of [bedrijf A] en [appellant 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Vebu Holding.

Zijn [bedrijf A] en [appellant 3] hoofdelijk aansprakelijk jegens Vebu Holding?

3.7

Het hof stelt vast dat de geldigheid van de beëindigingsovereenkomst in hoger beroep niet ter discussie staat. Ook staat in hoger beroep niet ter discussie dat de turboliquidatie het besluit was van de algemene aandeelhoudersvergadering van [bedrijf C] , waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat [bedrijf A] de aandeelhouder van [bedrijf C] was, vertegenwoordigd door [appellant 3] en de heer [persoon 2] als bestuurders. Voor zover Vebu en Vebu Holding op de zitting in hoger beroep als nieuwe stelling naar voren hebben willen brengen dat er ten tijde van de ontbinding van [bedrijf C] nog een bate zou zijn geweest (waarmee zij lijken te willen stellen dat er geen turboliquidatie heeft plaatsgevonden) is deze stelling, gelet op de twee-conclusie-regel, tardief aangevoerd en daarnaast, ten overvloede, onvoldoende onderbouwd om van de juistheid daarvan te kunnen uitgaan. Bovendien zijn alle betrokkenen (en ook derden, waaronder financiers) er kennelijk vanuit gegaan dat er een turboliquidatie heeft plaatsgevonden, is dit ook als zodanig vermeld in het handelsregister en is daar ook naar gehandeld.

In grief I stellen [bedrijf A] en [appellant 3] , met verwijzing naar door hen bij de memorie van grieven en de “akte overlegging producties in principaal appel” overgelegde producties, dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat [bedrijf A] II op 1 mei 2013 (in plaats van [bedrijf B] ) aandeelhouder is geworden van [bedrijf A] . [bedrijf A] en [appellant 3] stellen dat het zo is gegaan dat er eind december 2010/begin 2011 een herstructurering van de [bedrijf A] heeft plaatsgevonden en dat daartoe een nieuwe vennootschap is opgericht, [bedrijf A] , thans [bedrijf A] II geheten. Volgens [bedrijf A] en [appellant 3] zijn de aandelen in het geplaatst kapitaal van [bedrijf A] al op 4 januari 2011 aan [bedrijf A] II verkocht en geleverd, waarna deze aandelen aansluitend zijn gecertificeerd (aan negen aandeelhouders).

Op zichzelf heeft Vebu Holding de stellingen van [bedrijf A] en [appellant 3] niet betwist. Zij betoogt echter terecht dat deze feiten en omstandigheden niet aan afdoen hetgeen zij (hiervoor in 3.2) heeft gesteld.

3.8

Het hof is van oordeel dat de grieven II tot en met VI evenmin kunnen leiden tot een ander oordeel. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Mede op grond van hetgeen partijen ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard gaat het hof ervan uit dat het aanvankelijk zo was dat Vebu de activa die zij in de V.O.F. had ingebracht aan [bedrijf C] (de andere vennoot van de V.O.F.) zou verkopen. Dit plan is op enig moment gewijzigd in die zin dat niet [bedrijf C] , maar [bedrijf D] de door Vebu in de V.O.F. ingebrachte activa zou kopen (evenals dat [bedrijf D] de door [bedrijf C] in de V.O.F. ingebrachte activa zou kopen). Vebu Holding heeft onbetwist gesteld dat [bedrijf D] voor hen een nieuwe/onbekende partij was en dat Vebu Holding en Vebu daarom in de beëindigingsovereenkomst opgenomen wensten te zien dat [bedrijf C] (als de hun bekende en tevens aanvankelijke contractspartij) zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor de door [bedrijf D] aan Vebu en Vebu Holding te betalen koopsom.

3.9

Of de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [bedrijf C] nu als borgstelling dan wel hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden gekwalificeerd is naar het oordeel van het hof voor de beoordeling van de vraag of [bedrijf A] en [appellant 3] aansprakelijk zijn jegens Vebu Holding niet van belang. In zoverre sluit het hof zich aan bij de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis.

Of [bedrijf C] nu hoofdelijk aansprakelijk was dan wel zich als borg had verbonden voor de aan Vebu en Vebu Holding te betalen koopsom doet er namelijk niet aan af dat [bedrijf C] er rekening mee diende te houden dat zij tot na het moment waarop de laatste termijn betaald zou dienen te worden, te weten 30 september 2014, aangesproken zou kunnen worden voor de betaling van de koopsom, hetzij als borg hetzij als hoofdelijke aansprakelijke partij. Ten tijde van de turboliquidatie van [bedrijf C] op 31 december 2011 diende [bedrijf C] er daarom rekening mee te houden dat zij tot na 30 september 2014 aangesproken zou kunnen worden door Vebu Holding (de schuld aan Vebu was op dat moment al voldaan). Indien de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [bedrijf C] , zoals [bedrijf A] en [appellant 3] stellen, als borgtocht zou dienen te worden beschouwd zou [bedrijf C] aangesproken kunnen worden indien [bedrijf D] tekort zou schieten in de nakoming van de betaling van de termijnen. Indien [bedrijf C] , zoals Vebu Holding stelt, hoofdelijk aansprakelijk was, dan was zij naast [bedrijf D] aansprakelijk voor de betaling van de termijnen

3.10

Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat, mede gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 3.8 is overwogen, met de hoofdelijke aansprakelijkstelling dan wel borgstelling door [bedrijf C] in de beëindigingsovereenkomst was beoogd dat [bedrijf C] zekerheid bood voor het geval [bedrijf D] niet aan haar betalingsverplichtingen zou (kunnen) voldoen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat daaraan inherent is dat partijen bij de beëindigingsovereenkomst rekening hebben gehouden met eventuele insolventie van [bedrijf D] , in welk geval betaling zou kunnen en dienen plaats te vinden op de kredietruimte van [bedrijf C] en/of de [bedrijf A] bij de bank. Het hof is van oordeel dat [bedrijf A] en [appellant 3] redelijkerwijs moeten hebben begrepen dat de door hen bewerkstelligde turboliquidatie tot gevolg zou hebben dat [bedrijf C] haar verplichtingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst (als borg dan wel hoofdelijk aansprakelijke partij) niet zou kunnen nakomen.

Mede uit hetgeen [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard moet het hun duidelijk zijn geweest dat [bedrijf C] na haar turboliquidatie geen toegang meer zou hebben tot de kredietruimte. Verwacht kon worden dat De Deutsche Bank niet bereid zou zijn een geliquideerde BV te financieren (zoals [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard) en bij een eventuele herfinanciering van de [bedrijf A] (zoals heeft plaatsgevonden bij de ING) niet zou worden betrokken (zoals [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard).

3.11

Zoals de Hoge Raad heeft benadrukt in zijn arresten van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628, r.o. 3.5.2 en ECLI:NL:HR:2014:2627, r.o. 4.2-4.3) heeft tot uitgangspunt te gelden dat indien een B.V. tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW van een bestuurder of van een aandeelhouder van die vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid van een bestuurder is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling van de betrokken derden(n) persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Uit eerdere richtinggevende bestuurdersaansprakelijkheids-arresten van de Hoge Raad, zoals dat van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5, en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, r.o. 3.3.3-3.3.5), volgt dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering er naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Volgens bestendige jurisprudentie geldt deze aansprakelijkheid jegens schuldeisers van de vennootschap niet alleen voor de (indirect) formeel bestuurders van de vennootschap, maar evenzeer voor feitelijk bestuurders van de vennootschap, zoals (indirect) aandeelhouders die feitelijk het beleid bij de vennootschap bepalen (zie bijvoorbeeld HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2494, HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5103 en HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, r.o. 3.3.3-3.3.5). Zoals hiervoor al is overwogen, geldt als uitgangspunt dat een aandeelhouder van een B.V. niet aansprakelijk is voor een verbintenis van de vennootschap (artikel 2:175 BW). Dit uitgangspunt geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin [bedrijf A] de enig aandeelhouder en enig bestuurder is van [bedrijf C] (vgl. HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, r.o. 3.4.1). Voornoemd uitgangspunt laat onverlet dat een aandeelhouder ex artikel 6:162 BW aansprakelijk kan zijn, meer in het bijzonder indien hij, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm schendt jegens een of meer crediteuren van de vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, r.o. 3.3.1-3.3.3 en HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172, r.o. 3.5.). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om, kort gezegd, situaties waarin (mede) door gedragingen van de aandeelhouder een of meer crediteuren van de vennootschap voorzienbaar worden benadeeld.

3.12

Tegen deze achtergrond dient het onderhavige handelen van [bedrijf A] als (enig) aandeelhouder en (enig) bestuurder van [bedrijf C] en van [appellant 3] als bestuurder van [bedrijf A] en als indirect en feitelijk bestuurder van [bedrijf C] naar het oordeel van het hof, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, als onrechtmatig jegens Vebu Holding te worden beoordeeld, resulterend in hun hoofdelijke aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW jo. artikel 6:102 BW jegens Vebu Holding, nu:

- het [bedrijf A] en [appellant 3] kenbaar was dat het opnemen van [bedrijf C] als borg dan wel hoofdelijke aansprakelijke partij in de beëindigingsovereenkomst van 10 februari 2011 voor Vebu Holding en Vebu essentieel was met het oog op het verkrijgen van financiële zekerheid voor hun vordering op [bedrijf D] . [bedrijf A] was immers zowel (enig) bestuurder van [bedrijf C] als van [bedrijf D] , terwijl [appellant 3] op zijn beurt (als bestuurder van [bedrijf A] ) indirect bestuurder van deze vennootschappen was. Vebu Holding heeft verder onbetwist gesteld dat [appellant 3] eindverantwoordelijke was en dat zij steeds met [appellant 3] zaken deed. [appellant 3] kan daarmee (ook) worden gezien als feitelijk bestuurder van [bedrijf C] . [bedrijf A] en [appellant 3] waren aldus beide betrokken bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. De gedragingen en kennis van [appellant 3] kunnen daarbij (ook) worden toegerekend aan [bedrijf A] , waarvan [appellant 3] bestuurder was (vgl. HR, 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, r.o. 3.7.2);

- partijen, zoals hiervoor is overwogen in r.o. 3.10, bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst rekening hebben gehouden met eventuele insolventie van [bedrijf D] en dat [bedrijf A] en [appellant 3] daarmee ook rekening dienden te houden ten tijde van de ontbinding van [bedrijf C] , te meer nu partijen een gespreide betaling aan Vebu en Vebu Holding waren overeengekomen, een substantieel deel daarvan nog niet was betaald door [bedrijf D] en eerdere betaling te laat door [bedrijf D] was voldaan;

- het kenbaar was voor [bedrijf A] en [appellant 3] dat die extra zekerheid voor Vebu Holding en Vebu door de turboliquidatie van [bedrijf C] op 31 december 2011 verviel doordat [bedrijf C] niet langer een beroep kon doen op het aan de groep beschikbaar gestelde bankkrediet (zie r.o. 3.10), hetgeen nu juist besloten lag in de beëindigingsovereenkomst (zoals de rechtbank in r.o. 4.8 in hoger beroep onbestreden heeft overwogen);

- [bedrijf A] en [appellant 3] Vebu Holding en Vebu niet op de hoogte hebben gesteld van de turboliquidatie van [bedrijf C] en hen daarbij niet hebben betrokken en/of hebben gezocht naar een andere zekerheidstelling, maar de turboliquidatie verdekt hebben doen plaatsvinden, zodat Vebu Holding en Vebu niet in de gelegenheid zijn gesteld om maatregelen te treffen ter voorkoming van de benadeling van hun verhaalspositie;

- [bedrijf A] en [appellant 3] daarmee ten minste behoorden te voorzien dat, als [bedrijf C] uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst zou worden aangesproken (waarmee zij terdege rekening dienden te houden), zij haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. In zoverre is sprake van de situatie, zoals hiervoor onder 3.11 vermeld, dat [bedrijf A] en [appellant 3] wisten en of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat [bedrijf C] haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade;

- niet is betwist dat [appellant 3] via [bedrijf B] (ook na de onder 3.7 vermelde certificering) nog financieel belanghebbend was en voordeel genoot door het op [bedrijf C] rustende verhaalsrisico af te stoten;

- gelet hierop, een en ander mede in onderling verband bezien en gewogen, [bedrijf A] en [appellant 3] als aandeelhouder en als bestuurder respectievelijk als indirect en feitelijk bestuurder van [bedrijf C] ieder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de schade van Vebu Holding als gevolg van de turboliquidatie van [bedrijf C] .

Het hof wijst er daarbij nog op dat de stelling van [bedrijf A] en [appellant 3] dat de accountant de turboliquidatie zou hebben geadviseerd, niet alleen tardief (op de zitting in hoger beroep) is aangevoerd en niet nader is onderbouwd, maar ook gelet op het voorgaande, niet aan hun aansprakelijkheid kan af doen. Een dergelijk advies komt in de verhouding tussen partijen voor rekening van [bedrijf A] en [appellant 3] .

3.13

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat als [bedrijf C] niet zou zijn geliquideerd zij op enig moment na 1 januari 2013 weer over voldoende kredietruimte zou hebben beschikt om haar schuld aan Vebu Holding te voldoen. Anders dan [bedrijf A] en [appellant 3] lijken te stellen is niet bepalend of [bedrijf C] , indien zij niet zou zijn geliquideerd, op het moment waarop [bedrijf D] failleerde voldoende kredietruimte zou hebben gehad. Het gaat erom of Vebu Holding, wanneer [bedrijf C] niet zou zijn geliquideerd de (opeisbare) vordering op [bedrijf D] zou hebben kunnen voldoen vanuit het aan [bedrijf C] ter beschikking staande bankkrediet. Dat [bedrijf C] ten tijde van het faillissement van [bedrijf D] tijdelijk niet aan haar verplichtingen jegens Vebu Holding zou hebben kunnen voldoen is daarbij niet relevant. Dat ware alleen zo geweest wanneer gesteld en gebleken zou zijn dat ten tijde van de turboliquidatie nakoming door [bedrijf C] blijvend onmogelijk was geworden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Nu de [bedrijf A] na de herstructurering/reorganisatie eind 2011/begin 2012 in 2013 weer winst is gaan maken en de [bedrijf A] vanaf de reorganisatie tot vorig jaar (tot een krediet van 3,5 ton) heeft afgelost op het krediet bij de Deutsche Bank, is aannemelijk dat er na 1 januari 2013 weer kredietruimte ontstond. Zeker nu de Deutsche Bank, zoals volgt uit hetgeen [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard, kennelijk geen eisen stelde aan de verdeling van de kredietruimte (anders dan dat 25% bestemd was voor [bedrijf A] ) en de [bedrijf A] het krediet verder zelf verdeelde aan de hand van de omzet van de B.V.’s en de mate van hun behoefte, is aannemelijk dat [bedrijf C] op enig moment na 1 januari 2013 aan haar verplichtingen jegens Vebu Holding zou hebben kunnen voldoen. Er is te meer reden om dit aan te nemen, nu de [bedrijf A] inmiddels (vorig jaar) is gewisseld van financier (van de Deutsche Bank naar ING). Ter zitting is door [bedrijf A] en [appellant 3] verklaard dat de financierswisseling mogelijk was omdat het beter gaat met het concern. Het hof acht daarom te meer aannemelijk dat [bedrijf C] aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen als zij niet zou zijn geliquideerd. [bedrijf A] en [appellant 3] hebben in dit licht hun betwisting van het causaal verband onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Om die reden wordt voorbijgegaan aan hun bewijsaanbod dat het causale verband ontbreekt. De stelling van [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep dat er een te ver verwijderd verband zou zijn tussen het onrechtmatig handelen van [bedrijf A] en [appellant 3] en de door Vebu Holding geleden schade verwerpt het hof eveneens op deze grond.

Dat, zoals [bedrijf A] en [appellant 3] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard, de Deutsche Bank het krediet aan de [bedrijf A] heeft opgezegd is, nog afgezien van het feit dat dit een nieuwe - niet toegestane - stelling betreft, op geen enkele manier onderbouwd en doet verder ook niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen.

3.14

Voor zover in de stellingen van [bedrijf A] en [appellant 3] besloten zou liggen dat [bedrijf C] als ‘lege’ B.V. sowieso geen toegang (zou hebben ge-)had tot de kredietruimte bij de Deutsche Bank en (na de herfinanciering) bij ING, treft grief V (wel) doel in die zin dat het causaal verband tussen de turboliquidatie en de door Vebu Holding en Vebu geleden schade in dat geval ontbreekt. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep dient dan (opnieuw) te worden beoordeeld of Vebu Holding zich terecht op het standpunt stelt dat [bedrijf A] en [appellant 3] uit hoofde van de zogenoemde ‘Beklamelnorm’ (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, r.o. 3.5 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, r.o.4.3) ex artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de door Vebu Holding geleden schade. Die vraag dient in dat geval – anders dan thans de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o. 4.9 – bevestigend beantwoord te worden, aangezien het [bedrijf A] en [appellant 3] in dat geval (waarin [bedrijf C] als lege B.V. sowieso geen aanspraak (zou hebben ge-)had tot de kredietruimte bij de Deutsche Bank of ING) bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst duidelijk was dat [bedrijf C] nooit aan haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst zou kunnen voldoen noch verhaal zou bieden voor de daardoor Vebu Holding geleden schade.

3.15

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het slagen van grief I niet kan leiden tot een ander oordeel en dat de grieven II tot en met VI geen doel treffen. Voor zover grief V doel zou treffen, zijn [bedrijf A] en [appellant 3] op grond van de Beklamelnorm aansprakelijk voor de door Vebu Holding geleden schade, zodat (ook) het eventuele slagen van grief V niet tot een ander oordeel kan leiden.

Evenals de rechtbank is het hof daarmee van oordeel dat [bedrijf A] en [appellant 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Vebu Holding geleden schade van € 93.750,--, te vermeerderen met de wettelijk rente zoals door de rechtbank overwogen in r.o. 5.1 van het bestreden vonnis van 24 september 2014.

De buitengerechtelijke kosten

3.16

Vebu Holding heeft in punt 20 bij inleidende dagvaarding toegelicht welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat en waarom deze buiten de werkzaamheden vallen waarvoor artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te houden. Nu [bedrijf A] en [appellant 3] de stellingen van Vebu Holding op dit punt ook in hoger beroep niet, althans niet gemotiveerd, hebben betwist zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar en faalt grief VII.

De beslagkosten en proceskosten

3.17

Uit hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.14 heeft overwogen volgt dat [bedrijf A] en [appellant 3] de door de rechtbank toegewezen beslagkosten en proceskosten verschuldigd zijn en dat er geen grond is voor de gevorderde opheffing van de beslagen (voor zover de beslagen er nog zouden liggen, nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [bedrijf A] en [appellant 3] hebben voldaan aan de veroordeling in het bestreden vonnis) of toewijzing van de als gevolg van de beslagen door [bedrijf A] en [appellant 3] geleden schade. Evenmin is er daarom reden om te oordelen dat Vebu Holding en Vebu in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd. De grieven VIII tot en met XI falen om deze redenen.

In het incidenteel hoger beroep

3.18

Vebu Holding en Vebu hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 24 september 2014 in reconventie aangevoerd.

Vebu Holding en Vebu stellen in grief 1 dat de rechtbank in reconventie ten onrechte heeft geoordeeld dat Vebu Holding en Vebu onrechtmatig jegens [bedrijf B] hebben gehandeld door ten laste van haar beslag te leggen en dat zij aansprakelijk zijn voor de schade die Niemand Beheer door dat beslag heeft geleden. Volgens Vebu Holding en Vebu rust in het algemeen op een beslaglegger een aansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd ongegrond blijkt. Er kunnen echter bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan dit anders is. Vebu Holding en Vebu stellen dat in dit geval sprake is van zo’n bijzondere omstandigheid, nu Vebu Holding en Vebu zijn overgegaan tot het leggen van beslag ten laste van [bedrijf B] omdat deze zich bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst heeft gepresenteerd als de bestuurder van (het hof begrijpt:) [bedrijf A] . Vebu Holding en Vebu stellen dat zij geen enkele reden hadden om te twijfelen aan de positie van [bedrijf B] als bestuurder van [bedrijf A] . Vebu Holding en Vebu stellen dan ook niet aansprakelijk te zijn voor het door [bedrijf B] ten gevolge van het beslag gelegde schade.

3.19

Het hof is van oordeel dat grief 1 gedeeltelijk doel treft. Door de beëindigingsovereenkomst als bestuurder van [bedrijf A] te tekenen heeft [bedrijf B] zelf bij Vebu Holding en Vebu de indruk gewekt dat zij

op dat moment bestuurder was van [bedrijf A] . Daardoor kan het naar het oordeel van het hof niet aan Vebu Holding en Vebu worden toegerekend dat zij onder [bedrijf B] beslag heeft gelegd. Zodra Vebu Holding en Vebu echter wisten dat [bedrijf B] de beëindigingsovereenkomst onbevoegdelijk had getekend (op welke grond zij [bedrijf B] toen ook uit hoofde van artikel 3:70 BW hebben aangesproken) lag dat anders. Ten tijde van de kort geding procedure raakten Vebu Holding en Vebu er in ieder geval mee bekend dat [bedrijf B] toen de beëindigingsovereenkomst gesloten werd geen bestuurder (meer) was van [bedrijf A] , nu dit één van de door [bedrijf B] aangevoerde gronden in de kort geding dagvaarding was voor de opheffing van het ten laste van haar gelegde beslag. Vanaf dat moment, dat wil zeggen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding in kort geding op 7 november 2013, moeten Vebu Holding en Vebu daarom aansprakelijk worden gehouden voor de ten gevolge van het beslag door [bedrijf B] geleden schade.

Ten overvloede, partijen hebben dit punt onbesproken gelaten, overweegt het hof dat hoewel het door Vebu ten laste van [bedrijf B] gelegde beslag vanaf het begin als onrechtmatig beschouwd diende te worden (omdat zij ten tijde van de beslaglegging op grond van de beëindigingsovereenkomst niets meer te vorderen had), daaruit voor [bedrijf B] in de periode tot 7 november 2013 geen schade is voortgevloeid, nu het door Vebu Holding ten laste van [bedrijf B] gelegde beslag tot 7 november 2013 niet als onrechtmatig gekwalificeerd kan worden. Zonder het beslag van Vebu was die schade voor [bedrijf B] dus ook ontstaan.

3.20

In grief 2 hebben Vebu Holding en Vebu aangevoerd dat, nu van onrechtmatig handelen aan hun zijde geen sprake is, er ook geen reden is om, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan, de proceskosten in reconventie te compenseren.

3.21

Grief 2 faalt. Uit r.o. 3.19 volgt dat Vebu Holding en Vebu aansprakelijk zijn voor de door [bedrijf B] vanaf 7 november 2013 als gevolg van het door Vebu Holding en Vebu ten laste van [bedrijf B] gelegde beslag. Daarmee zijn partijen (nog steeds) ieder op enig punt in het ongelijk gesteld en is er geen grond anders te beslissen met betrekking tot de (compensatie van de) proceskosten in reconventie.

4 De slotsom

In het principaal hoger beroep

4.1

Nu [bedrijf B] geen grieven heeft aangevoerd dient haar hoger beroep te worden verworpen. De door [bedrijf A] en [appellant 3] aangevoerde grieven falen dan wel kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Het bestreden vonnis dient daarom te worden bekrachtigd.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof appellanten in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vebu Holding en Vebu zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920,--

- salaris advocaat € 6.580,-- (2,5 punten x tarief V (€ 2.632 per punt))

Totaal € 8.500,--

In het incidenteel hoger beroep

4.3

Grief 1 slaagt gedeeltelijk en grief 2 treft geen doel. Het bestreden vonnis dient op deze grond deels te worden vernietigd, namelijk voor zover Vebu Holding en Vebu hoofdelijk zijn veroordeeld tot vergoeding van de schade die [bedrijf B] heeft geleden als gevolg van het door Vebu Holding en Vebu ten laste van Niemand Beheer gelegde beslag, nader op te maken bij staat. Opnieuw recht doende zal het hof Vebu en Vebu Holding hoofdelijk veroordelen tot vergoeding van de schade die [bedrijf B] na 7 november 2013 heeft geleden als gevolg van het door Vebu Holding en Vebu gelegde conservatoire beslag, nader op te maken bij staat.

4.4

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het door [bedrijf B] ingestelde principaal hoger beroep;

bekrachtigt het vonnis in conventie van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 september 2014;

bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 september 2014, behoudens voor zover de rechtbank Vebu en Vebu Holding hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade die [bedrijf B] heeft geleden als gevolg van het door hen gelegde conservatoire beslag, nader op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt Vebu Holding en Vebu hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade die Niemand Beheer na 7 november 2013 heeft geleden als gevolg van het door Vebu Holding en Vebu gelegde conservatoire beslag, nader op te maken bij staat;

veroordeelt appellanten in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vebu Holding en Vebu vastgesteld op € 1.920,-- voor verschotten en op

€ 6.580,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bepaalt dat in het incidenteel hoger beroep iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, I. Brand en B.F. Assink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.