Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2016:8942

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
08-11-2016
Datum publicatie
15-11-2016
Zaaknummer
200.152.523/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis. In de arbitrage hebben arbiters een taxateur benoemd die voor partijen bindend de waarde van een opstal zal taxeren. Vraag of partijen bindend advies zijn overeengekomen en of in het kader van een arbitrage een bindend advies kan worden overeengekomen? Maatstaf beoordeling bindend advies. Waren arbiters verplicht de benoemde taxateur te horen toen daarom werd verzocht?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
TvA 2017/10
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.152.523/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/140896/ HA ZA 13-137)

arrest van 8 november 2016

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [land] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,

tegen

[Vereniging] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [Vereniging],

advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
19 maart 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juni 2014;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord;
- de pleitnota’s.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

[appellante] vordert in hoger beroep - kort weergegeven - vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [Vereniging] in de kosten van het geding in beide instanties.

3 Vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18) van haar vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, die - aangevuld met enkele andere feiten - op het volgende neerkomen.

3.2

In 2001 heeft [Vereniging] aan [appellante] in erfpacht uitgegeven een villa

met toebehoren, genaamd [naam] , te [plaats] .

3.3

In de tussen partijen ter zake van hun overeenkomst opgemaakte akte is in art. 17

neergelegd, dat de erfpachter verplicht was de opstallen te restaureren/renoveren. De waarde

van de opstallen was reeds getaxeerd bij het aangaan van de erfpacht (a-taxatie) en zou

direct na het gereedkomen van de restauratie/renovatie op kosten van [Vereniging]

opnieuw worden getaxeerd (b-taxatie). Door vergelijking van de beide taxaties zou de

toegevoegde waarde van de opstallen blijken. Deze waarde zou worden beschouwd als

investering gedaan door erfpachter, aldus artikel 17 lid 4, dat vervolgde dat bij

latere beëindiging van de erfpachtovereenkomst aan erfpachter voor deze investering een

vergoeding zou worden betaald door [Vereniging] , welke vergoeding zou worden berekend aan de hand van een nader omschreven formule. Die formule noemde als grootheden, naast de waarde van de opstallen bij het aangaan van de erfpacht (de al genoemde a-taxatie), de getaxeerde waarde van de opstallen na de investering door erfpachter door de restauratie/renovatie (de reeds genoemde b-taxatie) en de getaxeerde waarde van de opstallen bij beëindiging van de erfpachtovereenkomst (de c-taxatie).

In artikel 19 lid 2 van de akte is een arbitrageclausule opgenomen, die onder meer bepaalt:
“Alle geschillen welke tussen partijen en naar aanleiding van dit erfpachtcontract (...) zullen ontstaan (…) zullen in hoogste instantie worden beslecht door drie arbiters, die in onderling overleg zullen worden benoemd, tenzij één van de partijen benoeming van deze arbiters door de president van de arrondissementsrechtbank mocht prefereren, in welk geval de meest gerede partij deze benoeming aan de president van genoemde rechtbank kan verzoeken. De arbiters zullen recht doen als goede mannen naar billijkheid en de procesorde vaststellen”.

3.4

Na het gereedkomen van de restauratie/renovatie is er tussen partijen een dispuut

gerezen over de uitkomst van de hiervoor als b-taxatie aangeduide waardebepaling. [appellante] heeft zich beroepen op een taxatierapport van [taxatiebedrijf] van 7 augustus 2011 waarin de waarde van de opstallen per 8 november 2005 is bepaald op een bedrag van
€ 1.739.848,-. [Vereniging] heeft de uitkomst van deze taxatie, en van de gehanteerde peildatum, bestreden en heeft in dat verband een beroep gedaan op een taxatierapport van [makelaardij 1] van 17 juli 2016, waarin de aarde van de opstallen “per datum gereedkomen restauratie, te weten 2003” is bepaald op € 1.200.000,-.

3.5

Op 11 oktober 2011 heeft [appellante] de erfpacht opgezegd tegen 11 oktober 2012,

welke opzegging door [Vereniging] is aanvaard.

3.6

Op 8 juni 2012 heeft [appellante] de rechtbank Groningen verzocht drie arbiters te

benoemen ter beslechting van het tussen partijen gerezen geschil omtrent de hoogte van de

beëindigingsvergoeding. Bij beschikking van 26 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter
mr. G.R. van Baak-Klijnsma, mr. J.P. Evenhuis en B. Fehse tot arbiter benoemd, waarbij mr. Van Baak-Klijnsma als voorzitter zou fungeren.

3.7

[appellante] heeft een memorie van eis genomen, waarin zij - samengevat - heeft gevorderd de veroordeling van [Vereniging] om aan haar te betalen als beëindigingsvergoeding € 1.354.945,- en als vergoeding voor additionele investeringen
€ 303.226,80 een en ander te vermeerderen met de kosten van de arbitrageprocedure.

In haar memorie van antwoord heeft [Vereniging] geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen. [Vereniging] heeft een reconventionele vordering ingesteld, inhoudende (kort weergegeven):

1. aanwijzing van een taxateur die de b-taxatie en de c-taxatie als bedoeld in art. 17 lid

4 van de erfpachtakte bindend uitvoert, met nadere instructies aan de taxateur,

2. een verklaring voor recht ter zake van een te hanteren prijsindexcijfer.

3. veroordeling van [appellante] om achterstallige canonbedragen te voldoen.

4. een bevel aan [appellante] om het erfpachtgoed te ontruimen, onder het uitspreken van

nadere clausules,

5. een verbod voor [appellante] om ‘additionele investeringen’ weg te nemen, onder het

uitspreken van nadere clausules en

6. veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.8

Op 27 september 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op enig moment tijdens deze behandeling hebben de arbiters aan partijen hun voorlopig oordeel kenbaar gemaakt, onder andere wat betreft de onvermijdelijkheid van taxatie door een deskundige en de door deze te hanteren peildatum van 1 januari 2003 (in plaats van de door [appellante] voorgestane datum 8 november 2005) wat betreft de b-taxatie. De zitting is daarop geschorst en partijen hebben zich beraden.

3.9

Op 28 september 2012 schreef de secretaris van de arbitragecommissie mr.

[X] in een e-mailbericht aan partijen:
“Op basis van de tijdens de behandeling door de arbitragecommissie gegeven beoordeling en beslissing hebben partijen ermee ingestemd dat een door de commissie te benoemen makelaar een voor beide partijen bindende taxatie zal uitbrengen. De commissie heeft makelaardij [makelaardij 2] uit [vestigingsplaats] bereid gevonden om de beide taxaties (de b-taxatie met als peildatum 1 januari 2003 en de c-taxatie met als peildatum 1 oktober 2012) uit te voeren. De makelaar zal bij de taxaties rekening houden met de door [appellante] gedane investeringen (...). Zoals tijdens de behandeling is besproken en door partijen akkoord is verklaard gaat de commissie ervan uit dat op basis van de uit te brengen taxaties partijen binnen drie dagen na ontvangst van de taxaties over en weer financieel met elkaar zullen afrekenen “.

3.10

De door de arbiters benoemde deskundigen [A] en [B] (verbonden

aan makelaardij [makelaardij 2] ) hebben op 2 oktober 2012 met partijen de te taxeren

opstallen bezichtigd.

3.11

Op 4 oktober 2012 berichtte mr. [X] aan de advocaten van partijen:

“Vandaag heb ik het bericht ontvangen dat het taxatierapport van Villa [naam] gereed

is. Ik heb de makelaar verzocht u beide een exemplaar van dit rapport te doen toekomen. De

arbitragecommissie gaat ervan uit dat u aan de hand van deze bindende taxatie tot een

afwikkeling van de erfpachtkwestie zult komen en wacht uw nadere berichtgeving ter zake af.”

3.12

Op 5 oktober 2012 heeft makelaar [A] partijen een rapport d.d. 2 oktober 2012 gestuurd. In de inleiding van het rapport is onder meer vermeld:
“De taxatie-opdracht is op 28 september 2012 verstrekt en bevestigd door mevrouw mr. [X] , secretaris van de Arbitragecommissie.”
Onder het kopje “doel taxatie” is vermeld:
“Het taxatierapport wordt aangewend in een arbitragezaak tussen erfpachter en de uitgever van erfpacht en dient als doel verkrijging van inzicht in de waarden op verschillende momenten in de tijd en verschillende staat van onderhoud van het opstal.”
In het rapport wordt de taxatiewaarde van de opstal per 1 januari 2003 in gerenoveerde staat bepaald op € 850.000,- en per 1 oktober 2012 op € 1.000.000,-.

3.13

In een brief van 9 oktober 2012 schreef de advocaat van [appellante] aan mr. [X] onder meer:
"Op 27 september 2012 vond de mondelinge behandeling plaats van de Arbitragecommissie.

Tijdens de behandeling is aangegeven dat er een deskundige zal worden aangewezen door

de Arbitragecommissie, die een voor beide partijen bindende taxatie zal uitbrengen. (...) Op

5 oktober 2012 om 17.07 uur stuurde de heer [A] per e-mail het taxatierapport

aan mr. Klosterman en ondergetekende. (...) Ik heb het rapport en de totstandkoming ervan

besproken met cliënte. De conclusie is dat het rapport en de totstandkoming ervan gebreken

kent, welke dermate fundamenteel zijn dat de taxatie in rechte niet aanvaard kan worden als

bindend advies en/of deskundigenbericht. Ter toelichting geldt het volgende:".
Daarop volgde een aantal opmerkingen aangaande de werkwijze van de taxateurs en hun

bevindingen. De brief vervolgde met:
“Zoals hiervoor is vermeld, betreft de taxatie een bindend advies, doch kan het ook als deskundigenbericht doorgaan. De eisen zijn vergelijkbaar. Art. 198 Rv geeft in de hoofdlijnen weer wat er van de deskundige wordt verwacht”.
De brief eindigde met mededeling dat en waarom het rapport niet voldeed aan de vereisten

opgesomd in art. 198 Rv en met de volgende alinea’s:
“De conclusie is dan ook dat om de hiervoor vermelde redenen geen sprake is van een rechtsgeldig bindend advies, noch van een deskundigenrapport dat de toets der kritiek kan doorstaan. De taxateur heeft wanprestatie gepleegd en verdient geen beloning. Er zal een nieuw taxatierapport moeten worden opgesteld. Cliënte acht zich dan ook niet aan dit advies gebonden, zij is bereid mee te werken aan de totstandkoming van een nieuw, wel deugdelijk bindend advies en/of deskundigenbericht en zij stelt voor hiertoe in het kader van de arbitrageprocedure tot een deugdelijke opdrachtbeschrijving te komen en tot de aanwijzing van een nieuwe taxateur. (…) Er dient een nieuwe taxateur te worden aangewezen om dan voor partijen een deugdelijk advies respectievelijk voor u een deugdelijk deskundigenrapport uit te brengen. Mocht u desalniettemin met inachtneming van dit taxatierapport toch een Arbitraal vonnis wijzen, dan zal cliënte de rechtsgeldigheid van een dergelijk vonnis alleen al om deze redenen aanvechten.”

3.14

Nadat de advocaat van [Vereniging] op de brief van de advocaat van [appellante] had gereageerd, schreef laatstgenoemde in een brief van 11 oktober 2012 aan de arbitragecommissie onder meer:
“Mr. Klostermann schrijft dat ter zitting de afspraak is gemaakt dat bij wege van bindend advies de waarde van de opstallen zouden worden vastgesteld. Dat zou onderdeel zijn geweest van de minnelijke regeling. Zo is het niet gegaan. De afspraak is inderdaad geweest dat de arbitragecommissie een taxateur zou gaan inschakelen om de waarde te laten vaststellen, opdat partijen vervolgens met elkaar een minnelijke regeling over het geheel zouden kunnen sluiten. Doelstelling was veeleer om aan de hand van die taxatie af te rekenen met elkaar, zoals mevrouw mr. [X] d.d. 4 oktober 2012 om 19:06 uur ook heeft bericht. Ik weet niet zeker hoe de taxatie moet worden gekwalificeerd, maar deze voldoet niet aan de eisen die aan een bindend advies en aan een deskundigenbericht moeten worden gesteld.”

3.15

De arbitragecommissie heeft partijen in een e-mailbericht van 17 oktober 2012 onder meer het volgende geschreven:
“De arbitragecommissie is zich bewust van de spoedeisendheid van de zaak maar is desalniettemin van oordeel dat het taxatierapport nader moet worden onderbouwd. Zij heeft daartoe heden een verzoek gedaan aan de taxateurs, dat u in de bijlage aantreft. (…) De arbiters zijn van oordeel dat, na de reacties die naar aanleiding van de taxatie over en weer door mr. Van der Spek en mr. Klostermann zijn gezonden, het processuele debat gesloten is en dat het u aan de commissie is een arbitraal vonnis te wijzen.”
De bijlage bij het e-mailbericht betreft een brief aan de taxateurs waarin de taxateurs onder meer wordt verzocht om het rapport op een aantal nader omschreven punten - onder meer wat betreft de gebruikte referentie-objecten - te onderbouwen.

3.16

Nadat de taxateurs hun rapport in een e-mailbericht van 19 oktober 2012 hadden aangevuld en de commissie partijen in de gelegenheid had gesteld op de aanvulling te reageren, stuurde de advocaat van [appellante] op 26 oktober een uitvoerige reactie op de onderbouwing. Zijn conclusie luidde dat het rapport ondeugdelijk is en niet ten grondslag kan worden gelegd aan de berekening van de vergoeding die aan [appellante] dient te worden betaald.
De advocaat van [Vereniging] liet de arbitragecommissie ween geen behoefte te hebben aan een reactie.

3.17

In een e-mailbericht van 19 november 2012 schreef mr. [X] aan de taxateurs (met afschrift aan de advocaten van partijen) dat de arbitragecommissie een toelichting wilde van de taxateurs op de mededeling door de taxateurs dat de waardebepaling is vastgesteld op basis van statistische gegevens van het prijsverloop van de NVM.

3.18

Nadat de taxateurs op 20 november 2011 de door de arbitragecommissie gestelde vraag hadden beantwoord in een tweede aanvulling op het taxatierapport, schreef de advocaat van [appellante] in een brief van 23 november 2012 aan de arbitragecommissie onder meer:
“Ik vestig er bij deze nog de nadruk op dat cliënte de deskundige graag wil laten horen in een zitting van het scheidsgerecht. Zoals bepaald in artikel 1042 lid 4 Rv dient een dergelijk verzoek van een der partijen te worden gehonoreerd. Tevens wenst cliënte de heer [taxatiebedrijf] als deskundige te laten horen. Ook het horen van deze contra-expert is dwingend voorgeschreven in artikel 1042 lid 5 Rv. Naar ik aanneem zal er dus nog een zitting worden bepaald waarin de deskundige en de contra-expert worden gehoord.”
In een e-mailbericht van 23 november 2012 maakte de advocaat van [Vereniging] bezwaar tegen dit verzoek. Volgens hem zou de door arbiters aangewezen taxateur een bindende taxatie uitbrengen en dus niet optreden als “rechtbankdeskundige”.

3.19

In een brief van 3 december 2012 reageerde de advocaat van [appellante] op de tweede aanvulling op het taxatierapport. Hij schreef onder meer:
“Cliënte vond primair dat de taxaties van [taxatiebedrijf] wel als uitgangspunt moesten worden genomen, maar omdat de arbitragecommissie daar anders over dacht, stemde ze in met de aanstelling van een nieuwe deskundige. Zij mocht verwachten dat de nieuwe deskundige tenminste dezelfde kwaliteit zou kunnen leveren als [taxatiebedrijf] .”
Zijn conclusie was dat geen inzicht wordt gegeven in de berekeningswijze om te komen tot taxatiewaarde b), dat helemaal geen taxatie b) is verricht en dat de door de taxateur voor taxatie b) en taxatie c) genoemde taxatieprijs per vierkante meter 50% lager ligt dan de prijs per vierkante meter van de door hem zelf genoemde referentieobjecten, zonder dat daarop enige toelichting wordt gegeven. De advocaat van [appellante] herhaalde het verzoek om de taxateur te horen en om [appellante] gelegenheid te geven [taxatiebedrijf] als contradeskundige te horen.

3.20

De arbiters hebben op 13 februari 2013 een arbitraal vonnis gewezen. In de beschrijving van het procesverloop in het vonnis is onder meer overwogen:
“Nadat de zitting na schorsing was hervat is in overleg met partijen afgesproken dat arbiters een taxateur zouden aanwijzen ter fine van het verkrijgen van een bindende taxatie met als peildata 1 januari 2003 voor de b-taxatie en 1 oktober 2012 voor de c-taxatie.”
In de beoordeling van het geschil hebben de arbiters het volgende voorop gesteld:
“4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschil is naar het oordeel van arbiters dat

partijen ter behandeling zijn overeengekomen dat een bindende taxatie zal plaatsvinden door een daartoe door arbiters benoemde taxateur. Daarbij zijn als peildata vastgesteld 1 januari 2003 voor de b-taxatie en 1 oktober 2012 voor de c-taxatie. Afgesproken is voorts dat partijen op basis van die taxatie met elkaar zouden afrekenen.

4.2.

Met bovengenoemde afspraak is al hetgeen gesteld is omtrent eerdere afspraken en

taxaties niet meer relevant en deze stellingen, die volledigheidshalve wel zijn opgenomen,

behoeven dus geen bespreking meer.

4.3.

Wel aan de orde dient te komen de stelling van [appellante] dat het taxatierapport en de

wijze waarop dit tot stand is gekomen zodanige fundamentele gebreken vertoont dat het

advies niet als bindend kan worden aanvaard. Daarnaast dienen aan de orde te komen de

nevenvordering van [appellante] en de reconventionele vorderingen van [Vereniging] .

4.4.

Ten aanzien van de bezwaren van [appellante] tegen het taxatierapport zijn arbiters

allereerst van oordeel dat al hetgeen zij in dat kader heeft gesteld over een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv. e. v. zowel feitelijk als juridisch gezien

irrelevant is, nu het in de onderhavige zaak om een bindend advies gaat. Aan deze stellingen

zal daarom voorbij worden gegaan.

4.5.

Ook hetgeen door [appellante] is opgemerkt over het ten onrechte niet toegestuurd krijgen van een conceptrapportage treft geen doel. De vraag of partijen zouden kunnen reageren op

een conceptrapport is bij de mondelinge behandeling wel aan de orde gesteld maar in overleg met partijen is toen besloten dat een dergelijke extra procedureel punt zich niet verhield met de te betrachten spoed in de afwikkeling van het geschil; de erfpacht eindigde immers op 11 oktober 2012 en het streven was de zaak voor die datum financieel af te wikkelen. Wel hebben arbiters partijen de gelegenheid gegeven zich na de ontvangst van het bindend advies en eveneens op de aanvullingen daarop te reageren, alvorens een beslissing te geven”.
De arbiters hebben zich vervolgens vanaf r.o. 4.6 de vraag gesteld of het bindend advies zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de hieruit voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn partijen daaraan te houden. Zij hebben die vraag ontkennend beantwoord. Volgens hen voldoet het advies tezamen met de nadere aanvullingen aan de te stellen motiveringseisen. Er is geen sprake van het overschrijden van grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen (r.o. 4.12), terwijl er ook geen reden is te twijfelen aan de onafhankelijkheid van de taxateurs (r.o. 4.13). Op basis van het taxatierapport hebben de arbiters de vordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van € 652.991,76 en is de tegenvordering van [Vereniging] vrijwel geheel toegewezen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.21

Tussen [appellante] en [Vereniging] is ook een overeenkomst van erfpacht overeengekomen betreffende de villa “ [naam 2] ” te [plaats] . Ook betreffende deze overeenkomst is een geschil tussen partijen gerezen. De eerdergenoemde arbiters zijn op verzoek van [Vereniging] door de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland tot arbiters benoemd. Bij beschikking van deze voorzieningenrechter is het door [appellante] ingediende verzoek tot wraking tegen de arbiters en de secretaris toegewezen. De voorzieningenrechter heeft aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat tussen [appellante] en de arbiters sprake is van een geschil omtrent de kosten van betaling van de eerdere arbitrageprocedure.

3.22

In een (tweede) procedure tussen [appellante] en [Vereniging] heeft mr. Dijkers, rechter van de rechtbank Noord-Nederland, na een door [appellante] tegen hem ingediend wrakingsverzoek laten weten dat hij in de wraking berust omdat hem is gebleken dat mr. Van der Baak-Klijnsma rechter-plaatsvervanger is in de rechtbank Noord-Nederland.

4 De procedure in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft [Vereniging] gedagvaard en vernietiging gevorderd van het arbitraal vonnis, met veroordeling van [Vereniging] in de kosten van het geding. Nadat [Vereniging] verweer had gevoerd en partijen conclusies van re- en dupliek hadden genomen, heeft de rechtbank (onder voorzitterschap van genoemde mr. Dijkers) de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

5 Bespreking van de grieven

5.1

In de memorie van grieven komt [appellante] met drie als zodanig aangeduide grieven en met één niet als zodanig aangeduide grief op tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof zal eerst de niet als zodanig aangeduide grief behandelen.

5.2

De laatstgenoemde grief komt erop neer dat het vonnis ten onrechte mede is gewezen door mr. Dijkers, de voorzitter van de combinatie die het vonnis heeft gewezen. De grief faalt bij gebrek aan belang. Indien het hof [appellante] zou volgen in haar betoog dat mr. Dijkers ten onrechte het vonnis heeft gewezen en dit tot vernietiging van het (eind)vonnis van de rechtbank zou moeten leiden, zou het hof alsnog de inhoudelijke bezwaren van [appellante] tegen het vonnis dienen te behandelen, zoals het nu, zonder deze grief, ook moet doen. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad buiten de situatie van een ongegrond bevonden onbevoegdheidsverklaring - dus ook in een geval van schending van fundamentele beginselen van procesrecht (vgl. Hoge Raad
1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7378) - in geval van vernietiging van een eindvonnis het hof de zaak zelf af dient te doen.

5.3

Voor zover [appellante] in de toelichting op grief III betoogt dat ook de andere rechters het vonnis niet hadden mogen wijzen omdat ook zij collega zijn van mr. Van der Baak-Klijnsma geldt hetgeen hiervoor is overwogen mutatis mutandis ook voor dit betoog.

5.4

Met grief I komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het uitgangspunt van arbiters niet kan aantasten (noch op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef onder d Rv, noch op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv), dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat een bindende taxatie zal plaatsvinden door een daartoe door arbiters benoemde taxateur en dat daarbij als peildata
1 januari 2003 voor de b-taxatie en 1 oktober 2012 voor de c-taxatie is vastgesteld.

5.5

Bij de bespreking van de grief stelt het hof voorop dat naar zijn oordeel een deskundigenbericht in het kader van een arbitrage ook bij wijze van bindend advies gegeven kan worden, in die zin dat de door arbiters benoemde deskundigen een beslissing kunnen nemen die voor partijen en daarmee voor arbiters bindend is, tenzij deze qua inhoud of wijze van totstandkoming zozeer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat partijen elkaar niet aan die beslissing mogen houden. De in artikel 152 lid 2 Rv neergelegde regel dat het de rechter is die het bewijs waardeert wordt door een dergelijk bindend advies buiten spel gezet. Partijen zijn vrij om voorafgaand aan een procedure een deskundige te benoemen wiens advies voor hen bindend zal zijn. Niet valt in te zien waarom zij dat ook niet gedurende de procedure overeen kunnen komen. Het staat partijen bovendien vrij om gedurende een arbitrage een gedeeltelijke schikking te treffen en daarmee een deel van de aan de arbiters voorgelegde vordering geheel aan een oordeel van arbiters te onttrekken.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1982 (NJ 1983/493) volgt ook dat in een procedure voor de overheidsrechter het deskundigenbericht het karakter van een bindend advies kan krijgen. In zijn annotatie onder dat arrest schrijft Brunner: “De HR aanvaardt als mogelijkheid, dat pp. bij voorbaat gebonden zullen zijn aan een door deskundigen uit te brengen advies, ook als ze door de rechter benoemd zijn. Voorwaarde is wel, dat partijen zijn overeengekomen het advies van de deskundigen als een bindend advies te aanvaarden. Of zij dat zijn overeengekomen moet de rechter afleiden uit de door pp. ten processe ingenomen houding. De rechter mist dan de bevoegdheid het advies terzijde te stellen op de grond dat hij het er niet mee eens is. Ook pp. zijn dan aan het advies gebonden binnen de grenzen van de goede trouw. (…) Er is geen goede reden waarom de rechter zich zou moeten verzetten tegen de beslissing van niet-juridische geschilpunten door derden, indien de procederende pp. daaraan de voorkeur geven.”
Het hof deelt deze visie van Brunner. Dat betekent dat doorslaggevend is of partijen zijn overeengekomen dat zij zijn gebonden aan de taxatie van de door arbiters te benoemen taxateur.

5.6

Het hof stelt het volgende vast:

a. De arbiters hebben in hun vonnis overwogen (rechtsoverweging 4.1 van het arbitraal vonnis) dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een bindende taxatie door een door arbiters benoemde taxateur, waarbij als peildata 1 januari 2003 voor de b-taxatie en 1 oktober 2012 voor de c-taxatie zijn vastgesteld. Uit hetgeen in het arbitraal vonnis is overwogen over de mondelinge behandeling volgt dat de arbiters deze overweging hebben gebaseerd op hetgeen zij hebben waargenomen ter zitting, te weten dat in overleg met partijen is afgesproken dat arbiters een taxateur zouden aanwijzen ter verkrijging van een bindende taxatie met als peildata de genoemde data;
b. Deze vaststelling door de arbiters strookt met hetgeen tussen partijen vaststaat over hetgeen zich tijdens de zitting heeft voorgedaan. Partijen zijn het erover eens dat de arbiters een voorlopig oordeel hebben gegeven inhoudende dat een bindende taxatie diende plaats te vinden en dat uitgegaan diende te worden van 1 januari 2003 en 1 oktober 2012 als peildata. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat partijen het er ook over eens zijn dat de mondelinge behandeling is geschorst, dat de advocaten van partijen hebben overlegd, waarna de behandeling is hervat. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van [appellante] toen is aangegeven dat zij de door arbiters aangegeven richting heeft afgewezen;
c. In een brief van 28 september 2012 aan partijen (hiervoor aangehaald in r.o. 3.8) heeft de secretaris van de arbitrale commissie uitdrukkelijk vermeld dat partijen ter zitting hebben ingestemd met een door de commissie te benoemen makelaar die een voor beide partijen bindende taxatie zal uitbrengen. Deze brief biedt steun aan de gedachte dat de arbiters kort na de zitting van oordeel waren dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een hen bindende taxatie;
d. De advocaat van [appellante] heeft niet op de brief van de secretaris gereageerd met de mededeling dat de brief op een misverstand berustte of dat in de brief ten onrechte was vermeld dat overeenstemming was bereikt over een bindende taxatie, omdat van een dergelijke overeenstemming geen sprake was. Dat zou wel voor de hand hebben gelegen indien partijen een dergelijke afspraak niet zouden hebben gemaakt. In dit verband overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellante] wel volgt dat zij de behandeling als uitermate onplezierig heeft ervaren, zodat verwacht mag worden dat [appellante] extra alert is geweest op een voor haar nadelige ‘nasleep’ van de behandeling, zoals de vastlegging van een afspraak die volgens haar niet was gemaakt;
e. In de correspondentie naar aanleiding van het taxatierapport en de aanvullingen daarop laat de advocaat van [appellante] in het midden of sprake is van een bindend advies of niet. Dat sprake is van een bindend adviseur bestrijdt hij niet, dat [appellante] bij de benoeming is betrokken, doordat zij ermee heeft ingestemd, evenmin. In de brief van 9 oktober 2012 (hiervoor aangehaald in r.o. 3.13) schrijft hij dat het rapport niet kan worden aanvaard als bindend advies en/of deskundigenbericht. In zijn brief van 11 oktober 2012 (hiervoor aangehaald in r.o. 3.14) heeft hij geschreven dat hij niet zeker weet hoe de taxatie moet worden gekwalificeerd, maar dat deze niet voldoet aan de eisen die aan een bindend advies en aan een deskundigenbericht moeten worden gesteld. In de brief van 3 december ten slotte (hiervoor aangehaald in r.o. 3.19) schreef de advocaat van [appellante] dat [appellante] heeft ingestemd met de aanstelling van een nieuwe deskundige;
f. Noch in hetgeen is vastgelegd over de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling noch in de correspondentie nadien is een aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat [appellante] zich na de schorsing van de behandeling heeft verzet tegen de door de arbiters in hun opdracht aan de taxateur genoemde peildata.

5.7

Gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld, heeft [appellante] ook bij een niet terughoudende toetsing van het oordeel van arbiters over de vraag of partijen een bindend advies zijn overeengekomen haar stelling onvoldoende onderbouwd dat de arbiters ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat partijen zijn overeengekomen dat de arbiters een taxateur zouden benoemen die voor partijen bindend zouden taxeren, waarbij 1 januari 2003 en 11 oktober 2012 als peildata zouden worden gehanteerd. Het hof ziet dan ook geen reden [appellante] toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat partijen dit niet zijn overeengekomen. Het daartoe strekkende bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd.

5.8

De grief faalt dan ook.

5.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat partijen zijn gebonden aan het door makelaar [A] uitgebrachte taxatierapport tenzij dit rapport qua inhoud of wijze van totstandkoming zozeer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat partijen elkaar niet aan die taxatie mogen houden. Het hof stelt vast dat arbiters in rechtsoverweging 4.6 van het arbitraal vonnis dit criterium hebben vermeld en het advies vervolgens aan dit criterium hebben getoetst. Met grief II betoogt [appellante] dat de arbiters dit criterium onjuist hebben toegepast. Zij hebben haar ten onrechte gehouden aan het bindend advies ofschoon de motivering van dat advies evident ondeugdelijk was. Om die reden dient het arbitrale vonnis te worden vernietigd, aldus [appellante] .

5.10

Het hof verstaat dit betoog van [appellante] - met de rechtbank, en tegen het daartoe strekkende oordeel van de rechtbank is geen grief gericht - als een beroep op de tweede vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv. In zijn arrest van 22 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ1593) heeft de Hoge Raad over deze vernietigingsgrond het volgende overwogen:
“In zijn beschikking van 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, en dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn arrest van 9 januari 2004, nr. R 02/066, NJ 2005, 190, aldus gepreciseerd dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”
Het hof stelt vast dat de arbiters in hun vonnis zijn ingegaan op de bezwaren van [appellante] tegen de taxatie. Dat zij mogelijk niet op alle bezwaren uitvoerig zijn ingegaan en de kritiek van [appellante] op de door de taxateur gehanteerde referentiepanden niet uitdrukkelijk hebben geadresseerd, betekent niet dat hun vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Ofschoon het hof zich kan voorstellen dat arbiters in de bezwaren van [appellante] aanleiding zouden hebben gezien een andere deskundige te benoemen teneinde een nieuw bindend advies uit te brengen in plaats van (herhaaldelijk) aanvullende vragen aan de taxateur te stellen, hebben arbiters daarvoor niet gekozen. Niet het bindend advies zelf ligt ter beoordeling aan het hof voor, doch (slechts) de vraag of het arbitraal vonnis (waarin de arbiters het bindend advies hebben beoordeeld) voor vernietiging in aanmerking komt. Het hof is, zoals gezegd, van oordeel dat dit niet het geval is. De grief faalt dan ook.

5.11

Grief III heeft grotendeels een algemeen karakter en heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven. In de toelichting op grief III betoogt [appellante] dat de procedure waarbij tot waardering van het recht van erfpacht is gekomen formeel in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht is verlopen. [appellante] wijst er in dat verband (naar het hof de op dit punt wat versluierde stellingen van [appellante] begrijpt) op dat [appellante] ten onrechte door de arbiters niet is toegelaten een eigen deskundige in te schakelen en ook niet in de gelegenheid is gesteld de door de arbiters ingeschakelde deskundige te horen. Aldus beroept [appellante] zich op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv.

5.12

Voor zover [appellante] zich erover beklaagt dat het haar niet is toegestaan een eigen deskundige in te schakelen, is deze klacht ongegrond. Uit de hiervoor in r.o. 3.13 tot en met 3.19 gereleveerde correspondentie volgt dat de advocaat van [appellante] meerdere malen heeft gereageerd op het rapport van de door arbiters benoemde taxateur en dat hij ook heeft gereageerd op het aanvullende rapport. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] de mogelijkheid is ontzegd om haar kritiek op het (aanvullend) rapport te onderbouwen met een rapport van een eigen deskundige, waarin wordt ingegaan op het (aanvullend) rapport van de taxateur.

5.13

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat arbiters haar niet de gelegenheid hebben geboden om de door hen benoemde taxateur te horen. Naar het oordeel van het hof waren arbiters daartoe niet gehouden, nu het rapport van de deskundige een bindend advies was en geen rapport van een deskundige in de zin van artikel 1042 Rv. Artikel 1042 lid 4 Rv, dat bepaalt dat de deskundige op verzoek van een der partijen in een zitting van het scheidsgerecht wordt gehoord, was dan ook niet van toepassing.

5.14

Het hof merkt, gezien het bovenstaande ten overvloede, op dat de regel dat de rechter op verzoek van een van partijen de deskundige moet horen niet geldt in een situatie van overheidsrechtspraak. Op grond van artikel 194 lid 5 Rv is de rechter bevoegd, maar niet verplicht (de bepaling gebruikt het woord “kan”), de deskundige op verzoek van een van partijen te horen om zo een nadere toelichting van de deskundige te verkrijgen. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand schending van het bepaalde in artikel 1042 lid 4 Rv te kwalificeren als de schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht. Nu [appellante] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad het (aanvullend) rapport van de deskundige te bekritiseren en de arbiters past hebben beslist nadat zij kennis hadden genomen van de kritiek van [appellante] , is van schending van het beginsel van hoor- en wederhoor, doordat zij haar niet in de gelegenheid hebben gesteld de deskundige te horen, geen sprake.

5.15

Nu het beroep van [appellante] op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv faalt, is ook deze grief vergeefs voorgesteld.

5.16

De grieven falen aldus. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [appellante] worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VII) en in het nasalaris en in de wettelijke rente, als hieronder in het dictum te vermelden.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Vereniging] vastgesteld op € 704,00 voor verschotten en op € 11.685,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [appellante] in het nasalaris, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J. Smit, en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 november 2016.