Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2016:4709

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
14-06-2016
Datum publicatie
23-06-2016
Zaaknummer
200.112.281/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Kansschade. Afweging van goede en kwade kansen of, het onrechtmatig handelen van het stafbestuur weggedacht, de toelatingsovereenkomst tussen een chirurg en het ziekenhuis in stand zou zijn gebleven.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GZR-Updates.nl 2016-0286
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.112.281/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 184626 / HZ ZA 11-509)

arrest van 14 juni 2016

in de zaak van

1 Stichting Isala Klinieken,

gevestigd te Zwolle,

hierna: de Stichting,

2. Vereniging De Medische Staf van de Isala Klinieken,

gevestigd te Zwolle,

hierna: de Vereniging,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Isala c.s.,
voorheen advocaat: mr. J.G. Sijmons, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

thans advocaat: mr. W.R. Kastelein, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J. Draaisma, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 juli 2014 hier over.

1.2

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:

- de akte uitlating na tussenarrest (met producties),
- de antwoordakte (met producties),
- de akte uitlating producties.

1.3

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2 De partijen in hoger beroep

2.1

[geïntimeerde] is op 15 oktober 2014 overleden. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225 Rv is ingeroepen, zal het geding op grond van het tweede lid van deze bepaling op zijn naam worden voortgezet.

3 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

De kans dat de toelatingsovereenkomst (niet) zou zijn opgezegd

3.1

In voornoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat partijen zich zullen dienen uit te laten over de vraag wat, het onrechtmatig handelen van de Vereniging weggedacht, de kans zou zijn geweest dat de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] niet zou zijn opgezegd.

3.2

[geïntimeerde] heeft zich in zijn akte na tussenarrest op het standpunt gesteld dat, het onrechtmatig handelen van de Vereniging weggedacht, de kans 100% is dat de toelatingsovereenkomst met hem niet zou zijn opgezegd. Isala c.s. betogen op hun beurt dat, het onrechtmatig handelen van de Vereniging weggedacht, de kans dat [geïntimeerde] aan zou zijn gebleven 0% is.

3.3

Het hof stelt, onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 9.8 tot en met 9.10 en 9.13 van het tussenarrest, voorop dat het onrechtmatig handelen van de Vereniging - samengevat weergegeven - bestaat uit het volgende:
- het Stafbestuur heeft onzorgvuldig gehandeld door de brief van 21 december 2009 van de onderzoekscommissie, waarin die aangeeft dat de patiëntenzorg gevaar loopt, direct, en zonder [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, door te sturen naar de Raad van Bestuur, waarbij van belang is dat de conclusie dat de patiëntenzorg gevaar loopt niet gegrond was op nieuwe feiten en omstandigheden die zich tijdens het onderzoek hebben voorgedaan en voorts dat het Stafbestuur op grond van artikel 6 lid 5 van het kwaliteitsreglement dient te bevorderen dat het staflid waarover een functioneringsvraag is gesteld niet beschadigd wordt;
- het Stafbestuur heeft onzorgvuldig gehandeld door het rapport van de onderzoekscommissie niet kritisch te beoordelen gelet op de omstandigheid dat zij op de hoogte was van de gebrekkige wijze waarop het rapport tot stand is gekomen en voorts bekend was met de inhoud van de brief van de OK-medewerkers die aangaven zich niet te kunnen vinden in de brief van de onderzoekscommissie van 21 december 2009. Daarbij had de omstandigheid dat het advies van de onderzoekscommissie tot beëindiging van de werkzaamheden van [geïntimeerde] veel verder strekte dan de aanvankelijke intentie bij het stellen van de functioneringsvraag aanleiding voor het Stafbestuur moeten zijn de conclusies van de onderzoekscommissie extra kritisch tegen het licht te houden;
- het Stafbestuur heeft onzorgvuldig gehandeld door op 20 april 2010 tot het advies tot opzegging van de toelatingsovereenkomst over te gaan, nu op dat moment nog gesprekken gepland stonden met de beide maatschappen en de Raad van Bestuur nog niet op het concept plan van aanpak van [geïntimeerde] had gereageerd. Daarbij heeft het Stafbestuur haar advies uitgebracht na raadpleging van drie leden van de maatschappen over de reacties die door de maatschappen waren gegeven op de inhoud van het concept plan van aanpak terwijl [geïntimeerde] hiervan niet op de hoogte is gesteld, hij niet in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren en de vraag is of de mening van de geraadpleegde leden representatief was voor de gehele maatschap.

3.4

Teneinde te beoordelen hoe groot de kans is dat de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] zou zijn opgezegd voordat hij de leeftijd van 65 zou hebben bereikt indien de Vereniging niet onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld, dient te worden bezien welke gebeurtenissen in de periode vanaf het stellen van de functioneringsvraag hebben bijgedragen aan het opzeggen van de toelatingsovereenkomst. Het hof acht in het kader van het vorenstaande de volgende gebeurtenissen van belang:

3.5

Op het moment dat in september 2009 ten aanzien van [geïntimeerde] de functioneringsvraag werd gesteld, waren alle betrokken partijen gericht op een voortzetting van de werkzaamheden van [geïntimeerde] . Die conclusie trekt het hof uit de volgende passages uit correspondentie tussen de betrokken partijen:
- de beide maatschappen en het bestuur van de zorggroepen hebben het Stafbestuur verzocht een functioneringsvraag ten aanzien van [geïntimeerde] te stellen dit om "te voorkomen dat zijn uitstekende operatieresultaten in de toekomst kunnen gaan lijden onder genoemde problemen" (bijlage 5 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);
- in het gesprek tussen [X] , (maatschap thoraxchirurgie), [Y] (maatschap thoraxanesthesiologie), [geïntimeerde] en [Z] (Raad van Bestuur) op 14 september 2009 is het volgende besproken: "De groep thoraxanesthesiologen is momenteel op een punt gekomen dat zij niet verder met [geïntimeerde] willen samenwerken als er niet iets wijzigt in de manier waarop [geïntimeerde] communiceert en hoe hij zich gedraagt. (…) [geïntimeerde] snapt niet waar dit vandaan komt. Hij vindt zichzelf ten opzichte van enkele jaren geleden al erg veranderd in positieve zin. (…) De inzet van ons allen is om te komen tot een goede oplossing waardoor we in de toekomst op een constructieve manier kunnen samenwerken. Dat staat wat iedereen betreft voorop. (…) Uiteindelijk gaat het om een verbetering van de samenwerking waarbij wij allen betrokken zijn. (…) [geïntimeerde] denkt toch dat dit ook te maken heeft met wat er in het verleden is gebeurd. Dat hij opnieuw wordt gestraft. Daar is absoluut geen sprake van. Dit gaat over de situatie die nu is ontstaan." (bijlage 6 bij productie 3 bij dagvaarding eerste aanleg);
- het Stafbestuur heeft [geïntimeerde] vervolgens op 1 oktober 2009 geschreven: "Consultatie van de voorzitter van uw maatschap en vertegenwoordigers van de sectie thoraxanesthesiologie heeft ons geleerd dat er van die zijde nog voldoende vertrouwen bestaat op een zodanige samenwerking met u, dat er sprake kan zijn van verantwoorde patiëntenzorg. U kunt uw werkzaamheden per 5 oktober a.s. hervatten met inachtneming van de volgende aanwijzing:
a. U laat zich tot nader order superviseren door uw collega dr [X] . Dr [X] is bereid gevonden die supervisie op zich te nemen.
b. Wat betreft communicatie en bejegening toont u professioneel gedrag jegens collega's, patiënten en medewerkers.
c. U houdt zich stipt aan de hygiëne- en kledingvoorschriften op de OK.
d. U respecteert het antirookbeleid van het ziekenhuis.
e. U draagt zorgt voor verslaglegging conform de normen van uw beroepsgroep.
f. U woont relevante patiëntenbesprekingen, evaluaties en interdisciplinaire besprekingen bij.
Duidelijk moet zijn dat het niet-opvolgen van deze aanwijzing, dan wel een onverhoopt nieuw incident betreffende de onder b t/m f genoemde onderwerpen, voor ons aanleiding zal zijn u op non-actief te stellen." (bijlage 11 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);
- op 15 oktober 2009 schrijft de voorzitter van het Stafbestuur aan de voorzitters van de beide maatschappen: "Het Stafbestuur vraagt u dan ook toe te zien op het feit dat bovengenoemde acties de komende periode niet meer voorkomen en gaat ervan uit dat u op korte termijn, in goed overleg met dhr. [geïntimeerde] , tot werkzame afspraken komt." (bijlage 17 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);
- op 15 oktober 2009 schrijft [X] (voorzitter maatschap thoraxchirurgie) aan [geïntimeerde] : "Alle maten waarderen de door jou verwoorde constructieve insteek en zijn graag bereid bij te dragen aan een verantwoorde en spoedige werkhervatting. (…) brengen wij in herinnering dat de kern van de vraagstelling de communicatie en bejegening tijdens en rond de operaties betreft. (…) Wij hechten eraan je garantie te krijgen voor een extra inspanning op dit gebied. (…) Wij hopen met het bovenstaande voldoende houvast te bieden om je binnenkort weer op de operatiekamers te kunnen begroeten." (bijlage 20 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);
- op 15 oktober 2009 schrijft [Y] (voorzitter maatschap thoraxanesthesiologie) aan [geïntimeerde] : "Wij zijn verheugd van je te vernemen dat je gaat werken aan de aandachtspunten zoals verwoord in de brief van de RVB d.d. 01 oktober 2009. Aangezien je zelf al aangeeft dat voor jou de communicatie en afstemming met onze leden van de sectie problematisch is, lijkt het ons goed om te komen tot een paar basisregels waarmee we op de OK en IC op professionele basis de kwaliteit en veiligheid van de patiënten, die wij gezamenlijk behandelen en waarvoor wij gezamenlijk verantwoordelijk zijn, kunnen waarborgen. (…) We spreken de hoop uit dat jij je in bovengenoemde punten kunt vinden zodat wij je op korte termijn weer op de operatiekamers van ons hartcentrum kunnen begroeten." (bijlage 19 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).

3.6

Uit de hiervoor weergegeven citaten leidt het hof af dat de maatschappen thoraxchirurgie en thoraxanesthesiologie, de Raad van Bestuur en het Stafbestuur in de periode september/oktober 2009 alle de insteek hadden dat de werkzaamheden met [geïntimeerde] zouden worden voortgezet. Niets wees op dat moment op de mogelijkheid van opzegging van de toelatingsovereenkomst. Wel was van meet af aan duidelijk dat, met name op het gebied van communicatie en bejegening, van [geïntimeerde] een aanzienlijke verandering in zijn gedrag werd verwacht. De aanleiding voor het stellen van de functioneringsvraag was er immers onder andere in gelegen dat de thoraxanesthesiologen hadden aangegeven niet langer met [geïntimeerde] samen te willen werken. Beide maatschappen hebben afspraken voorgesteld en de maten gingen er (op dat moment) van uit dat, wanneer die afspraken in acht werden genomen, van een spoedige werkhervatting door [geïntimeerde] sprake zou zijn.
Uit de vorenstaande citaten leidt het hof eveneens af dat [geïntimeerde] in de periode van september en oktober 2009 (nog) slechts in beperkte mate doordrongen was van de ernst van de aanklachten jegens hem. Zo verklaarde hij tijdens het gesprek met de maatschappen en de Raad van Bestuur op 14 september 2009 dat hij niet snapt waar de houding van de thoraxanesthesiologen vandaan komt en was hij van mening dat hij ten opzichte van enkele jaren geleden al in positieve zin was veranderd.

3.7

In de periode na oktober 2009 vindt er een verandering plaats inzake de situatie ten aanzien van [geïntimeerde] . Het hof acht de volgende gebeurtenissen van belang:
- de werkafspraken die in oktober 2009 met [geïntimeerde] waren gemaakt, bleken om organisatorische redenen niet houdbaar en hebben begin november 2009 geleid tot een incident tussen [geïntimeerde] en [Q] (maatschap thoraxchirurgie). Er dienden om die reden nadere gesprekken over werkafspraken plaats te vinden (brief [geïntimeerde] 9 november 2009, bijlage 21 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg);
- [geïntimeerde] heeft in zijn brief van 10 januari 2010 (bijlage 27 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) verklaard dat hij zich "ten doel heeft gesteld om met behulp van zijn coach een betere manier van communiceren en een ander gedrag aan te leren. Anderzijds meent [geïntimeerde] dat ook anderen een aandeel hebben in het ontstaan van de situatie. Communicatie is immers een wisselwerking tussen degenen die met elkaar communiceren. Samenwerkingsrelaties kunnen moeilijk eenzijdig veranderd worden."
- in zijn brief d.d. 3 februari 2010 (bijlage 30 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] zijn maten geschreven dat het rapport van de onderzoekscommissie hem duidelijk heeft gemaakt dat het probleem groter is dan hij had ingeschat en dat zijnerzijds verandering in de onderlinge samenwerking nodig is. [geïntimeerde] nodigt zijn maten vervolgens uit gesprekken met hem te voeren onder leiding van zijn coach;
- na verschijning van het rapport van de onderzoekscommissie schrijft de maatschap thoraxchirurgie op 6 februari 2010 (bijlage 33 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat zij gelet op de conclusies en adviezen van de onderzoekscommissie (onderstr. hof) bericht dat, conform het door de onderzoekscommissie geformuleerde standpunt, de werkzaamheden van [geïntimeerde] alleen onder strikte voorwaarden kunnen worden hervat. Indien niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden, zulks ter beoordeling van de maatschappen, kan de Raad van Bestuur geadviseerd worden ertoe over te gaan de toelatingsovereenkomst per direct te beëindigen. De maatschap ziet een eventuele herstart van de werkzaamheden van [geïntimeerde] onder genoemde voorwaarden als de allerlaatste mogelijkheid die hem kan worden geboden;
- in aanvulling op laatstgenoemde brief bericht de maatschap thoraxchirurgie op 24 februari 2010 (bijlage 35 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat indien de eerder geformuleerde voorwaarden impliceren dat deze tot een onwerkzame situatie zouden kunnen leiden, de maatschap zich bereid toont naar een andere vorm van kadering te zoeken. De maatschap stelt voor daar gesprekken over te voeren. De advocaat van [geïntimeerde] antwoordt hierop dat [geïntimeerde] verheugd is dat de maatschap gesprekken wil voeren; de advocaat stelt voor met de maatschap af te stemmen wanneer de gesprekken plaats kunnen vinden;
- op 8 maart 2010 (bijlage 36 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) bericht [geïntimeerde] de Raad van Bestuur dat hij graag gesprekken wil voeren met de maatschappen en zijn bijdrage wil leveren om werkhervatting mogelijk te maken. [geïntimeerde] wenst van de Raad van Bestuur te vernemen of en op welke wijze een eerste gesprek kan plaatsvinden.;
- op 9 maart 2010 (bijlage 37 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft het Stafbestuur aan [geïntimeerde] : "U wilt verantwoordelijkheid nemen voor uw aandeel in de communicatie, maar u gaat nog steeds voorbij aan het feit dat uw functioneren ernstig tekort is geschoten (niet handelen volgens de protocollen, gebrekkige verslaglegging en niet in acht nemen van de regels rond hygiëne en infectiegevaar rond de OK.";
- op 16 maart 2010 (bijlage 39 bij productie 3 bij schrijft [geïntimeerde] aan de maatschappen: "Uit het onderzoek naar de functioneringsvraag zijn mijns inziens een tweetal belangrijke zaken naar voren gekomen:
1) Onvoldoende administratie (…) T.a.v. dit punt wil ik mijn garantie geven dat dit voortaan tot het verleden behoort (…) De uitvoering hiervan is mijn eigen verantwoordelijkheid en voor iedereen eenvoudig te controleren.
2) Slechte samenwerking als gevolg van slechte communicatie.
Zoals eerder gezegd heb ik dit aspect ernstig onderschat en neem ik in ieder geval de volle verantwoordelijkheid voor mijn aandeel hier in. Ik ben momenteel met een coach aan het werk om hierin verbetering te brengen en zal hier voorlopig nog mee doorgaan (ook na een evt. werkhervatting). (…)
Om deze reden zou ik ieder van jullie willen uitnodigen om hierop te reageren zodat het voor mij duidelijk wordt wat de verwijten van ieder persoonlijk naar mij zijn en ik de gewenste veranderingen tot stand kan proberen te brengen.";
- in het concept plan van aanpak d.d. 29 maart 2010 (bijlage 40 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [geïntimeerde] : "Ik ben mij er op een pijnlijke [wijze] van bewust geworden dat professioneel handelen ook relationele afstemming en communicatie omvat en ik realiseer mij dat ik hieraan in het verleden te weinig aandacht heb besteed, wat er toe heeft geleid dat een ernstig gebrek aan vertrouwen is ontstaan. In het rapport wordt er openlijk aan getwijfeld of herstel hiervan nog mogelijk is. Ik wil jullie laten zien dat herstel nog wel mogelijk is, al zal dit wel enige tijd vergen. Ik neem de volle verantwoordelijkheid voor mijn aandeel in het ontstaan van dit probleem. Ik wil jullie duidelijk maken hoe zeer ik jullie werk en inzet waardeer en respecteer. Wat mij betreft wil ik er vanaf nu alles aan doen om mijn professionaliteit, juist op relationeel en communicatief niveau, op een hoger en in ieder geval op een voor jullie en mij aanvaardbaar niveau te brengen. Ik zal daarbij gebruik blijven maken van de begeleiding en adviezen van mijn coach.";
- in de brief d.d. 9 april 2010 (bijlage 43 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de maatschap thoraxanesthesiologie aan [geïntimeerde] : "Gezien de uitspraak van de beoordelingscommissie dient een herintredetraject met de grootste zorgvuldigheid plaats te vinden om kans van slagen te hebben. In die zin bestaat er grote aarzeling over de intenties zoals in je conceptplan verwoord en de daadwerkelijke uitvoering hiervan in de praktijk. (…) Alhoewel je de afgelopen maanden regelmatig op de afdeling aanwezig bent geweest heb je nooit de moeite genomen om in contact te treden met de leden van de sectie om te werken aan het verbeteren van het contact en van het wederzijds begrip.";
- bij brief van 14 april 2010 (bijlage 44 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de maatschap thoraxchirurgie aan de voorzitter van het Stafbestuur: "Wij zijn onaangenaam verrast door de constatering dat er op 6 april 2010 nog steeds 46 operatieverslagen niet waren opgemaakt. Met name deze laatste constatering maakt het voor onze Maatschap noodzakelijk eerst met de Raad van Bestuur, het Stafbestuur, en de collegae thorax-anesthesiologen gezamenlijk te spreken om tot een gewogen, en breed gedragen, beslissing over eventuele herintreding van collega [geïntimeerde] te kunnen komen."
- in het voornemen van de Raad van Bestuur tot opzegging van de toelatingsovereenkomst d.d. 26 april 2010 (bijlage 46 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft de Raad van Bestuur: "De Raad van Bestuur is bijgevolg voornemens de toelatingsovereenkomst met u te beëindigen door een opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden op grond van gewichtige redenen van zodanig klemmende aard, dat redelijkerwijs van Isala Klinieken niet gevergd kan worden de overeenkomst te continueren, meer in het bijzonder doordat u de samenwerking binnen het ziekenhuis zodanig bemoeilijkt dat voortgezette werkzaamheden redelijkerwijs niet kunnen worden gevergd van het ziekenhuis respectievelijk op grond van onvoorziene omstandigheden van zodanige aard, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van Isala Klinieken niet kan worden verlangd de overeenkomst met u ongewijzigd in stand te houden. Die omstandigheden zijn het gebrek aan samenwerking, het gebrek aan discipline, het ontbreken van een perspectief op een verantwoord functioneren en het gevaar voor de patiëntenzorg. Voor een toelichting op de gronden verwijzen zij u naar het rapport van de onderzoekscommissie en het oordeel van het Stafbestuur."

3.8

Uit de hiervoor weergegeven citaten leidt het hof af dat de situatie ten aanzien van [geïntimeerde] (met name) is veranderd na de publicatie van het rapport van de onderzoekscommissie. Vanaf die datum verhardde de toon van de maatschappen; waar de maatschappen zich aanvankelijk richtten op een spoedige werkhervatting van [geïntimeerde] , werd er nu gesproken over een 'allerlaatste mogelijkheid' en 'strikte voorwaarden' waaronder werkhervatting van [geïntimeerde] mogelijk zou zijn en werd een beëindiging van de toelatingsovereenkomst voor het eerst als optie benoemd.

3.9

Het hof is van oordeel dat deze (veranderde) houding van de maatschappen het directe gevolg is van de inhoud van het rapport van de onderzoekscommissie en de wijze waarop het Stafbestuur met dat rapport is omgegaan, welke handelwijze het hof onrechtmatig heeft geacht ten opzichte van [geïntimeerde] . Het hof verwijst daartoe naar de brief van de maatschap thoraxchirurgie d.d. 6 februari 2010 waarin zij schrijft dat haar bericht is gebaseerd op "de conclusies en adviezen van de onderzoekscommissie", alsmede naar de brief van 9 april 2010 van de maatschap thoraxanesthesiologie waarin zij schrijft: "Gezien de uitspraak van de beoordelingscommissie dient een herintredetraject met de grootste zorgvuldigheid plaats te vinden.". De houding van de maatschappen is naar het oordeel van het hof van wezenlijk belang geweest bij het advies van het Stafbestuur de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. In zijn advies d.d. 20 april 2010 (bijlage 3 bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) schrijft het Stafbestuur immers: "Het Stafbestuur heeft echter geconstateerd dat bij de uitwerking van dit plan de basis voor verdere samenwerking tussen u en de maatschap thoraxchirurgie en de sectie thoraxanesthesiologie ontbreekt. Hiermee is de kwaliteit van zorg en de patiëntenveiligheid zodanig in het geding, dat voortzetting van uw werkzaamheden in Isala Klinieken niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Naar de stand van zaken acht het Stafbestuur het bovengenoemde advies van de onderzoekscommissie begrijpelijk en onontkoombaar en neemt haar conclusie over. (…)".
Teneinde te beoordelen wat de kans is dat, het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur weggedacht, de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] zou zijn opgezegd, dient aldus te worden weggedacht de veranderde houding van de maatschappen ten opzichte van de herintrede van [geïntimeerde] na publicatie van het rapport, nu deze houding blijkens het vorenstaande het directe gevolg is van het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur.

3.10

De publicatie van het rapport van de onderzoekscommissie heeft niet alleen bij de maatschappen maar ook bij [geïntimeerde] een verandering in zijn houding teweeggebracht. Waar [geïntimeerde] aanvankelijk (zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.6 overwogen) een verminderd inzicht in de ontstane problematiek toonde, is hij zich eerst na publicatie van het rapport aantoonbaar bewust geworden van ernst van de zaak en van de omvang van zijn aandeel daarin. Immers schrijft [geïntimeerde] op 3 februari 2010: "Zonder om op dit moment te willen ingaan op het rapport zelf en de manier waarop dit tot stand is gekomen, heeft dit rapport mij op pijnlijke en ondubbelzinnige wijze duidelijk gemaakt, dat het probleem groter is dan ik had ingeschat. (…) Ik besef dat mijnerzijds verandering in de onderlinge samenwerking noodzakelijk is en ben bereid om de volle verantwoordelijkheid te nemen voor mijn aandeel in de ontstane situatie en ik realiseer me dat dit aandeel groot is." en op 29 maart 2010: "Ik ben mij er op een pijnlijke [wijze] van bewust geworden dat professioneel handelen ook relationele afstemming en communicatie omvat en ik realiseer mij dat ik hieraan in het verleden te weinig aandacht heb besteed". Voorts heeft [geïntimeerde] pas na publicatie van het rapport van de onderzoekscommissie een coach ingeschakeld, teneinde hem te helpen bij het verbeteren van zijn communicatieve vaardigheden.
Het hof is van oordeel dat de veranderde houding van [geïntimeerde] (eveneens) voor een groot deel is terug te voeren op de publicatie van het rapport van de onderzoekscommissie, en daarmee op het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur. Bij het bepalen van de kans dat de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] niet zou zijn opgezegd, dient ook deze omstandigheid derhalve buiten beschouwing te worden gelaten.

3.11

Indien met inachtneming van het vorenoverwogene het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur wordt weggedacht, resteert naar het oordeel van het hof de volgende situatie. Ten aanzien van [geïntimeerde] was terecht een functioneringsvraag gesteld; de leden van de maatschap thoraxanesthesiologie wilden immers niet langer met [geïntimeerde] samenwerken. Wel was deze maatschap, evenals de maatschap thoraxchirurgie, het Stafbestuur en de Raad van Bestuur, gericht op voortzetting van de samenwerking met [geïntimeerde] . Bij de betrokken partijen bestond daarbij ook na het stellen van de functioneringsvraag nog voldoende vertrouwen in een zodanige samenwerking met [geïntimeerde] dat er sprake kon zijn van een verantwoorde patiëntenzorg. Van [geïntimeerde] werd verwacht dat hij zijn houding zou verbeteren op (met name) het gebied van communicatie en bejegening, terwijl tevens van hem werd verlangd dat hij zijn operatieverslagen (tijdig) zou opmaken. Ten aanzien van [geïntimeerde] heeft te gelden dat de functioneringsvraag voor hem als een verrassing was gekomen omdat hij niet begreep wat er de oorzaak van was dat de thoraxanesthesiologen niet langer met hem samen wilden werken.
Was het Stafbestuur vervolgens niet overgegaan tot het doorsturen van de brief van de onderzoekscommissie van 21 december 2009 en tot het publiceren van het rapport van de onderzoekscommissie, dan was gelet op hetgeen het hof hiervoor onder rechtsoverweging 3.8 en 3.9 heeft overwogen, de houding van de beide maatschappen ten aanzien van [geïntimeerde] naar alle waarschijnlijkheid welwillender gebleven. Door de maatschappen waren weliswaar voorwaarden gesteld waaraan [geïntimeerde] zich zou moeten houden, maar het hof gaat ervan uit dat, het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur weggedacht, [geïntimeerde] een werkelijke kans zou hebben gekregen met inachtneming van deze voorwaarden terug te keren op de operatiekamers. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich juist als gevolg van het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur (publicatie van het rapport van de onderzoekscommissie) bewust is geworden van zijn aandeel in de ontstane situatie, is het echter onzeker of [geïntimeerde] zonder dat onrechtmatig handelen een daadwerkelijke verandering in zijn gedrag zou hebben laten zien, en deze verandering vervolgens nog vijf jaar zou hebben weten vast te houden. De kans daarop acht het hof minder groot, dit mede gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] een lange voorgeschiedenis heeft met betrekking tot problemen ten aanzien van zijn functioneren binnen Isala Klinieken en hij zich, zoals overwogen, bovendien minder bewust was van de ernst van de aantijgingen jegens hem.
De goede en kwade kansen afwegend, is het hof van oordeel dat er een kans van 50% bestond dat de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] niet voortijdig (dat wil zeggen voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd) zou zijn opgezegd. [geïntimeerde] kan dan ook aanspraak maken op 50% van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van het Stafbestuur.
De schade

3.12

In zijn tussenarrest van 22 juli 2014 heeft het hof overwogen dat de schade van [geïntimeerde] dient te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin [geïntimeerde] zich in feite heeft bevonden, en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] zich zou hebben bevonden indien de toelatingsovereenkomst met hem zou zijn voortgezet.
Het hof heeft voorts vastgesteld dat bij de schadebegroting kan worden uitgegaan van een winstaandeel van € 315.340,- per jaar dat zou zijn toegekomen aan de personenvennootschap van [geïntimeerde] , waarbij ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] tot zijn 65e levensjaar zou zijn blijven werken. [geïntimeerde] is vervolgens opgedragen een nadere berekening van de gevorderde schadevergoeding over te leggen. Isala c.s. zijn in de gelegenheid gesteld bij antwoordakte te reageren.

3.13

De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding bestaat uit twee onderdelen: de inkomensschade en de pensioenschade. Ten aanzien van laatstgenoemde schadepost overweegt het hof reeds thans het volgende. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zijn pensioen uit het winstaandeel van zijn praktijkvennootschap werd gefinancierd. De door hem betaalde pensioenpremies werden zodoende uit zijn inkomen voldaan en vormen om die reden naast de gevorderde inkomensschade geen aparte schade. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] tot het vergoeden van pensioenschade (naast de inkomensschade vanwege het missen van het winstaandeel) dan ook, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.

3.14

Ten aanzien van de gevorderde inkomensschade heeft [geïntimeerde] in zijn akte na tussenarrest gesteld dat hij formeel in dienst was bij zijn praktijkvennootschap en dat hij zichzelf jaarlijks een bedrag van € 185.000,- uitkeerde. Voor de praktijkvennootschap resteerde derhalve een bedrag van (€ 315.340,- minus € 185.000,- =) € 130.340,- dat als winst van de vennootschap moet worden aangemerkt. Over dit bedrag was de praktijkvennootschap vennootschapsbelasting van 20% verschuldigd, derhalve € 26.068,-, zodat voor de vennootschap een netto winst van (€ 130.340,- minus € 26.068,- =) € 104.272,- resteerde. Dit bedrag zou in de vorm van dividend aan [geïntimeerde] in privé zijn uitbetaald. Die dividenduitkering was belast met een inkomstenbelasting van 25% en bedroeg derhalve € 26.068,-. Aan netto inkomsten wat betreft de dividenduitkering hield [geïntimeerde] derhalve privé een netto bedrag van € 78.204,- per jaar over.
Ten aanzien van het uitgekeerde salaris ad € 185.000,- was [geïntimeerde] 50% inkomstenbelasting verschuldigd, zodat een netto inkomen van € 92.500,- resteerde.
Aldus bedraagt de inkomensschade van [geïntimeerde] (€ 78.204,- + € 92.500,- =) € 170.704,- netto per jaar. Nu is vastgesteld dat bij de schadebegroting kan worden uitgegaan van de leeftijd van 65 jaar als pensioenleeftijd, stelt [geïntimeerde] dat zijn totale inkomensschade een netto bedrag van € 654.308,- bedraagt. [geïntimeerde] is van mening dat dit bedrag gebruteerd dient te worden aangezien over het uiteindelijk aan hem toe te kennen schadebedrag inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn. Uitgaande van een belastingpercentage van 50% bedraagt het bruto schadebedrag derhalve € 1.308.616,-.

3.15

Isala c.s. hebben de juistheid van de berekeningen van [geïntimeerde] betwist. Zij stellen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten zijn berekeningen met bewijsmiddelen te staven, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Voorts stellen Isala c.s. dat [geïntimeerde] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beroepskosten; deze kosten dienen naar de mening van Isala c.s. in mindering te komen op de winst van de praktijkvennootschap. Voor een goede beoordeling van de daadwerkelijk door [geïntimeerde] geleden schade is volgens Isala c.s. van belang dat door [geïntimeerde] de belastingaangiften en aanslagen, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting over de jaren 2007 tot en met 2014 worden overgelegd, zodat inzicht wordt verkregen in het salaris dat [geïntimeerde] zich jaarlijks uitkeerde, welke beroepskosten werden gemaakt en welke inkomsten [geïntimeerde] na 1 november 2010 nog heeft gehad. Isala c.s. zijn verder van mening dat, om te berekenen hoe de schade fiscaal moet worden verwerkt, nu het primair de B.V. is die schade heeft geleden, het van belang is te weten welke afspraken zijn gemaakt bij de inbreng van de onderneming in de B.V. Ook zal bezien moeten worden in hoeverre verliesverrekening effect heeft voor de belastingheffing en derhalve voor de hoogte van de schade. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] voorgestane brutering van het netto schadebedrag stellen Isala c.s. tot slot primair dat uitgegaan dient te worden van een netto bedrag, en subsidiair dat de totale belastingdruk op de winst 43,75% bedraagt.

3.16

Het hof overweegt om een of meer accountants als deskundige te benoemen teneinde met inachtneming van de hiervoor weergegeven stellingen van partijen de door [geïntimeerde] geleden inkomensschade te berekenen. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om het benoemen van de deskundig(n), en de aan de deskundige(n) te stellen vragen, met partijen te bespreken. Beide partijen dienen voorafgaand aan de comparitie per brief aan het hof voorstellen over het aantal en de persoon van de deskundige(n) en de te stellen vragen te formuleren.

3.17

De te gelasten comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke regeling.

3.18

In verband met het bevorderen van een vruchtbaar verloop van de comparitie dient [geïntimeerde] voordien de jaarrekeningen van zijn praktijkvennootschap over de jaren 2008 tot en met 2014 over te leggen.

3.19

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

alvorens verder te beslissen:

beveelt partijen, Isala c.s. deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die bevoegd is om een schikking te treffen en namens wijlen [geïntimeerde] (een of meer van) zijn erfgenamen, zo nodig speciaal schriftelijk gemachtigd tot het treffen van een schikking, tezamen met hun advocaten te verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 juni 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

bepaalt dat [geïntimeerde] bij akte de onder rechtsoverweging 3.18 vermelde bescheiden in het geding dient te brengen en dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

14 juni 2016.