Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2016:2301

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
22-03-2016
Datum publicatie
29-03-2016
Zaaknummer
200.142.241
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Opschortingsbevoegdheid. Uitoefenen retentierecht onrechtmatig?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/897
OR-Updates.nl 2016-0109
INS-Updates.nl 2016-0155
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.241

(zaaknummer rechtbank Gelderland 191768)

arrest van 22 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Justus Magnus B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Justus Magnus,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 3] ,

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 4] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

samen hierna ook: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. T. van der Meeren.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

14 april 2010 (vonnis in incident), 9 juni 2010 (comparitievonnis), 1 juni 2011 (ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8553), 31 augustus 2011, 14 november 2012 en 21 augustus 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:4817), die de rechtbank Arnhem respectievelijk de rechtbank Gelderland tussen Justus Magnus als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en principaal geïntimeerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 november 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- een akte aan de zijde van geïntimeerden van 21 oktober 2014,

- een akte uitlating producties aan de zijde van geïntimeerden van 18 november 2014,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van het overleggen van het stuk dat bij bericht van 8 januari 2015 door mr. Van der Meeren namens [geïntimeerden] is ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het (bestreden) vonnis van 1 juni 2011, met uitzondering van 2.7 die bestreden wordt met grief I in het incidenteel hoger beroep. Grief II in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen rechtsoverweging 2.15, althans is in verband met deze rechtsoverweging aangevoerd. Deze grief II slaagt, nu partijen het erover eens zijn dat onder handhaving van het retentierecht aan beoogd opvolgers van [C] Projecten toegang is verleend tot de bouwplaats.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Justus Magnus, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder [A ] (hierna: [A ] ), heeft in mei 2008 met [geïntimeerde 1 en 3] Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: [geïntimeerde 1 en 3] ) een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) gesloten ter zake van de bouw van een appartementencomplex met 21 appartementen en een kantoorruimte met bijbehorende bergingen en een parkeerkelder op een aan Justus Magnus in erfpacht gegeven bouwterrein aan de [adres] in [plaats] , tegen een aanneemsom van € 3.810.000 (exclusief omzetbelasting). [geïntimeerde 1 en 3] heeft op 14 mei 2008 aan Aannemingsbedrijf [B] B.V. (hierna: Aannemingsbedrijf [B] ) opgedragen werkzaamheden ten behoeve van deze bouw uit te voeren.

In de aannemingsovereenkomst is de volgende bepaling (hierna aan te duiden als de zekerheidsclausule) opgenomen:

“Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten om de bouw van de appartementen te starten op 2 april 2008 ondanks dat het aantal van 13 verkochten appartementen nog niet bereikt was. Dit houdt in dat het mogelijk kan zijn dat tijdens de bouw een liquiditeitsprobleem kan ontstaan bij Justus Magnus b.v. Op 1 november 2008 wordt door partijen de stand van verkochten appartementen opgemaakt. Mocht daaruit blijken dat er daadwerkelijk een liquiditeitsprobleem is of gaat ontstaan dan zal Justus Magnus b.v. een aantal appartementen in onderpand geven aan [geïntimeerde 1 en 3] Hierbij wordt uitgegaan dat de waarde van een appartement gesteld wordt op 75% van de verkoopprijs. Het aantal te verpanden appartementen is afhankelijk/evenredig van het restant van de nog te betalen bouwsom. Deze eventuele verpanding van een aantal appartementen dient notarieel te worden vastgelegd uiterlijk 1 december 2008.”

4.2

[geïntimeerde 1 en 3] , na statutenwijziging op 18 september 2009 genaamd [C] Projecten B.V. (hierna [C] Projecten), is als projectvennootschap opgericht voor de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Oprichters en aandeelhouders van [C] Projecten zijn Aannemingsbedrijf [B] en [geïntimeerde 3] . Statutair bestuurder van [C] Projecten is Aannemingsbedrijf [B] . De statutaire bestuurders van Aannemingsbedrijf [B] zijn [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 2] is tevens statutair bestuurder van [geïntimeerde 1] en feitelijk bestuurder van [geïntimeerde 1] , Aannemingsbedrijf [B] en [C] Projecten.

4.3

Vanaf 11 december 2008 zijn Justus Magnus en [C] Projecten in gesprek over de wijze van uitvoering van de zekerheidsclausule. In de loop van 2009 zijn tussen Justus Magnus en [C] Projecten geschillen gerezen over door Justus Magnus te betalen termijnen van de overeengekomen aanneemsom en de nakoming van de zekerheidsclausule. Vanaf 8 april 2009 heeft [C] Projecten een retentierecht uitgeoefend op de bouwlocatie in [plaats] . Op 20 april 2009 is het werk stilgelegd.

4.4

Bij arbitraal kort gedingvonnis van 8 september 2009 is [C] Projecten in conventie veroordeeld tot opheffing van het retentierecht en tot het verwijderen van op de bouwplaats geplaatste biljetten waarop stond vermeld dat zij een retentierecht uitoefende. Tevens is zij veroordeeld tot onmiddellijke hervatting van de bouwwerkzaamheden.

De reconventionele vordering tot betaling van openstaande facturen ad € 714.000,00 is toegewezen tot een bedrag van € 500.000,00 onder de voorwaarde dat ‘opdrachtgeefster over voldoende liquiditeit beschikt’. De eveneens in de reconventie gevorderde bankgarantie is afgewezen.

4.5

Justus Magnus heeft Aannemingsbedrijf [B] en [geïntimeerde 2] bij brief van 23 september 2009 aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden als gevolg van een tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [C] Projecten verkeert sinds 29 september 2009 in staat van faillissement. Justus Magnus heeft op 30 september 2009 ten laste van Aannemingsbedrijf [B] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken. Justus Magnus heeft de aannemingsovereenkomst ontbonden bij brief van 1 oktober 2009.Op 6 oktober 2009 heeft Justus Magnus conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Aannemingsbedrijf [B] .

4.6

Bij kort gedingvonnis van 19 november 2009 is Aannemingsbedrijf [B] veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het door haar uitgeoefende retentierecht op te heffen. Op 1 december 2009 is het faillissement van Aannemingsbedrijf [B] uitgesproken.

Eind november 2009 heeft Justus Magnus weer toegang gekregen tot de bouwplaats. Op 1 februari 2010 is het werk hervat door een opvolgend aannemer, [D] Bouw B.V.

4.7

Justus Magnus heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijdt door onrechtmatig handelen van dezen jegens haar. Aan deze vordering heeft Justus Magnus ten grondslag gelegd dat:

( a) [C] Projecten jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst;

( b) haar vordering op [C] Projecten ter zake van nakoming en schadevergoeding onbetaald en onverhaalbaar is;

( c) aan [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . is te verwijten dat zij als bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [C] Projecten hebben bewerkstelligd, althans hebben toegelaten dat [C] Projecten haar verplichtingen jegens Justus Magnus niet is nagekomen of kan nakomen;

( d) zij door dit onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] . schade heeft geleden, omdat zij een andere aannemer heeft moeten inschakelen om de bouw te voltooien en zij de appartementen niet tijdig aan de kopers heeft kunnen leveren en aan dezen aanzienlijke bedragen aan schadevergoeding is verschuldigd;

( e) Aannemingsbedrijf [B] door het uitoefenen van een retentierecht onrechtmatig inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Justus Magnus en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] als bestuurders van Aannemingsbedrijf [B] daarvoor aansprakelijk zijn.

De rechtbank heeft de vorderingen van Justus Magnus in haar bestreden vonnis van

21 augustus 2013 afgewezen met veroordeling van Justus Magnus in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe – kort weergegeven - overwogen als volgt.

- Op de aannemingsovereenkomst is § 40 UAV 1989 van toepassing, zodat [C] Projecten mocht factureren overeenkomstig de stand van het werk (4.6 vonnis 1 juni 2011).

- Aan Justus Magnus is opgedragen te bewijzen dat [C] Projecten geen vordering meer op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen (4.7 vonnis 1 juni 2011). Justus Magnus is daarin niet geslaagd (2.10 vonnis 14 november 2011), nu enerzijds vaststaat dat ten tijde van het inroepen van het retentierecht facturen onbetaald zijn gebleven, maar anderzijds niet is komen vast te staan wat toen de stand van het werk was, zodat niet kan worden vastgesteld of de facturen al dan niet terecht zijn verzonden.

- Justus Magnus heeft vooralsnog wel bewezen dat de zekerheidsclausule in de weg stond aan de opeisbaarheid van de facturen van [C] Projecten B.V., maar dat kan haar niet baten, nu [geïntimeerden] hebben bewezen dat het restant van de nog te betalen bouwsom

€ 3.154.833,- was en Justus Magnus slechts zekerheid kon bieden voor een bedrag van

€ 2.812.240,-.

- De rechtbank concludeert dat niet is komen vast te staan dat [C] Projecten toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst, zodat aansprakelijkheid van de bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [C] projecten niet aan de orde komt.

- De rechtbank concludeert tevens dat niet is komen vast te staan dat Aannemingsbedrijf [B] ten onrechte een retentierecht heeft uitgeoefend (4.19-4.26 vonnis 1 juni 2011).

4.8

De rechtbank heeft in eerste aanleg in reconventie Justus Magnus veroordeeld het door haar onder [geïntimeerde 2] gelegde beslag op te heffen en de overige vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen met compensatie van de proceskosten. De rechtbank heeft verder Justus Magnus veroordeeld in de kosten van het incident.

4.9

Justus Magnus bestrijdt in het principaal hoger beroep met 11 grieven (genummerd I tot en met XI) de vonnissen van de rechtbank in conventie en reconventie (grief X) en vordert dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Justus Magnus in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerden] bestrijdt in het incidenteel hoger beroep met 6 grieven (genummerd I tot en met VI) de vonnissen van de rechtbank in conventie en vordert dat het hof de bestreden vonnissen (deels) zal vernietigen en de vorderingen van Justus Magnus in conventie alsnog zal afwijzen met veroordeling van Justus Magnus in de proceskosten in beide instanties.

4.10

Het hof zal Justus Magnus in het principaal hoger beroep en [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren, voor zover dat hoger beroep is gericht tegen het comparitievonnis van 9 juni 2010. In het vonnis van 9 juni 2010 heeft de rechter een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen en geen andere beslissingen genomen. Op grond van artikel 131 derde zin Rv staat daartegen geen hogere voorziening open.

4.11

De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De centrale vraag in dit geding is of [geïntimeerden] als (feitelijk) bestuurders of aandeelhouders van [C] Projecten en Aannemingsbedrijf [B] aansprakelijk zijn voor de door Justus Magnus gestelde schade (rechtsoverweging 4.7 onder (d)).

4.12

Voor de inhoudelijke beoordeling en beantwoording van die vraag verwijst het hof allereerst naar het arrest HR 8 december 2008, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758:

“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

4.13

Vervolgens verwijst het hof naar het (standaard-) arrest HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, waarin een nadere uitwerking van de onder 4.12 aangehaalde overwegingen is gegeven :

“4.2 (…) Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

4.3

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.”

4.14

In deze zaak is blijkens de stellingen van Justus Magnus het hiervoor onder 4.12 genoemde geval (ii) aan de orde. Justus Magnus verwijt [geïntimeerden] immers dat zij als bestuurders en feitelijke beleidsbepalers hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [C] Projecten haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen of kan nakomen en dat Aannemingsbedrijf [B] onrechtmatig heeft gehandeld (rechtsoverweging 4.7 onder c en e).

4.15

Ter beoordeling staat eerst de stelling van Justus Magnus dat [C] Projecten jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst. Die tekortkoming bestaat – kort weergegeven - volgens Justus Magnus erin dat [C] Projecten facturen heeft gezonden die niet werden gerechtvaardigd door de stand van het werk en dat [C] Projecten ten onrechte een retentierecht heeft uitgeoefend op de bouwlocatie in [plaats] en de bouw heeft stilgelegd en niet heeft hervat.

4.16

Niet omstreden is, dat Justus Magnus op grond van de zekerheidsclausule gehouden was om zekerheid te vestigen. In de zekerheidsclausule is die zekerheid verwoord als: “een aantal appartementen in onderpand geven”. Partijen gaan er alle van uit dat daarmee is bedoeld het vestigen van rechten van hypotheek op een aantal nog niet aan derden verkochte appartementen. Justus Magnus en [C] Projecten hebben afgesproken voor de uitvoering van de zekerheidsclausule een afspraak te maken met de notaris.

4.17

Uit de stukken die in het geding zijn gebracht en de stellingen van partijen daaromtrent blijkt over het verloop vanaf december 2008 het volgende.

a. Op 2 december 2008 mailt [geïntimeerde 2] aan [A ] :

"Hoe staat het met de afspraak bij de notaris?

Vordert dat?"

Op 5 december 2008 mailt [geïntimeerde 2] aan [A ] :

" Termijnen

Er is nog 1 termijn in jouw bezit a 100.000,-- euro

Gezien onze liquiditeit, zou je die willen betalen?

Eveneens wilde ik je nog 2 termijnen a 50.000,-- sturen.

Lukt dat om over te maken?

Notaris

Al een afspraak met de notaris gemaakt?

We hadden dit al voor 1 december moeten regelen en het is nu inmiddels al 5 december."

Op 11 december 2008 vindt overleg plaats tussen [geïntimeerde 2] , [A ] en de notaris.

Op 21 januari 2009 mailt [geïntimeerde 2] aan de notaris

“Donderdag 11 december 2008 hebben wij in aanwezigheid van [A ] (en onze mevrouw [E] ) gesproken over een zekerheidsstelling van de niet verkochte appartementen indien er geen 13 appartementen verkocht zouden zijn.

Tot heden heb ik nog niets vernomen.

Hoe is deze stand in deze?"

Op 30 januari 2009 vraagt [geïntimeerde 2] de notaris nogmaals bij mail naar de stand van zaken, omdat hij nog niets heeft vernomen. De notaris antwoordt [geïntimeerde 2] diezelfde dag dat hij [A ] naar aanleiding van de mail van [geïntimeerde 2] van 21 januari 2009 heeft verzocht contact op te nemen met [geïntimeerde 2] voor het stellen van zekerheid.

Op 12 februari 2009 vraagt [geïntimeerde 2] de notaris bij mail nogmaals:

"Hoe staat het met de zekerheidsstelling voor de woningen aan de [adres] ?"

Op 16 februari 2009 ontvangt [geïntimeerde 2] per mail een concept van een notariële akte met als opschrift 'BETALINGSREGELING'. In dit concept is opgenomen dat Justus Magnus een onherroepelijke volmacht geeft aan [C] Projecten om de verkoopopbrengst van een drietal appartementen door de betrokken notaris te laten overboeken naar een bankrekening van [C] Projecten. In dit ontwerp is verder een positieve/negatieve hypotheekverklaring ten aanzien van deze drie appartementen opgenomen ten hoogste ten belope van € 50.000,- per appartement alsmede de volgende verklaring:

"De bouwer is op de hoogte van het feit dat thans geen hypothecaire zekerheid door de opdrachtgever wordt verstrekt."

[geïntimeerde 2] reageert met zijn mail van diezelfde dag aan de notaris en [A ] als volgt op dit concept:

"Het is 5 over 12!~

Misschien ben ik niet geheel duidelijk geweest, maar dit lost mijn probleem niet op.

Wij zijn momenteel ca 400.000,-- euro aan het voor financieren! (zie bijlage)

De 3 x 50.000,-- euro is volstrekt onvoldoende!

De omschreven oplossing biedt, voor zover ik kan beoordelen, voor ons geen soelaas.

Wij hebben nu dringend liquide middelen nodig!

Ik verzoek u zeer dringend om met een ander voorstel te komen. Dit in overleg met onze bank!"

i. De notaris reageert daarop met zijn mail van 17 februari 2009 en schrijft onder meer:

"Tijdens ons gesprek bleek tussen partijen onder andere het knelpunt te zijn welke werkzaamheden thans wel of niet mogen worden gedeclareerd. Zoals bekend wilde de heer [A ] daar, al dan niet terecht, niet over spreken.

Ik kan mij niet geheel aan de indruk onttrekken dat hier 2 zaken door elkaar worden gehaald.

1. De discussie welke bedragen op dit moment al dan niet verschuldigd zijn.

2. Welke zekerheid in de aannemingsovereenkomst d.d. 9 mei 2008 staat verwoord.

In laatstgemelde overeenkomst staat letterlijk vermeld: "Onderpand geven"."

Op 19 februari 2009 laat [geïntimeerde 2] bij brief aan [A ] weten:

"Termijn betaling

We blijven verschil van mening hebben over het feit wanneer wij recht hebben op een termijn betaling. Momenteel zijn we weer behoorlijk aan het vóórfinancieren. Aangezien wij geen bank zijn, wil ik voorstellen een deskundige (met beider goedvinden) aan te wijzen welke zal beoordelen of wij inderdaad recht op een betaling hebben. Dat neemt niet weg dat wij vanaf heden onze termijnen gaan versturen naar aanleiding van ons percentage gereed overzicht (begrotingsposten met percentages).

(...)

Zekerheidsstelling

Daarbij hebben wij in onze aannemingsovereenkomst opgenomen dat wij per 1 december 2008 een zekerheidsstelling zouden krijgen (...) Het concept, ontvangen op 16-2 van notaris (...) dekt de lading niet. Wij kunnen daar op dit moment niets mee.(...)"

Diezelfde dag ontvangt [geïntimeerde 2] per mail een nieuwe conceptakte van de notaris, wederom met het opschrift "BETALINGSREGELING". Dit concept is grotendeels gelijk aan het eerdere concept. De positieve/negatieve hypotheekverklaring behelst in dit concept een bedrag van ten hoogste € 315.000,- per appartement of in totaal

€ 945.000,- met daarbij de nadere bepaling dat dit de verkoopwaarde naar derden toe is en dat partijen ervan op de hoogte zijn dat de werkelijke waarde anders is. Ook in dit concept is wederom bepaald dat de bouwer ervan op de hoogte is dat thans geen hypothecaire zekerheid wordt verstrekt.

Bij brief van 4 maart 2008 laat [geïntimeerde 2] aan [A ] weten dat tot nog toe geen voorstel is gedaan waarbij van een onvoorwaardelijke zekerheidstelling sprake was en dat op de brief van 19 februari 2009 niet inhoudelijk is gereageerd en schrijft:

"Gezien het bovenstaande hebben wij via de mail notaris (...) laten weten dat wij zelf met een aanpassing op het voorstel van de notaris terugkomen."

Op 9 maart 2009 schrijft [geïntimeerde 2] per brief aan [A ] :

"Naar aanleiding van het laatste concept van de zekerheidstelling hebben wij u al laten weten dat wij en onze bank hiermee niet akkoord gaan. Conform het contract dient de zekerheidstelling getroffen te worden over het restant van de nog te betalen bouwsom. Op dit moment is dat Euro 2.710.000,00. Dit houdt een recht van eerste hypotheek in op alle niet verkochte appartementen in. (te waarderen op 75% van de verkoopwaarde). Uw laatste voorstel schiet qua zekerheidsomvang te kort en levert geen liquiditeit op. Omdat wij niet in staat zijn een oplossing voor uw probleem te bedenken, vernemen wij graag deze week, uiterlijk 13 maart a.s., van u een concrete voorstel hoe u uw liquiditeitsprobleem gaat oplossen. Mocht dit niet lukken dan moeten wij ons alle rechten voorbehouden. Voor zoveel nodig, baseren wij onze aanspraak tevens op par. 43.a lid 8 UAV. Tevens moeten wij u formeel berichten dat bij uitblijven van voldoende zekerheidstelling u met ingang van 13 maart 2009 in verzuim bent."

Vanwege de voortgaande discussie tussen [geïntimeerde 2] en [A ] over de termijnbetalingen verzoekt [geïntimeerde 2] bouwkostendeskundige [F] het werk op te nemen en vast te stellen welke termijnen in redelijkheid gefactureerd konden worden. Deze deskundige bevestigt in zijn rapport van 11 maart 2009 de door [C] Projecten gehanteerde facturering. Op 20 maart 2009 stuurt [C] Projecten aan Justus Magnus de facturen voor de termijnen 31-33 met de onderbouwing van deze bedragen en attendeert erop dat de 6 termijnfacturen van 19 februari 2009 nog niet zijn ontvangen.

De advocaat van [C] Projecten sommeert Justus Magnus bij aangetekende brief van 26 maart 2009 tot betaling van de termijnen waarvoor Justus Magnus in verzuim is ten bedrage van € 357.000,- en tot het stellen van zekerheid overeenkomstig § 43 lid 8 UAV 1989 en behoudt zich het recht voor overeenkomstig § 45 UAV 1989 de werkzaamheden te schorsen indien tijdige betaling of het stellen van een behoorlijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie uitblijft.

Op verzoek van [geïntimeerde 2] neemt de opzichter van Justus Magnus ( [opzichter] ) het werk op en neemt de productiestaten door. Blijkens de briefwisseling tussen [opzichter] en [geïntimeerde 2] bestaat er verschil van mening over de hanteren percentages gereed werk ten aanzien van een vijftal posten, maar leidt dat niet tot grote onderlinge afwijkingen ten aanzien van het totaal te factureren bedrag begin april 2009. Op 3 april zendt [C] Projecten in overeenstemming met deze productiestaten facturen voor drie termijnbetalingen van € 50.000,-.

Zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen oefent [C] Projecten vanaf 8 april 2009 een retentierecht uit op de bouwlocatie in [plaats] en legt het werk op 20 april 2009 stil.

4.18

Tussen partijen is niet in geschil dat de zekerheidsclausule verplichtte tot het vestigen van recht van hypotheek op een aantal appartementen. Justus Magnus heeft in de loop van deze procedure een en andermaal benadrukt ook in staat te zijn geweest tot het vestigen van recht van hypotheek voor een substantieel bedrag. Het hof overweegt dat vaststaat dat Justus Magnus deze verplichting niet is nagekomen en niet is overgegaan tot het vestigen van het overeengekomen recht van hypotheek. Aan de notaris is kennelijk wel opdracht gegeven enigerlei vorm van zekerheidstelling vast te leggen in een notariële akte, maar in de beide concepten die de notaris heeft opgesteld, is niet voorzien in de overeengekomen vestiging van een recht van hypotheek. De concepten bevatten zelfs de uitdrukkelijke mededeling dat [C] Projecten ervan op de hoogte is dat thans geen hypothecaire zekerheid door de Justus Magnus wordt verstrekt. [C] Projecten heeft telkens per omgaande meegedeeld niet akkoord te kunnen gaan met de conceptakten. Op 9 maart 2009 houdt [C] Projecten aan Justus Magnus nogmaals voor dat zij hypothecaire zekerheid dient te verschaffen en dat nog niet heeft gedaan. Zij bericht tevens dat bij gebreke van een concreet voorstel van de kant van Justus Magnus en bij uitblijven van voldoende zekerheidstelling Justus Magnus met ingang van 13 maart 2009 in verzuim is.

4.19

Het hof is van oordeel dat [C] Projecten op grond van artikel 6:52 BW bevoegd was de nakoming van haar verbintenissen op te schorten tot voldoening van haar opeisbare vordering inzake de hypotheekverlening zou hebben plaatsgevonden. Tussen de vordering van [C] Projecten en deze verbintenissen bestaat voldoende samenhang, nu zij beide voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst. Ingevolge artikel 3:290 BW kwam aan [C] Projecten daarmee tevens de bevoegdheid toe om de nakoming van haar verplichting tot afgifte van een zaak aan haar schuldenaar Justus Magnus op te schorten, totdat haar vordering inzake de vestiging van een recht van hypotheek zou zijn voldaan. Dat nakoming van de verplichting van Justus Magnus werd verhinderd door schuldeisersverzuim aan de zijde van [C] Projecten is niet komen vast te staan. Justus Magnus heeft immers nimmer aangeboden om hypotheek te vestigen en de aanwezigheid van schuldeisersverzuim vloeit in ieder geval ook niet voort uit de mededeling van [C] Projecten in de brief van 19 februari 2009 dat "wij zelf met een aanpassing op het voorstel van de notaris terugkomen." Uit de daarna verzonden brief van 9 maart 2009 kon Justus Magnus immers begrijpen dat [C] Projecten nogmaals een concreet voorstel van Justus Magnus vroeg bij gebreke waarvan Justus Magnus in verzuim zou verkeren. Een dergelijk voorstel is niet gedaan. Het recht van hypotheek diende blijkens de afspraak van partijen zekerheid te geven voor de bouwsom, voor zover deze niet was of zou worden voldaan. Dat tussen partijen een geschil was ontstaan over de vraag of overeenkomstig de stand van het werk mocht worden gefactureerd, wat de stand van het werk dan was en of Justus Magnus gehouden was de gefactureerde termijnen binnen de betalingstermijn daarvan te betalen, kan niet afdoen aan deze verplichting van Justus Magnus recht van hypotheek te vestigen voor de bouwsom, voor zover deze niet was voldaan.

4.20

Indien al juist zou zijn dat [C] Projecten facturen heeft gezonden die niet werden gerechtvaardigd door de stand van het werk en daarmee is tekortgeschoten jegens Justus Magnus, kan dat niet verhinderen dat [C] Projecten terecht van Justus Magnus nakoming van haar verplichting tot vestiging van hypotheekrechten heeft verlangd en zich bij het uitblijven daarvan heeft beroepen op een opschortingsrecht en een retentierecht. Door deze (veronderstelde) tekortkoming is immers niet de verplichting van Justus Magnus tot vestiging van het hypotheekrecht opgeschort. Niet is gesteld of gebleken dat Justus Magnus duidelijk te kennen heeft gegeven harerzijds pas tot vestiging van het hypotheekrecht over te gaan nadat [C] Projecten haar facturen zou hebben gerectificeerd. De concept-akten van de notaris van 16 februari 2009 en 19 februari 2009 behelzen slechts dat Justus Magnus niet tot het vestigen van hypotheek overgaat.

4.21

Justus Magnus betoogt dat, ook in het geval Justus Magnus tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot vestiging van een hypotheekrecht, heeft te gelden dat [C] Projecten zelf nooit tot nakoming van haar verbintenissen in staat zou zijn geweest, omdat [C] Projecten niet beschikte over de middelen die nodig waren voor de afbouw van het project. [C] Projecten betwist deze stelling en voert daartoe aan dat zij, toen duidelijk was dat Justus Magnus niet meer kon betalen, contact met haar bank heeft opgenomen om een financiering te regelen en dat in de correspondentie aan Justus Magnus te kennen heeft gegeven en dat aannemelijk is dat de bank [C] Projecten zou hebben gefinancierd, indien zij van Justus Magnus de overeengekomen hypotheekrechten zou hebben verkregen.. Het door Justus Magnus gestelde behelst geen beroep op het bepaalde in art. 6:54 BW en staat naar het oordeel van het hof ook overigens niet in de weg aan een beroep op het opschortingsrecht. Uit de enkele omstandigheid dat [C] Projecten kennelijk niet zelf beschikte over de middelen die nodig waren voor de voortgang van de bouw kan, zelfs als Justus Magnus die stelling zou bewijzen, niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat [C] Projecten niet in staat zou zijn om na vestiging van het hypotheekrecht de voltooiing van het project te realiseren en haar verbintenissen na te komen en behelst derhalve ook daarom geen stelling die kan rechtvaardigen dat geen beroep gedaan kan worden op het opschortingsrecht.

4.22

De conclusie is dat [C] Projecten bevoegd was haar verplichtingen op te schorten, totdat Justus Magnus de overeengekomen zekerheid zou hebben gesteld voor de voldoening van haar verplichtingen. Dat is niet gebeurd, zodat [C] Projecten niet gehouden was haar werkzaamheden te hervatten.

4.22

Nu het voor Justus Magnus duidelijk was dat zij de aannemingsovereenkomst is aangegaan met een besloten vennootschap die juist met het oog op de bouw van dit project is opgericht, die de bouw zou financieren met de door Justus Magnus te betalen termijnen of, indien Justus Magnus geen liquiditeiten zou hebben, met hulp van de door Justus Magnus te vestigen hypotheekrechten, valt niet in te zien dat zij [C] Projecten als een volkomen kredietwaardige vennootschap mocht beschouwen, althans als een vennootschap die zonder meer verhaal kon bieden voor haar vorderingen. Justus Magnus heeft geen gedragingen of verklaringen van [C] Projecten of haar bestuurders of aandeelhouders gesteld die indien bewezen tot die conclusie kunnen leiden. Zo is gesteld noch gebleken dat Justus Magnus garanties heeft verlangd van de oprichters, aandeelhouders of bestuurders van [C] Projecten. Dat [B] bij het aangaan van de overeenkomst wisten dat [C] Projecten haar verplichtingen jegens Justus Magnus niet zou kunnen nakomen is gemotiveerd betwist. Op grond van de afspraken die waren gemaakt tussen Justus Magnus en [C] Projecten mochten zij ervan uitgaan dat, zolang Justus Magnus haar verplichtingen zou nakomen (betaling van de termijnen en bij gebrek aan liquiditeiten vestiging van een hypotheekrecht), ook [C] Projecten haar (financiële) verplichtingen kon nakomen.

4.23

Anders dan Justus Magnus stelt is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat Aannemingsbedrijf [B] door het uitoefenen van een retentierecht onrechtmatig inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Justus Magnus. De bewijslast voor deze stelling rust op Justus Magnus (artikel 150 Rv). Daarvoor is nodig dat Justus Magnus bewijst dat aan een of meer van de eisen voor het ontstaan van een retentierecht van Aannemingsbedrijf [B] niet is voldaan.

4.24

Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat Aannemingsbedrijf [B] als onderaannemer (ten tijde van het beroep op het retentierecht) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over het bouwterrein (a), dat zij als onderaannemer een opeisbare vordering had op [C] Projecten (b) en dat een (uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende) samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van [B] de zaak weer in de macht van [C] Projecten te brengen (c). Ook is, gelet op het bepaalde in artikel 3:291 lid 2 BW, vereist dat [C] Projecten bevoegd was de overeenkomst van onderaanneming met Aannemingsbedrijf [B] aan te gaan (d). Dat is voldaan aan de eisen als bedoeld onder (c) en (d) is tussen partijen niet in geschil.

4.25

Het hof stelt vast dat Aannemingsbedrijf [B] de feitelijke macht over het terrein is gaan uitoefenen op 17 september 2009. De verklaring van [geïntimeerde 2] ter gelegenheid van de pleidooien dat op die dag de borden zijn gewisseld is niet weersproken. [geïntimeerde 2] trad op voor zowel [C] Projecten als voor Aannemingsbedrijf [B] , beschikte over de sleutels van de bouwplaats en oefende vanaf 17 september 2009 met uitsluiting van anderen namens Aannemingsbedrijf [B] de feitelijke macht uit. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verwevenheid tussen hoofd- en onderaannemer niet ertoe leidt dat de onderaannemer het retentierecht niet mag uitoefenen. Aannemingsbedrijf [B] is net als [C] Projecten op een voor derden kenbare wijze een afzonderlijke vennootschap. Wie haar bestuurders zijn is eveneens voor derden kenbaar. De wisseling van de feitelijke macht tussen beide vennootschappen is op 17 september 2009 eveneens op voor derden kenbare wijze door de borden aangegeven. Aldus is niet gebleken dat niet aan eis (a) is voldaan.

4.26

Het hof gaat met partijen ervan uit dat de vordering van Aannemingsbedrijf [B] op [C] Projecten € 613.444,92 bedroeg. Dat sprake is van een tegenvordering van [C] Projecten op [B] van een hoger bedrag, zoals Justus Magnus stelt, is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. De stelling berust grotendeels op de opvatting van Justus Magnus dat [C] Projecten en Aannemingsbedrijf [B] dezelfde bouwverplichting hadden en door [C] Projecten ingekochte bouwstoffen noodzakelijk moesten worden verrekend voor zover [C] Projecten deze betaalde (MvG 5.4.32). [geïntimeerden] bestrijdt ook deze opvatting gemotiveerd. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij; Justus Magnus heeft geen voldoende specifiek bewijs aangeboden van deze stelling. Aldus is evenmin gebleken dat niet aan eis (b) is voldaan.

4.27

Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat [B] zich ten onrechte op haar retentierecht heeft beroepen. .

Reeds omdat niet is komen vast te staan, dat [C] Projecten of [B] zich ten onrechte op retentierecht hebben beroepen, is evenmin komen vast te staan dat Justus Magnus [geïntimeerden] persoonlijk terecht een ernstig verwijt kan maken dat zij als bestuurders, aandeelhouders en feitelijke beleidsbepalers hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat [C] Projecten haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen of kan nakomen en dat Aannemingsbedrijf [B] onrechtmatig heeft gehandeld.

4.28

Indien overigens juist zou zijn dat [C] Projecten heeft gefactureerd in weerwil van de afspraken met Justus Magnus en wel zou komen vast te staan dat [C] Projecten jegens Justus Magnus toerekenbaar is tekort geschoten en Aannemingsbedrijf [B] ten onrechte een beroep heeft gedaan op een retentierecht, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat in de omstandigheden van dit geval daarvan aan [geïntimeerden] niet persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Het hof overweegt daartoe als volgt. [C] Projecten en [B] hebben zich hoe dan ook op goed verdedigbare gronden op retentierecht beroepen. Uit de correspondentie zoals die is weergegeven in 4.17 blijkt bovendien dat [geïntimeerde 2] als direct betrokken bestuurder van [C] Projecten heeft gepoogd in overleg te treden met [A ] om te komen tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing van de tussen [C] Projecten en Justus Magnus gerezen problemen. Hij heeft om zicht te krijgen op de discussie over de facturen daarbij tevens het advies ingewonnen van een bouwkostendeskundige en heeft samen met de opzichter van Justus Magnus begin april 2009 kritisch gekeken naar de stand van het werk en de productiestaten. Dat [C] Projecten en Aannemingsbedrijf [B] zich hebben beroepen op een opschortingsrecht en een retentierecht valt [geïntimeerden] onder deze omstandigheden hoe dan ook niet persoonlijk ernstig te verwijten.

4.29

Gelet op al het vorenstaande kunnen de grieven in het principaal hoger beroep en alle overige stellingen van Justus Magnus, ook indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.

4.30

Nu het hof gelet op het vorenstaande de bestreden vonnissen in het principaal hoger beroep zal bekrachtigen, kan verdere bespreking en beoordeling van het incidenteel hoger beroep achterwege blijven. Het slagen dan wel falen van de grieven in dat incidenteel hoger beroep kunnen niet afdoen aan de bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

4.31

Als de in het ongelijk te stellen partij in het principaal hoger beroep zal het hof Justus Magnus in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 683,- (griffierecht) en € 2.682,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

verklaart zowel Justus Magnus als [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep, voor zover dat hoger beroep is gericht tegen het comparitievonnis van 9 juni 2010;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem respectievelijk de rechtbank Gelderland van 14 april 2010, 1 juni 2011, 31 augustus 2011, 14 december 2012 en 21 augustus 2013;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt Justus Magnus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt Justus Magnus in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Justus Magnus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, C.J.H.G. Bronzwaer en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.