Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2016:10514

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
27-12-2016
Datum publicatie
29-12-2016
Zaaknummer
200.149.831/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aanneming van werk. Dak van nieuw gebouwde opslagloods met koelcellen beantwoordt niet aan overeenkomst. Beroep opdrachtgever op opschortingsrecht slaagt. Vordering tot vervanging dak toegewezen nadat de door aannemer uitgevoerde herstelwerkzaamheden ondeugdelijk zijn gebleken. Vervanging is in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/16
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.149.831/01

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland C/07/185514/HL ZA 11-608 en
C/07/185805/HL ZA 11-651)

arrest van 27 december 2016

in de zaak van

1 Maatschap J.A. Janse, A.J. Janse en J.A. Janse Nagele B.V.,

gevestigd te [A] ,

2. Johannis Andries Janse,

wonende te [A] ,

3. Adriaan Johannis Janse,

wonende te [A] ,

4. J.A. Janse Nagele B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in zaak met rolnummer 11-608,
eisers in zaak met rolnummer 11-651,

hierna gezamenlijk te noemen: Janse,

advocaat: mr. C. van Schaik, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

Kampstaal B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in zaak met rolnummer 11-608,
gedaagde in zaak met rolnummer 11-651,

hierna: Kampstaal,

advocaat: mr. G.J. Baken, kantoorhoudend te Emmeloord.

1 Het verdere verloop van geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van het tussenarrest van 16 februari 2016 heeft op 12 juli 2016 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal dat van de comparitie is opgemaakt bevindt zich bij de stukken. In aanvulling daarop merkt het hof op dat Janse ten behoeve van deze comparitie delen van gevelpanelen ter griffie van het hof heeft gedeponeerd en een akte overlegging producties heeft genomen.
1.2 Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De feiten en de bespreking van de grieven 1 en 2

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 18 december 2013 in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.21) een aantal feiten vastgesteld.

2.2

Janse klaagt er in grief 1 over dat de rechtbank eraan voorbij ziet dat het in de in rechtsoverweging 3.7 van het vonnis opgenomen tekeningen en het citaat (overgenomen uit paragraaf 4.3 van 'Kwaliteitsrichtlijn Metalen Gevels en Daken' versie 2010.01 van de brancheverenigingen Dumebo DWS en MDG, hierna: de Kwaliteitsrichtlijn) niet gaat om dampdichtheid maar om waterdichtheid, namelijk de regenbelasting in de (veel lichtere) klasse B15. Janse voegt daaraan toe dat de door Kampstaal gebouwde constructie niet alleen waterdicht maar ook dampdicht moet zijn omdat het hier om een koelhuis gaat.

2.3

Kampstaal heeft betoogd dat het gehele hoofdstuk 4 van de Kwaliteitsrichtlijn van toepassing is op de door haar geleverde sandwichpaneel-constructie. Paragraaf 4.3 van dat hoofdstuk gaat in op de waterbelasting, en later in het hoofdstuk wordt nog ingegaan op de

winddichtheid/luchtdoorlatendheid. De termen winddichtheid/luchtdoorlatendheid en waterdichtheid en dampdichtheid zijn in de Kwaliteitsrichtlijn afwisselend door elkaar gebruikt doch daarmee wordt hetzelfde bedoeld, aldus Kampstaal.

2.4

Het hof overweegt als volgt. Zoals Janse in de toelichting op haar grief heeft aangegeven is de titel van hoofdstuk 4 van de Kwaliteitsrichtlijn ‘Eisen aan sandwichpaneel-constructies.’ Niet in geschil is dat Kampstaal een sandwichpaneel-constructie geleverd heeft. Het hoofdstuk is dan ook relevant voor de onderhavige zaak.
Daar komt bij dat de rechtbank de tekeningen en het citaat in rechtsoverweging 3.7 – waarvan Janse niet heeft gesteld dat deze onjuist zijn weergegeven – niet heeft geduid als betrekking hebbend op ‘dampdichtheid’. Immers, voorafgaand aan het betreffende citaat heeft de rechtbank overwogen:
‘Ten aanzien van de waterdichtheid [onderstreping door het hof] van de sandwichpaneel-constructies vermeldt de Kwaliteitsrichtlijn (paragraaf 4.3) dat:.....’

2.5

In zoverre faalt de grief. Voor zover de grief mede de strekking heeft dat de sandwichconstructie aan hogere eisen dient te voldoen dan in paragraaf 4.3 van de kwaliteitsrichtlijn zijn gesteld, komt dat hierna bij de bespreking van de overige grieven aan de orde.

2.6

Grief 2 houdt in dat de rechtbank in r.o. 3.20 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft vastgesteld dat de firma Joris Ide uit België (hierna: Joris Ide) beschikt over een CE-verklaring, gedateerd 4 januari 2010. Uit de toelichting op de grief blijkt echter dat Janse de vaststelling op zichzelf niet onjuist acht – en in zoverre faalt de grief dan ook – maar de conclusies die de rechtbank daaraan verbindt. Op de vraag welke conclusie er aan genoemde vaststelling kan worden verbonden, zal het hof hierna, bij de inhoudelijke bespreking van de overige grieven, ingaan.

2.7

Kampstaal heeft bezwaar gemaakt tegen de – ook door de rechtbank gebezigde – term: ‘koelhuis’. Zij heeft opgemerkt dat het om een kistenopslag met enkele koelcellen gaat. Het hof zal, met inachtneming van dat bezwaar spreken van een opslagloods met koelcellen. Voor het overige zal het hof van de door de rechtbank weergegeven feiten uitgaan, nu daartegen verder geen grieven of bezwaren zijn geuit. Voor zover in dit hoger beroep nog van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vaststaat, gaat het om het volgende.

2.8

Kampstaal is een onderneming die zich heeft gespecialiseerd in staal-, dak- en

wandconstructies. Kamplacon B.V. (hierna: Kamplacon) is een dochteronderneming van

Kampstaal. Janse heeft een agrarisch bedrijf.

2.9

Op 8 juni 2010 hebben Kampstaal en Janse een overeenkomst gesloten (hierna: de

overeenkomst) betreffende de levering en montage door Kampstaal van een dak- en

(binnen)wandconstructie ten behoeve van een nieuw te bouwen loods voor kistenopslag met koelcellen van Janse, voor de prijs van € 365.000,- exclusief btw. In de overeenkomst is opgenomen dat Janse dit bedrag in termijnen betaalt, namelijk de 1e termijn (€ 150.000,-) bij aanvoer sandwich dakplaten, de 2e termijn (€ 20.000,-) bij montage gereed dak, de 3e termijn (€ 120.000,-) bij aanvoer sandwich wandconstructie, de 4e termijn (€ 30.000,-) bij montage gereed wandconstructie, de 5e termijn (€ 25.000,-) bij montage gereed luiken en de
6e termijn (€ 20.000,-) bij oplevering.

2.10

Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Kampstaal van toepassing, de Dumebo DWS-voorwaarden en de Metaalunievoorwaarden.
De Metaalunievoorwaarden houden onder meer het volgende in:
Artikel 12: Oplevering van het werk
12.1 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd wanneer:
a. opdrachtgever het werk heeft goedgekeurd;
b. het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat deel als opgeleverd beschouwd;
(…)
Artikel 13: Aansprakelijkheid
13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking de schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
(…)
13.3 Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren;
(…)
Artikel 14: Garantie
14.1 Opdrachtnemer staat voor een periode van zes maanden na (op)levering in voor [G] uitvoering van de overeengekomen prestatie.
14.2 Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan.
Als blijkt dat de geleverde constructie en/of het gebruikte materiaal niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer deze herstellen of vervangen. De delen die bij opdrachtnemer vervangen worden moeten franco aan opdrachtnemer worden toegezonden. Demontage en montage van deze delen en de eventueel gemaakte reis- en verblijfkosten komen voor rekening van opdrachtgever.
(…)
14.8 Opdrachtgever kan alleen een beroep doen op garantie nadat hij aan al zijn verplichtingen ten opzichte van opdrachtnemer heeft voldaan.
(…)

Artikel 17: Betaling
(…)
17.5 De volledige vordering tot betaling is onmiddellijk opeisbaar als:
a. een betalingstermijn is overschreden;
(…)
17.6 Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.
(…)

2.11

Kampstaal heeft Janse allereerst de 3e termijn van € 120.000,- in rekening gebracht bij factuur op 17 september 2010. Dit bedrag heeft Janse voldaan.

2.12

Kampstaal heeft Janse vervolgens bij factuur van 14 oktober 2010 (vervaldatum: 13

november 2010) de 1e termijn van € 150.000,- in rekening gebracht. Dit bedrag heeft Janse, ondanks aanmaning, niet voldaan.

2.13

In verband met optredende condensatie in- en scheef gemonteerde dakpanelen op de opslagloods met koelcellen, hebben beide partijen onderzoek laten verrichten door deskundigen, Kampstaal door ir. [C] van Kettlitz Gevel- en Dakadvies B.V. (hierna: Kettlitz) en Janse door DLV Bouw, Milieu en Techniek B.V. (hierna: DLV).
Kettlitz heeft – kort samengevat – geadviseerd om ter oplossing van het probleem van condensatie ter plaatse van de dak- en gevelpanelen de voegen en overige aansluitingen aan zowel de binnen- als de buitenzijde af te kitten. DLV heeft geen advies gegeven over de methode van herstel, maar heeft wel aangegeven dat zij de voorgestelde methode van kitten onvoldoende acht.

2.14

Volgens de Kwaliteitsrichtlijn geldt bij sandwichpanelen een afwijking van ± 2,5 mm ten opzichte van de theoretische voegbreedte als maximaal toegestane afwijking in het verloop in de voegbreedte. Ten aanzien van de waterdichtheid van sandwichpaneel-constructies vermeldt de Kwaliteitsrichtlijn (paragraaf 4.3.) dat:

‘De waterdichtheid van een sandwichpaneel-constructie wordt in principe verzorgd door

de vorm van de voegconstructie, eventueel aangevuld met een aanvullende afdichting aan te brengen

tussen de buitenplaten van de panelen. (...) Sandwichpaneel-constructies met een middendichting,

zonder verdere voorzieningen, halen m.b.t. de directe regenbelasting, indien goed ontworpen,

geproduceerd en uitgevoerd, de klasse B15. Met aanvullende dichting(en) en ook panelen met een

binnen- en buitendichting (ook wel aangeduid als koelhuispanelen) kan men een (veel) hoger prestatieniveau halen.’

2.15

Kampstaal heeft bij factuur van 10 februari 2011 (vervaldatum: 12 maart 2011) de

2e, 4e en 5e termijn (in totaal € 75.000,-) aan Janse in rekening gebracht. Dit bedrag

heeft Janse niet voldaan.

2.16

De rechtbank heeft op 7 december 2011 een deskundigenbericht gelast door
[D] , werkzaam bij BOA Geveladvies, (hierna: [D] ). [D] heeft op 5 november 2012 rapport van zijn bevindingen uitgebracht. Op de vraag of Kampstaal de werkzaamheden goed heeft uitgevoerd, heeft [D] onder meer geantwoord:
‘Montage gevelpanelen

De gevelpanelen zijn niet gemonteerd volgens de richtlijnen van de leverancier. Theoretisch,

zonder rekening te houden met maattoleranties op de panelen, bedraagt de voegbreedte tussen

de omzettingen van de paneelranden 4 mm (...). In het werk bedraagt de voegbreedte gemiddeld 7 mm. Dit betekent dat er plaatselijk circa 3 mm ruimte tussen de panelen aanwezig is. Bij een meting van een deskundige van Janse is plaatselijk een gemiddelde vastgesteld van 8,6 mm.

De afwijkingen in de voegbreedte zijn te veel om aan de luchtdoorlatendheidseisen van de kwaliteitsrichtlijn te voldoen. De oorzaak is wellicht voor een deel te wijten aan de montage en voor

een deel door toleranties op de afmetingen van de panelen. Bij geringe afwijkingen passen de

panelen niet goed op elkaar. Dit kan worden gezien als fabricagefout.

Scheefstand van de dakpanelen

Een aantal dakpanelen is in meer of mindere mate scheef gemonteerd. Uiteraard behoren de

panelen recht te liggen. Op een enkele locatie liggen de panelen wel erg scheef ten opzichte

van elkaar. Tijdens de montage had hier beter op moeten worden gelet en hadden correcties

moeten worden uitgevoerd. In dat opzicht zijn de dakpanelen niet volgens goed vakmanschap gemonteerd. Toetsing aan de kwaliteitsrichtlijn is niet mogelijk omdat dit aspect niet is omschreven.
Luchtdichtheid van de dakpanelen

De horizontale overlappen van de dakplaten sluiten onvoldoende op elkaar aan, waardoor

luchtstromingen naar binnen kunnen ontstaan Eén en ander is vastgesteld door Building Doctor

met rookproeven. Aan de hand van foto's is dit goed waar te nemen. Vooral bij koelloodsen

moeten luchtstromingen worden voorkomen.

Aan de binnenzijde is goed zichtbaar dat de panelen soms in hoogte ten opzichte van elkaar

verspringen. Hierdoor zijn de voegen onvoldoende luchtdicht. Hoogstwaarschijnlijk zijn op deze

plaatsen de panelen niet volgens goed vakmanschap zijn gemonteerd. Het is echter ook mogelijk

dat de dakpanelen op voorhand al vervormd waren als gevolg van het afkoelingsproces

tijdens de productie. Deze gebreken hebben invloed op het bouwfysisch functioneren van de

dakconstructie. Ook vanaf de binnenzijde moeten herstelmaatregelen worden uitgevoerd.’

In antwoord op de vraag welke werkzaamheden minimaal nog uitgevoerd moeten worden om de constructie lucht- en dampdicht te maken, heeft [D] geantwoord:
‘Werkzaamheden gevelpanelen

Om de constructie vocht- en luchtdicht c.q. voldoende dampdicht te krijgen, moeten de voegen

van de gevelpanelen aan zowel de binnen- als buitenzijde worden afgedicht. De dichting aan de

buitenzijde moet luchtdicht en dampremmend zijn. Er moet worden voorkomen dat er vochtige

lucht van buiten in de voegaansluiting komt. Vocht als gevolg van diffusie leidt bij een minder

dampdichte voegvulling aan de binnenzijde niet tot condensatieproblemen.

Om het risico van inwendige condensatie te verminderen, wordt geadviseerd de binnendichting

op enkele strategische plaatsen open te laten (bijvoorbeeld op moeilijk te bereiken plaatsen).

De functie van de kitvoeg aan de binnenzijde is tevens om vervuiling van de voegen uit oogpunt

van hygiëne te voorkomen.
Uitvoering van de buitendichting (zichtwerk)

Aan de buitendichting moeten hoge eisen worden gesteld. Uit oogpunt van duurzaamheid kan

dan het beste een gewapend afdichtingsysteem (bijvoorbeeld van Liquid Rubber, Triflex o.g.)

worden aangebracht. Dit systeem is duurzaam en elastisch. Tevens kan het systeem in kleur

worden toegepast. Het nadeel van dit systeem is dat het arbeidsintensief is, en dus duur.

De levensduur van het systeem wordt geschat op 25 jaar.

Een goedkoper alternatief is het aanbrengen van een kitvoeg tussen de panelen. Ook deze

afdichting is functioneel indien hoge eisen aan de kit en de uitvoering worden gesteld.

MS-polymeerkit en polyurethaankit zijn tevens duurzaam en kunnen goed hechten. De duurzaamheid

van het systeem bedraagt 10 tot 15 jaar. Bij de applicatie moet er op worden gelet

dat er geen drievlakshechting ontstaat. De werkzaamheden moeten door een professioneel

kitbedrijf worden uitgevoerd.

Op locaties waar veel beweging in de constructie wordt verwacht (bijvoorbeeld bij dilataties)

moet een gewapend afdichtingssysteem worden toegepast.

Uitvoering van de buitendichting (geen zichtwerk)

Op plaatsen waar aan de buitenzijde van de sandwichpanelen stalen geprofileerde gevelplaten

worden aangebracht, komen de voegen van de sandwichpanelen niet in het zicht. Op deze

plaatsen kunnen de voegen worden afgeplakt met butyltape. Deze afdichting is op deze locatie zeer functioneel en duurzaam. Deze kan functioneel blijven tot einde referentieperiode van het

gebouw. Esthetisch echter niet fraai en onvoldoende UV-bestand om het onafgedekt toe te

passen.
Werkzaamheden dakpanelen

Ook de dakconstructie moet voldoende luchtdicht en dampremmend zijn. De verticale overlappen

aan de buitenzijde zijn voldoende luchtdicht omdat hier een kitband in de overlap aanwezig

is. De horizontale overlappen zijn onvoldoende luchtdicht. De overlappen moeten worden afgewerkt

met een gewapend coatingsysteem (bijvoorbeeld Triflex Liquid Rubber o.g.). Aan de binnenzijde

moeten de dakplaten bij de naden worden afgedicht met een kitvoeg (MS-polymeerkit

of polyurethaankit, type F-25 LM, volgens ISO 11600).

De kitvoegen hoeven bij de opleggingen niet te worden doorgezet. Hierdoor blijft de binnendichting

voldoende open zodat de kans op inwendige condensatie klein blijft.
Algemene opmerking

De kans op condensatie op enig punt van de constructiedelen is in dit project niet uit te sluiten

dat de klimaatomstandigheden binnen extreem zijn (hoge relatieve vochtigheid).’
[D] heeft aangegeven wat de financiële waarde is van deze werkzaamheden om de constructie voldoende damp- en luchtdicht te krijgen en van de werkzaamheden die nog volgens het contract uitgevoerd dienden te worden:
‘1. Aanbrengen van kitvoegen aan de binnen- en buitenzijde van de gevelpanelen

bij de voegen en andere aansluitingen € 29.500

2. Aanbrengen van kitvoegen bij de onderaansluitingen van de gevelpanelen € 2.500

3. Aanbrengen van kitvoegen in de naden tussen de gevelpanelen aan de bovenzijde € 5.000

4. Aanbrengen van kitvoegen aan de binnenzijde van de langsnaden van de dakplaten € 10.500

5. Aanbrengen van een gewapend coatingsysteem ter plaatse van de horizontale

overlappen aan de buitenzijde € 15.000

6. Bereikbaarheidskosten € 5.000

7. De kosten van de nog uit te voeren werkzaamheden volgens contract € 9.000

€ 76.500

Indien de voegen aan de buitenzijde van de gevelpanelen worden afgedicht met een gewapend

coatingsysteem, bedragen de meerkosten bij punt 1: € 36.000,--. Alle bedragen zijn exclusief BTW.’
Op de vraag of het dak, mede gezien de Kwaliteitsrichtlijn geaccepteerd moet worden heeft [D] opgemerkt:
‘De dakpanelen aan de bovenzijde van de dakconstructie zijn in meer of mindere mate scheef

gemonteerd. Uiteraard behoren de panelen recht te liggen ten opzichte van de daaronder liggende

panelen. Tijdens de montage had hier beter op moeten worden gelet en hadden correcties

moeten worden uitgevoerd. In dat opzicht zijn de dakpanelen niet volgens goed vakmanschap

gemonteerd. In de kwaliteitsrichtlijn wordt niet specifiek gesproken over het in één lijn liggen van dakplaten. Technisch voldoet het dak echter (na het afdichten van de naden). Er is wel sprake van een

esthetisch gebrek (schade).’

2.17

Kampstaal heeft vervolgens nog informatie in het geding gebracht van haar leverancier, Joris Ide, van Kingspan Duurzame Bouwsystemen uit Tiel, een andere leverancier van sandwich panelen, alsmede van Isosystems B.V., een bedrijf dat zich bezig houdt met het de bouw van geconditioneerde ruimtes in de voedingsindustrie. Janse heeft op haar beurt informatie in het geding gebracht van de door haar geraadpleegde Lijmacademie en van de kitproducent Sika Nederland B.V.
Voor een uitvoerige weergave van de inhoud van de verschillende rapporten, brieven en
e-mails verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 (rechtsoverweging 3.6 e.v).

2.18

Joris Ide beschikt over een CE-verklaring ''Declaration of conformity' met

betrekking tot 'Selfsupporting double skin metal faced insulating panels'. Deze verklaring is gedateerd: 4 januari 2010.

2.19

Op 4 juli 2012 heeft een controle van de opslagloods met koelcellen plaatsgevonden door ambtenaren van de gemeente Noordoostpolder. Bij brief van 23 juli 2012 heeft de manager Handhaving van die gemeente aan Janse het volgende, voor zover hier van belang, medegedeeld:
‘Conclusie

Door de toegepaste dakbedekking, de onzekerheid over de vulling van de sandwichpanelen

van de wanden en de boxdeuren, de door de binnenwanden doorlopende staalconstructie en het niet zelfsluitend zijn van de deuren van de boxen hebben de boxen niet de volgens de vergunning vereiste weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van 30 minuten.’

2.20

Bij schrijven van 9 april 2014 heeft de gemeente Janse met betrekking tot de brandveiligheid het volgende bericht:
‘De kistenberging voldoet nu aan de erop van toepassing zijnde brandveiligheidseisen. Uit de namens u door buro Appel overgelegde vuurlastberekening blijkt de kistenberging als een brandcompariment opgevat te kunnen worden. Wel dient dan de scheiding tussen de kistenberging en de bestaande loods 60 minuten brandwerend te zijn.
Dat laatste is het geval: gaten in de wand zijn dichtgezet met steenwol en afgedekt met brandwerende beplating en leidingdoorvoeren zijn op adequate wijze brandwerend afgedicht. Het platte dak nabij de scheiding is met brandwerende beplating betimmerd.’

2.21

Na het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 december 2013 heeft Janse betaald waartoe zij veroordeeld was en heeft Kampstaal de gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Kampstaal heeft werkzaamheden uitgevoerd.

2.22

Op 25 augustus 2014 heeft Kampstaal in aanwezigheid van Kettlitz

een vooropname gedaan waarbij eveneens werd geconstateerd dat het dak niet

waterdicht was.

2.23

De raadsman van Janse heeft Kampstaal vervolgens bij aangetekende brief van
29 augustus 2014 onder meer bericht:
‘(…) Inmiddels zijn de herstelwerkzaamheden afgerond, uw onderaannemers zijn

vertrokken.

Bij een vooropname op 25 augustus jl. is gebleken dat het door [D] aanbevolen

herstel als definitief mislukt moet worden beschouwd. De door u aangebrachte

gewapende coating op de dakpanelen blijkt los te laten. Onder de coating is water

aangetroffen. De gewapende coating zal bij vorst verder los vriezen. De door [D]
aanbevolen werkwijze blijkt niet opgewassen tegen de krimp en uitzettingskrachten in

de onderlinge panelen en/of de "werking" tussen de onderlinge panelen. Op 80 a 90%

van de dakpanelen laat bovendien de door Joris Ide aangebrachte plastisolcoating los

waardoor het staal bloot ligt en roestvorming is ontstaan die door het aanwezige

regenwater onder de door u aangebrachte gewapende coating sneller zal verlopen.

Het dak is bovendien niet waterdicht.

De zichtzijde van de gevels zijn in afwijking van de aanbevelingen van [D] niet

afgedicht met een gewapende coating. Voor de afdichting met kit is door u gekozen

voor andere kit dan [D] in zijn rapport heeft genoemd. Namens cliënten is daartegen

geprotesteerd. De voegen van de wand- en gevelpanelen zijn bovendien niet gekit in

een tweevlakshechting zoals [D] uitdrukkelijk heeft voorgeschreven, maar in een

niet duurzame drievlakshechting.

De dampdichtheid die eerder een factor 25 onder de norm bleek te liggen, ligt nog

steeds onder de norm en men behoeft geen hoogleraar fysica te zijn om te begrijpen

dat de dampdichtheid in de nabije toekomst nog verder terug zal lopen.

Hoewel uit het voorgaande volgt dat u blijvend in gebreke zult zijn, stel ik u ten

overvloede nogmaals in gebreke en sommeer u om uiterlijk donderdag 25 september

2014 te 14.00 uur mij schriftelijk te berichten dat u bereid bent om in een nader in

overleg te bepalen periode over te gaan tot algehele vervanging op uw kosten van de

dak- en wandpanelen en realisatie van een dampdichte constructie met vier

brandcompartimenten (overeenkomstig de voorschriften van de gemeente) en met

behulp van nieuwe functioneel geschikte panelen met CE-markering, een en ander

onder restitutie van de ten onrechte door cliënten betaalde boeterente.(…)’

2.24

Kampstaal heeft bij brief van 3 september 2014 laten weten geen gevolg aan deze sommatie te zullen geven.

2.25

Kettlitz heeft naar aanleiding van zijn inspectie van de door Kampstaal verrichte werkzaamheden in een rapport van 20 oktober 2014 geconcludeerd:
‘De door de Rechtbank aan Kamplacon opgedragen werkzaamheden conform het

deskundigenrapport 11-G-0287 d.d. 20-12-2011 zijn uitgevoerd.’

2.26

In een rapport van dezelfde datum (20 oktober 2014) heeft Kettlitz op verzoek van Kampstaal verslag gedaan van zijn bevindingen naar aanleiding van een onderzoek naar de oorzaak van de lekkages die ter plaatse van de van Triflex voorziene eindoverlappen tussen de dakpanelen, zoals die naar aanleiding van het vonnis bij Janse zijn aangebracht. De conclusies van Kettlitz luiden:
1. Triflex is bij uitstek een geschikt materiaal om aansluitingen, ook die onderhevig zijn aan

vervormingen en bewegingen, duurzaam waterdicht te maken.

Deze afwerklaag is bij het onderhavige project correct aangebracht en vertoont geen

gebreken.

2. Vreemd genoeg blijkt deze voorziening echter het omgekeerde effect te hebben gehad:

vanuit een situatie zonder lekkages treden er nu na het aanbrengen van het Triflex opeens bij

meerdere eindoverlappen wel lekkages op!

3. De enige mogelijke verklaring voor deze situatie is dat vocht en/of vochtige lucht, dat ook in

het verleden blijkbaar in de overlappen terecht kwam, nu als gevolg van het aanbrengen van

het Triflex niet langer meer via de eindoverlappen zijn weg naar buiten kan vinden en als

gevolg daarvan opgesloten raakt en vervolgens een weg naar binnen toe weet te vinden.

4. Omdat volgens mededeling de problemen uitsluitend optreden tijdens regenval, ligt

condensatie als oorzaak niet voor de hand zodat alleen naar de mogelijkheid van lekkages

door regenwater is gekeken.

5. De langsoverlappen vormen de enige mogelijke inwaterpunten. Kenmerkend aan deze

overlappen is een kleine holle onder de van afdichtband voorziene top. Dit betekent dat door

de wind tegen de eindgolf opgestuwd, afstromend regenwater via deze holle ruimte naar

beneden kan lopen.

6. Dit water komt t.p.v. de eindoverlap de kopkant (bovenzijde) van het schuin hieronder

gelegen dakpaneel tegen. Deze kopkant vormt een blokkade. Zonder Triflex-afdichting ter

plaatse buigt dit water hier haaks af en loopt naar buiten. Echter na het afplakken met Triflex

kan dit water niet meer uit deze overlap lopen en zal een weg naar binnen zoeken.

7. De oplossing ligt in het voorkomen dat er water in de langsoverlappen kan dringen. Dit is te

bereiken door alle langsoverlappen, gesitueerd boven eindoverlappen, langs hun randen

waterdicht af te sluiten. Dit kan ook met Triflex maar bijvoorbeeld ook met een geschikte kit.

2.27

Kampstaal heeft vervolgens kit langs de randen van de eindoverlapping aangebracht.

2.28

Op 7 november 2014 heeft Kampstaal Janse een factuur gestuurd voor de 6e termijn, de opleveringstermijn. Janse had die termijn, ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank, reeds voldaan.

2.29

Building Doctor heeft na het uitvoeren van de in r.o. 2.27 genoemde nadere herstelwerkzaamheden op verzoek van Janse een onderzoek ingesteld om de laatste stand van zaken in beeld te brengen. Building Doctor heeft in dat kader een aantal thermografische opnamen van de reparaties van het dak gemaakt. In het rapport van 5 maart 2015 heeft Building Doctor bij deze thermografische opnamen vermeld:
‘In het dak zijn stukken opgelijmd om het dak waterdicht te maken. Bij deze opname is vocht in de aansluiting zichtbaar.’

En:
‘Op de naden zijn stukken aangebracht om het dak waterdicht te maken. Onder het materiaal zijn temperatuur verlagingen zichtbaar. Dit duidt op ingesloten vocht. Bij een temperatuurswisseling zal deze aansluiting door de zetting van het materiaal stukgedrukt worden.’
Verder is over de staat van het dak onder meer het volgende opgemerkt:
‘a) Het dak is niet correct aangebracht en ligt niet in één lijn.
b) Bij de overlappende delen zijn stroken aangebracht om de aansluiting waterdicht te maken. Dit is een zeer amateuristische oplossing die geen duurzame oplossing voor dit probleem biedt.
c) Het dak is voorzin van een opgeplakte rand om te zorgen dat het dak waterdicht blijft. Dit is geen duurzame oplossing. Bij temperatuurswisselingen wordt deze aansluiting open gedrukt.
d) Op de opgeplakte strook is weer een extra stuk opgeplakt. Een oplossing als deze op een nieuw aangebracht dak is eigenlijk te gek voor woorden. Dit voldoet aan geen enkele norm en is geen oplossing voor meerdere decennia.’

3 Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1

Kampstaal heeft Janse in eerste aanleg gedagvaard (zaaknummer rechtbank: C/07/185514/HL ZA 11-608) en – na wijziging van eis – gevorderd dat de rechtbank
‘bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Janse veroordeelt, zo nodig beveelt, om Kampstaal binnen 14 dagen na betekening

van het vonnis toe te laten tot het werk, teneinde de door de deskundige in diens rapport van

5 november 2012 (blad 10) omschreven werkzaamheden uit te voeren, een en ander met

uitzondering van de onder de nummers 5 tot en met 8 op blad 7 van voornoemd rapport

genoemde werkzaamheden, zulks op straffe van een hoofdelijk aan Kampstaal te verbeuren

dwangsom van € 25.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat Janse in gebreke blijft aan

deze veroordeling of dit bevel te voldoen;

II. Janse hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om

aan Kampstaal te voldoen € 311.516,85, te vermeerderen met de contractuele rente over

€ 291.550,- vanaf 29 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. Janse hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in

de kosten van de procedure, die van het gelegde conservatoire derdenbeslag, de gerechtelijke deskundige en de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de contractuele rente over deze kosten vanaf 7 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.’

3.2

Janse heeft op haar beurt Kampstaal gedagvaard (zaaknummer rechtbank: C/07/185805/HL ZA 11-651) en – na wijziging van eis – gevorderd dat de rechtbank
‘bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Kampstaal veroordeelt om op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor

iedere kalenderdag die Kampstaal binnen twee maanden na betekening van dit vonnis in

gebreke blijft met:

a. algehele vervanging van de bestaande gevel- en dakpanelen van het koelhuis

door nieuwe gevel- en dakpanelen conform de overeengekomen specificaties en

isolatiewaarden, behoudens de isolatievulling van de sandwichpanelen die uit PIR moet

bestaan, en daarbij te voldoen aan de eis van lucht- en dampdichtheid voor de koeling en

bewaring van agrarische producten en de eis van brandwerendheid en voltooiing van het

gehele werk binnen zes maanden na aanvang;

b. voltooiing van de resterende opleveringspunten binnen zes maanden na aanvang;

2. Kampstaal veroordeelt om aan Janse uit hoofde van schadevergoeding te voldoen

als voorschot € 339.000,- verhoogd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf
2 mei 2011;

3. Kampstaal veroordeelt om aan Janse te betalen de kosten van de procedure.’

3.3

De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld. De rechtbank heeft vastgesteld dat Kampstaal het werk ten tijde van het vonnis nog niet had afgemaakt en dat Janse niet alle haar toegezonden facturen had betaald en dat beide partijen een beroep hadden gedaan op een opschortingsrecht. De rechtbank heeft de bevindingen van de [D] gevolgd en heeft geoordeeld dat Kampstaal in de gelegenheid dient te worden gesteld het werk volgens de aanbevelingen van [D] af te maken. De stellingen van Janse aangaande de brandwerendheid van de panelen en de gebrekkige kwaliteit daarvan (het ontbreken van een CE-markering) zijn door de rechtbank verworpen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Janse zich ten onrechte op een opschortingsrecht heeft beroepen omdat naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan dat voorafgaande aan die opschorting sprake was van enige niet-nakoming aan de kant van Kampstaal. De door Janse geconstateerde scheefstand van de dakpanelen was niet ernstig genoeg om de volledige vervanging van die panelen te verlangen en de door Janse geconstateerde condens- en ijsvorming was oplosbaar door het aanbrengen van kitvoegen tussen de panelen, hetgeen Kampstaal als onderdeel van de overeenkomst wilde uitvoeren. In het in beide zaken gezamenlijk gewezen eindvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank vorderingen van Kampstaal toegewezen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsommen zijn gemaximeerd op € 250.000,-.
De vorderingen van Janse zijn afgewezen. Janse is in beide zaken in de proceskosten veroordeeld.

4 Wijziging van eis

4.1

Janse heeft haar eis in hoger beroep bij memorie van grieven vermeerderd en ter gelegenheid van de comparitie van partijen verminderd, aldus dat deze thans luidt als volgt:
‘bij arrest en voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Midden Nederland, tussen partijen gewezen op 18 december 2013 onder rolnummers C/07/185514/HLZA 11-608 en C/07/185805 /HA ZA 11-651, te vernietigen en opnieuw rechtdoende (…)geïntimeerde, de besloten vennootschap Kampstaal B.V., te veroordelen tot:

1. algehele vervanging - binnen drie maanden na betekening aan Kampstaal van het door

uw Gerechtshof te wijzen arrest - van de bestaande gevel- en dakpanelen op het koelhuis

aan de [a-straat] 11 te [A] , door nieuwe gevel- en dakpanelen (gevuld met PIR

isolatieschuim) voorzien van CE-markering conform de overeengekomen condities en

isolatiewaarden en daarbij te voldoen aan de eisen van brandwerendheid en lucht- en

dampdichtheid voor de koeling van bewaring landbouwproducten, op verbeurte van een

dwangsom van € 5.000,-/dag voor iedere dag die Kampstaal B.V. na ommekomst van die

drie maanden met vervanging in gebreke blijft.

2. betaling aan appellanten van € 93.647,46 uit hoofde van restitutie van ten onrechte op
31 december 2013 aan geïntimeerde voldane vertragingsrente, verhoogd met de wettelijke

handelsrente daarover sedert 1 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

3. betaling aan appellanten van de ten onrechte door appellanten op 31 december 2013 aan

geïntimeerde betaalde buitengerechtelijke kosten ad € 8.670,- te verhogen met de wettelijke

handelsrente daarover sedert 1 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

4. betaling aan appellanten van de proceskosten ten bedrage van € 15.650,31 die

appellanten op 31 december 2013 aan geïntimeerde hebben voldaan uit hoofde van het

vonnis van de rechtbank d.d. 13 december 2013 [het hof verstaat: 18 december 2013], verhoogd met de wettelijke handelsrente daarover sedert 1 januari 2014 tot de dag der algehele voldoening.

5. betaling aan appellanten van € 177.800,00 excl. btw terzake van gederfde

oogstopbrengst, verhoogd met de wettelijke handelsrente daarover sedert 25 september

2014 tot aan de dag der algehele voldoening.

6. betaling aan appellanten van € 26.880,- voor ieder jaar sedert 2011 tot aan de aanvang

van het koelseizoen in het jaar waarin de opslag van 5.800 kuubskisten in het koelhuis

ingevolge brandveiligheidseisen alsnog door de gemeente aan appellanten wordt

toegestaan.

7. betaling aan appellanten van de proceskosten van deze procedure, de na-kosten

daaronder begrepen.’

4.2

Kampstaal heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met [G] procesorde. Ter zake van de vordering van Janse zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

5 De beoordeling van de overige grieven

5.1

De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen r.o. 5.11 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de stelling van Janse dat Kampstaal gebrekkige materialen heeft toegepast, heeft verworpen. Janse heeft in dat kader aangevoerd dat de nokken en uitsparingen van de sandwichpanelen niet goed in elkaar passen, waardoor sprake is van verticale luchtkanalen tussen de isolatiekernen. Verder heeft zij benadrukt dat de panelen niet voorzien waren van een sticker met CE-markering, terwijl de Kwaliteitsrichtlijn voorschrijft dat sandwichpanelen CE-gemarkeerd dienen te zijn volgens NEN-EN 14509.
Grief 5 is gericht tegen het in r.o. 5.14 vervatte oordeel van de rechtbank dat Janse zich niet op een opschortingsrecht mocht beroepen omdat niet was komen vast te staan dat er voorafgaand aan die opschorting sprake was van enige niet nakoming aan de kant van Kampstaal.
Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte het oordeel van de door haar benoemde deskundige [D] over (het kitten van) de gevelpanelen heeft gevolgd (r.o. 5.10 van het vonnis).
Grief 7 is gericht tegen het in r.o. 5.12 vervatte oordeel van de rechtbank dat Janse haar stelling dat Kampstaal wanprestatie heeft gepleegd door het dak niet uit te voeren in brandwerend materiaal, onvoldoende heeft onderbouwd.
Grief 8 houdt in dat de rechtbank in navolging van [D] ten onrechte de bestaande constructie en slordige uitvoering tot uitgangspunt heeft genomen bij de voorgestelde aanpassingen die tot dampdichtheid zouden moeten leiden. Vervanging van dak- en gevelpanelen is ook na de door Kampstaal verrichte herstelwerkzaamheden nog noodzakelijk omdat het pand niet dampdicht is, er water zit opgesloten tussen de dakpanelen, het dak na november 2014 nog heeft gelekt – waarbij onduidelijk is of het om regen- of condenswater gaat –, de isolatiekernen niet goed aansluiten waardoor de overeengekomen isolatiewaarde niet wordt gehaald, er goedkope kit is aangebracht in drie-vlaks hechting in plaats van de voorgeschreven twee-vlaks hechting en de dakpanelen gevuld zijn met PUR waardoor deze onvoldoende brandwerend zijn, aldus Janse.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij zal het hof eerst ingaan op het contractuele kader omdat partijen daarover van mening verschillen.
Contractueel kader

5.2

Partijen zijn het erover eens dat hun contractuele verhouding in ieder geval wordt bepaald door de inhoud van de opdrachtbevestiging van 8 juni 2010 en de daarin genoemde algemene leveringsvoorwaarden van Kampstaal, de Metaalunievoorwaarden en de Kwaliteitsrichtlijn Metalen Gevels en Daken 2010 van de vakorganisaties Dumebo DWS en MDG, alsmede door het Bouwbesluit.

5.3

Janse stelt dat tot de contractuele verhouding ook behoren: de bouwvergunning met voorschriften en bijbehorende tekeningen en de Testingrules of the European Quality Association for Panels and Profiles van 24 oktober 2006 (hierna: Testingrules).
Kampstaal heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de bouwvergunning met bijbehorende voorschriften en tekeningen haar pas aan het eind van de procedure in eerste aanleg bekend is geworden en dat zij bij de aanvraag van die vergunning ook niet betrokken is geweest. Met de Testing Rules is Kampstaal niet bekend.

5.4

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De bouwvergunning is pas op 29 juli 2010 verleend, derhalve na het sluiten van de overeenkomst. In de opdrachtbevestiging van 8 juni 2010 wordt niet verwezen naar de (aanvraag voor de) bouwvergunning of bijhorende tekeningen. Kampstaal heeft betoogd dat zij de bouwvergunning niet eerder dan in het kader van de procedure in eerste aanleg onder ogen heeft gekregen. Janse heeft dat weliswaar betwist, maar heeft niet gesteld wanneer, door wie en op welke wijze de bouwvergunning ter kennis van Kampstaal is gebracht. Nu Janse haar stelling dat de bij de bouwvergunning behorende voorschriften en tekeningen deel uitmaken van de overeenkomst aldus niet naar behoren heeft onderbouwd, is voor bewijslevering op dit punt geen plaats. Overigens ontbreekt een daarop toegespitst bewijsaanbod ook.

5.5

Janse heeft zich in de memorie van grieven op het standpunt gesteld dat de toepasselijkheid van de Testingrules volgt uit pagina 133 van de bij de Kwaliteitsrichtlijn behorende Technische richtlijn, zoals door haar overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de raadsman van Janse aangegeven dat met de eerder door Janse genoemde ATTMA- richtlijnen de Testingrules worden bedoeld.

5.6

Kampstaal heeft bij memorie van antwoord, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van ir. [C] , mede-opsteller van de Kwaliteitsrichtlijn, betoogd dat de productie waarnaar Janse verwijst, een niet-geautoriseerde versie van de Kwaliteitsrichtlijn is. Van toepassing is versie 2010.1 van de Kwaliteitsrichtlijn, aldus Kampstaal. Bij memorie van antwoord is een volledig exemplaar daarvan overgelegd.

5.7

Janse heeft vervolgens ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep niet gemotiveerd betwist dat de door Kampstaal overgelegde versie van de Kwaliteitsrichtlijn, de op het moment van het sluiten van de overeenkomst geldende versie was. Het hof zal dan ook van die versie uitgaan.

5.8

Janse heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de toepasselijkheid van de Testingrules voortvloeit uit de volgende alinea van pagina 119 van de Kwaliteitsrichtlijn (versie 2010.1):
‘De volgens dit hoofdstuk door de leverancier te verstrekken materiaal-, productie- en eventuele toepassingsinformatie dient, waar mogelijk, te worden bepaald op basis van de Nederlandse/Europese regelgeving en relevante normen. Voor materialen c.q. producten en/of omstandigheden, waarin deze regelgeving en normen niet (afdoende) kan voorzien, en daar waar dit in genoemde documenten voorgeschreven is, moet gebruik worden gemaakt van relevante buitenlandse normen’.

5.9

De raadsman van Kampstaal heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de toepasselijkheid van de Testingrules uit genoemde alinea volgt. Hij heeft benadrukt dat aan de in de Kwaliteitsrichtlijn omschreven voorwaarden niet is voldaan.

5.10

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Janse heeft de stelling van Kampstaal dat in casu NEN-normen van toepassing zijn, niet weersproken. De situatie dat er geen relevante (Nederlandse/Europese) normen zijn, doet zich derhalve niet voor.

5.11

In de opdrachtbevestiging wordt geen melding gemaakt van de Testingrules. Dat er een ander document voorhanden is waarin deze regels wel van toepassing zijn verklaard of dat de toepasselijkheid van deze regels op andere wijze is overeengekomen, is gesteld noch gebleken.

5.12

De conclusie moet daarom zijn dat de bouwvergunning en de daarbij behorende tekeningen noch de Testingrules deel uitmaken van de overeenkomst van partijen.

(Gedeeltelijke) oplevering in week 44 en 45 van 2010?

5.13

Kampstaal heeft, onder verwijzing naar artikel 12.1 van de Metaalunievoorwaarden het verweer gevoerd dat er in week 44 en 45 van 2010 een feitelijke oplevering heeft plaatsgehad doordat Janse één koelcel in gebruik heeft genomen zonder daarbij haar rechten voor te behouden, terwijl zij naar eigen zeggen al in november 2010 had geconstateerd dat er sprake was van een gebrek. Kampstaal stelt zich op het standpunt dat zij om die reden niet meer aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele gebreken en dat de vorderingen van Janse op die grond moeten worden afgewezen.

5.14

Janse heeft aangevoerd dat zij op 30 oktober 2010, na ontvangst van een betalingsherinnering voor de factuur van 14 oktober 2010 – waarvan de vervaldatum nog niet verstreken was – bij de bedrijfsleider van Kampstaal heeft geklaagd over het feit dat de dakpanelen scheef waren gelegd en hem heeft medegedeeld dat Kampstaal ook geen verdere betalingsherinneringen behoefde te sturen zolang dat niet gecorrigeerd was. Toen het eind november begon te vriezen, bleek dat sprake was van condens- en ijsvorming in de cel die al gereed was. Kampstaal heeft vervolgens Kettlitz ingeschakeld die op 2 december 2010 een visuele inspectie uitvoerde en op 20 december 2010 rapport uitbracht van zijn bevindingen.

5.15

Het hof overweegt als volgt.
Artikel 12 van de Metaalunievoorwaarden houdt onder meer het volgende in :
‘12.1 Het werk wordt als opgeleverd beschouwd wanneer:
a. opdrachtgever het werk heeft goedgekeurd;
b. het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat gedeelte als opgeleverd beschouwd;

c. opdrachtnemer schriftelijk aan opdrachtgever heeft medegedeeld dat het werk is voltooid en opdrachtgever niet binnen 14 dagen na de mededelling schriftelijk kenbaar heeft gemaakt of het werk al dan niet is goedgekeurd;
d. opdrachtgever het werk niet goedkeurt op grond van kleine gebreken of ontbrekende onderdelen die binnen 30 dagen kunnen worden hersteld of na geleverd en die ingebruikname van het werk niet in de weg staan.
(…)’

5.16

Tussen partijen staat vast dat Kampstaal haar werkzaamheden in november 2010 nog niet had afgerond en het werk ook nog niet voor oplevering had aangeboden. Janse heeft in november 2010 slechts één van de zich in de opslagloods bevindende koelcellen in gebruik genomen, naar zij zegt noodgedwongen omdat de oogst voor de vorst moest worden opgeslagen. Ingebruikname van één deel van het werk kan niet als oplevering van het gehele werk, doch hooguit van dat ene deel worden aangemerkt. Anders dan Kampstaal heeft gesteld, had Janse echter vóór de ingebruikname van die koelcel, namelijk op 30 oktober 2010 na ontvangst van een betalingsherinnering voor de factuur van 14 oktober 2010, al een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de wijze van montage van het dak. [E] , technisch adviseur van Kampstaal, heeft dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg bevestigd. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen sprake van dat Janse het werk in november 2010 zonder voorbehoud in gebruik heeft genomen, waardoor het werk als goedgekeurd en opgeleverd zou moeten gelden en Kampstaal niet aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor de door Janse gestelde gebreken. Dat Kampstaal het werk zelf ook niet als opgeleverd beschouwde, blijkt wel uit het feit dat zij Janse de
6e termijn, de opleveringstermijn, pas op 7 november 2014, na uitvoering van de werkzaamheden volgens het rapport [D] , in rekening heeft gebracht.
Het verweer van Kampstaal dat er in week 44 en 45 van 2010 een feitelijke oplevering heeft plaatsgehad wordt dan ook verworpen.

5.17

Toen eind november 2010 de vorst intrad en ijsvorming in de koelcel bleek op te treden, heeft Janse ook daarvan onmiddellijk melding gemaakt bij Kampstaal, die de betreffende klacht in behandeling heeft genomen door Kettlitz op 2 december 2010 een onderzoek te laten instellen.

5.18

Kampstaal heeft haar werkzaamheden in januari 2011 opgeschort omdat betaling van de factuur van 14 oktober 2010 (vervaldatum 13 november 2010) die zag op de eerste termijn van € 150.000,- ‘bij aanvoer sandwich dakplaten’ uitbleef.

5.19

Het hof zal verderop in dit arrest ingaan op de vraag wie van partijen gerechtigd was de nakoming van haar verplichtingen op te schorten.


Herstel volgens aanbevelingen [D] ?

5.20

Nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen, heeft Kampstaal werkzaamheden verricht ter afronding en tot herstel van het werk.

5.21

Janse heeft geklaagd dat Kampstaal dit niet volgens de aanbevelingen van [D] heeft gedaan doordat Kampstaal:
-de voegen aan de buitenzijde van de gevels heeft voorzien van kit en niet van gewapende coating;
- de kit niet met een 2-vlakshechting maar met een 3-vlakshechting heeft aangebracht;
- aan de binnenzijde andere kit heeft toegepast dan voorgeschreven.

5.22

Het hof overweegt als volgt. Kampstaal was op grond van het vonnis niet gehouden de gewapende coating toe te passen. De deskundige heeft immers aangegeven dat het aanbrengen van een kitvoeg – mits goed uitgevoerd – ook functioneel is.
Kampstaal heeft gemotiveerd betwist dat zij andere kit heeft gebruikt dan voorgeschreven en dat de kit in 3-vlakshechting is aangebracht. Zij heeft in dat verband verwezen naar de e-mail van het kitbedrijf Groothuis B.V. van 29 april 2014, de verklaring van de producent van de kit, Otto Chemie van 10 september 2014 en de verklaring van Kettlitz van 20 oktober 2014 (producties 4, 5 en 6 bij mva). Janse heeft zijn stellingen ten aanzien van de kit en de wijze van aanbrengen daarvan mede gezien in het licht van het gemotiveerde verweer van Kampstaal, niet althans onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt die stellingen dan ook en houdt het ervoor dat Kampstaal de werkzaamheden conform de aanbevelingen van [D] heeft verricht, gelijk Kettlitz in zijn verklaring van 20 oktober 2014 heeft bevestigd.
Beantwoordt de loods na het herstel aan de overeenkomst?

5.23

Janse stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat de opslagloods met koelcellen ook na de door Kampstaal uitgevoerde herstelwerkzaamheden nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordt.
Volgens Janse is er ook nu nog sprake van de volgende gebreken:
(a) Kampstaal heeft nagelaten om vier brandcompartimenten te realiseren die een vuurbelasting van tenminste 30 minuten kunnen weerstaan voor 5800 kuubskisten;
(b) de gevelconstructie is niet dampdicht doordat de isolatiekernen van de sandwich gevelpanelen niet goed aansluiten ten gevolge van slordige montage en een fabrieksfout in de maatvoering van de gevelpanelen met te brede nokken en te smalle joints; de panelen zijn ook niet voorzien zijn van de vereiste CE-markering;
(c) de dakpanelen zijn scheef gelegd waardoor ook het dak niet dampdicht is en er zit vocht ingesloten tussen de dakpanelen.

5.24

Het hof zal de verschillende onderwerpen achtereenvolgens bespreken.
(a) Brandcompartimenten

5.25

Janse heeft betoogd dat Kampstaal tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij geen brandcompartimenten heeft gerealiseerd. Volgens het voorschrift van de bouwvergunning en de bijbehorende tekeningen dienden er vier brandcompartimenten te worden aangebracht die een vuurbelasting gedurende tenminste 30 minuten konden weerstaan.

5.26

Kampstaal heeft betwist dat zij gehouden was brandcompartimenten aan te brengen. Janse heeft ten aanzien van de brandveiligheid geen eisen gesteld. Zij heeft slechts aangegeven dat bepaalde panelen met PIR gevuld moesten worden; dat heeft Kampstaal ook gedaan. Op de bij de opdrachtbevestiging behorende tekeningen stonden ook geen brandcompartimenten. Zij is pas tijdens de procedure in eerste aanleg bekend geworden met de bouwvergunning, aldus Kampstaal.

5.27

Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor (r.o. 5.4) is overwogen was de bouwvergunning ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet verleend. De (aanvraag voor die) bouwvergunning en de daarbij behorende tekening maakten geen deel uit van de contractstukken. In de opdrachtbevestiging wordt geen melding gemaakt van het aanbrengen van brandcompartimenten. Op de bij de opdrachtbevestiging behorende tekeningen B04 en B05 is evenmin aangegeven dat er brandcompartimenten moesten worden aangebracht. Van een tekortkoming van Kampstaal is op dit punt dan ook geen sprake.

5.28

Het aanbod van Janse om de heer [F] van Buro Appel als getuige-deskundige te horen over de brandveiligheidseisen wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

(b) Gevelconstructie en (c) Dak

5.29

Janse is van mening dat de rechtbank in navolging van [D] ten onrechte de bestaande constructie en de slordige uitvoering tot uitgangspunt heeft genomen.

Janse heeft de door [D] voorgestelde herstelmethodiek, onder handhaving van de bestaande niet dampdichte constructie met gebrekkige gevel- en dakpanelen

reeds in eerste aanleg verworpen. Janse is van mening dat zij geen genoegen met lapmiddelen (coaten en kitten) hoefde te nemen onder handhaving van de bestaande constructie.

5.30

Het hof stelt voorop dat in geval er sprake is van gebreken aan een werk, het in beginsel aan de aannemer is de wijze van herstel te bepalen. Kampstaal heeft, nadat de door de rechtbank benoemde deskundige, [D] , zijn rapport had uitgebracht, de rechtbank verzocht Janse te veroordelen om Kampstaal op straffe van een dwangsom toe te laten de werkzaamheden conform het rapport van [D] uit te voeren. De rechtbank heeft die vordering toegewezen en Kampstaal heeft vervolgens werkzaamheden aan dak- en gevelpanelen uitgevoerd. De vordering van Janse tot volledige vervanging van de dak- en gevelpanelen is door de rechtbank, als zijnde disproportioneel, afgewezen.
Aan het hof ligt thans de vraag ter beantwoording voor of het werk, na de door Kampstaal uitgevoerde werkzaamheden ter afronding en herstel van het werk, aan de overeenkomst beantwoordt.
Het hof zal die vraag eerst ten aanzien van de gevelconstructie en vervolgens ten aanzien van het dak beoordelen.

5.31

Janse heeft aangevoerd dat de gevelconstructie onvoldoende lucht- en dampdicht is doordat de sandwichpanelen ondeugdelijk zijn. De panelen zijn niet voorzien van de vereiste CE-markering (sticker) op het product en de isolatiekernen van de aan elkaar grenzende panelen sluiten niet goed aan. De panelen zelf isoleren wel, maar het zwakke punt zit in de wijze waarop ze gemonteerd zijn. Het kitten van de voegen en het coaten van de overlappingen van de dakpanelen is niet afdoende gebleken. Janse heeft onderzoek laten verrichten door [G] van Buildingdoctor.EU Services. [G] heeft op 5 maart 2015 luchtlekkages vastgesteld en heeft geconstateerd dat de gemeten koelcel daardoor niet voldoet aan de ATTMA-richtlijnen.
Als gevolg van de lekkages kan de isolatiewaarde van Rc=6,35m2K/w niet worden gehaald, zo blijkt uit het rapport van de heer [H] van M3C B.V. Kampstaal is aldus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

5.32

Kampstaal heeft betwist dat de panelen ondeugdelijk of niet goed gemonteerd zijn.
In dat verband heeft zij het volgende aangevoerd. Het aanbrengen van een CE-markering op de panelen is pas op 1 juli 2013 verplicht geworden. Joris Ide, van wie Kampstaal de panelen betrokken heeft, had haar productieproces echter al vrijwillig gecertificeerd op het moment dat partijen de onderhavige overeenkomst aan zijn gegaan.
Er is ook geen sprake van fabricagefouten, maar van fabricagetoleranties. Kampstaal benadrukt dat de panelen voldoende tegen elkaar zijn gedrukt, zodat van een ondeugdelijke montage geen sprake is. Zoals ook uit het rapport van Kettlitz blijkt, is er bij dit soort panelen altijd sprake van enige luchtuitwisseling, reden waarom de panelen aanvullend afgekit moeten worden. Dat was onderdeel van de nog door Kampstaal uit te voeren werkzaamheden. Kampstaal is daar niet aan toe gekomen omdat Janse niet betaalde.
Janse heeft bij het aangaan van de overeenkomst geen eisen gesteld aan de damp- en luchtremmendheid van het gedeelte van het werk dat Kampstaal zou leveren en monteren.
Ten aanzien van de isolatiewaardes van de panelen heeft Janse wel eisen gesteld en die ook zijn opgenomen de overeenkomst. Janse stelt ten onrechte dat Kampstaal tekort is geschoten doordat het pand in zijn geheel niet aan een isolatiewaarde van Rc=6,35m2K/w voldoet. Janse heeft immers panelen met verschillende isolatiewaarden besteld en de isolatiewaarde van het pand als geheel is afhankelijk van meerdere factoren, zoals deuren, afdichtingen, vloer enzovoorts, allemaal zaken waarvoor Kampstaal niet verantwoordelijk was.
De onderzoeken die in opdracht van Janse zijn verricht, moeten buiten beschouwing worden gelaten, nu daarin wordt getoetst aan de Britse ATTMA-richtlijnen die niet van toepassing zijn op onderhavige overeenkomst en die veel strengere eisen stellen dan de Nederlandse normen. De ten deze toepasselijke Kwaliteitsrichtlijn geeft wel voorschriften over de lucht- en waterdoorlatendheid: er wordt verwezen naar de NEN-norm 3660/3661. Kampstaal stelt zich op het standpunt dat aan deze norm voldaan is, althans dat Janse niet heeft aangetoond dat niet voldaan wordt aan deze Nederlandse NEN-norm.

5.33

Het hof overweegt als volgt. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft Kampstaal een brief met bijlagen van Joris Ide in het geding gebracht waaruit genoegzaam blijkt dat het productieproces van Joris Ide al sedert 4 januari 2010 CE-gecertificeerd is.
De stelling van Janse dat de panelen niet conform die normen zouden zijn gefabriceerd, stuit daarop af.

5.34

Partijen hebben ook in hoger beroep uitvoerig getwist over de wijze waarop de panelen zijn gemonteerd. De door de rechtbank benoemde deskundige, [D] , heeft dienaangaande overwogen:
‘Montage gevelpanelen

De gevelpanelen zijn niet gemonteerd volgens de richtlijnen van de leverancier. Theoretisch,

zonder rekening te houden met maattoleranties op de panelen, bedraagt de voegbreedte tussen

de omzettingen van de paneelranden 4 mm (zie detail van bijlage 1). In het werk bedraagt

de voegbreedte gemiddeld 7 mm. Dit betekent dat er plaatselijk circa 3 mm ruimte tussen de

panelen aanwezig is. Bij een meting van een deskundige van Janse is plaatselijk een gemiddelde

vastgesteld van 8,6 mm.

De afwijkingen in de voegbreedte zijn te veel om aan de luchtdoorlatendheidseisen van de kwaliteitsrichtlijn te voldoen. De oorzaak is wellicht voor een deel te wijten aan de montage en voor

een deel door toleranties op de afmetingen van de panelen. Bij geringe afwijkingen passen de

panelen niet goed op elkaar. Dit kan worden gezien als fabricagefout.’
en:
‘Uit het oogpunt van luchtdoorlatendheid zijn hierbij geen toleranties gewenst, omdat in het paneel geen voorgecomprimeerd afdichtingsband aanwezig is. Een afwijking op de voegbreedte leidt in dat

geval vrijwel direct tot luchtlekkages.’
en:
‘In de kwaliteitsrichtlijn wordt gesproken over toleranties in de voegbreedte van + en – 2,5 mm. Deze tolerantie is echter bedoeld uit esthetisch oogpunt. In de zin van de richtlijn zijn de toleranties niet acceptabel.’

5.35

Uit het rapport van [D] volgt dat de constructie gezien de voegbreedte niet voldeed aan de daaraan op grond van de Kwaliteitsrichtlijn te stellen eisen. Naar het oordeel van het hof kan daarbij in het midden blijven of dat te wijten was aan een fabricagefout of de wijze van montage. Kampstaal was in haar relatie tot Janse immers voor beide aspecten verantwoordelijk.
heeft, in antwoord op een daartoe door de rechtbank gestelde vraag, aangegeven dat die tekortkoming hersteld zou kunnen worden door – kort samengevat – het aanbrengen van kitvoegen aan de binnen- en buitenzijde van de gevelpanelen bij de voegen en andere aansluitingen. Kampstaal heeft benadrukt dat zij dat de voegen als normaal onderdeel van haar werkzaamheden zou afkitten.
Voor zover Janse heeft betoogd dat het aanbrengen van kitvoegen tussen de gevelpanelen zou neerkomen op ‘lapwerk’ verwerpt het hof dat standpunt. Uit de verschillende in het geding gebrachte rapportages en brieven ( [D] , Kettlitz, Joris Ide) blijkt immers genoegzaam dat het kitten van naden tussen sandwich gevelpanelen een gebruikelijke werkwijze is in het geval deze panelen in koelruimten worden toegepast. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is dat ook niet langer door Janse betwist.

5.36

Janse heeft gesteld dat de gevelconstructie na uitvoering van die kitwerkzaamheden nog steeds niet voldoet aan de eisen van lucht- en dampdichtheid en zij beroept zich in dat verband op de bevindingen van [G] van Building Doctor die heeft geconcludeerd dat het werk van Kampstaal niet voldoet aan de Britse ATTMA-richtlijnen. Voordat de herstelwerkzaamheden waren uitgevoerd was het pand volgens die richtlijnen een factor 25 ‘te lek’ aldus Janse en na het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden nog een factor 4.

5.37

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Zoals hiervoor is overwogen zijn de ATTMA-richtlijnen niet op de overeenkomst van partijen van toepassing. Het feit dat niet aan genoemde richtlijnen wordt voldaan, levert dan ook geen tekortkoming van Kampstaal op. Overigens blijkt uit de stellingen van Janse en de metingen van Building Doctor wel dat er als gevolg van de kitwerkzaamheden die Kampstaal na het vonnis heeft uitgevoerd een aanzienlijke verbetering is opgetreden op het punt van de lucht- en dampremmendheid.

5.38

Volgens de van toepassing zijnde Kwaliteitsrichtlijn dient aan de Nederlandse NEN-norm 3660/3661 te worden voldaan. Dat niet aan die norm is voldaan is niet (onderbouwd) door Janse gesteld en volgt ook niet uit het rapport van [G] van Building Doctor, die enkel aan de strengere ATTMA-richtlijnen heeft getoetst.
In de overeenkomst zelf zijn geen eisen gesteld aan de lucht- en dampdichtheid. Wel wordt vermeld dat de te leveren panelen aan bepaalde isolatiewaarden moeten voldoen. Zo worden er panelen voorgeschreven voor de dakconstructie (A) van het type: Rc>=6,35m2K/w en (B) van het type: 60/92, Rc=3,0m2K/w en voor de wandconstructie panelen van het type: 150-1120, Rc=6,3 m2K/w.
Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard dat voor het bepalen van de isolatiewaarde de panelen in gemonteerde staat moeten worden beschouwd. Janse heeft niet gesteld dat de panelen als zodanig niet aan de vereiste waarden voldoen, maar heeft geklaagd dat het pand als geheel niet aan een isolatiewaarde van
Rc=6,3 m2K/w voldoet. Janse verwijst in dat verband naar de bevindingen van [H] van M3C B.V., maar uit zijn verslag leidt het hof af dat hij slechts twee proefstukken heeft bemonsterd en niet ter plaatse de isolatiewaarde van het pand (of delen daarvan) heeft bepaald. Maar wat daarvan ook zij: uit de overeenkomst volgt niet dat Kampstaal – die panelen met verschillende isolatiewaarden moest leveren – dient in te staan voor een bepaalde isolatiewaarde van het pand als geheel. Dat ligt ook niet in de rede nu Kampstaal slechts verantwoordelijk was voor een deel van het werk en zij onweersproken heeft gesteld dat zij niet verantwoordelijk was voor het monteren van de deuren, het aanbrengen van de vloer en afdichtingen, zaken die mede van invloed zijn op de isolatiewaarde van een ruimte.

5.39

Het hof komt aldus tot het oordeel dat uit hetgeen Janse ten aanzien van de gevels heeft aangevoerd niet volgt dat deze thans niet voldoen aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

5.40

Ten aanzien van het dak heeft [D] het volgende geconstateerd:
‘Scheefstand van de dakpanelen
Een aantal dakpanelen is in meer of mindere mate scheef gemonteerd. Uiteraard behoren de panelen recht te liggen. Op een enkele locatie liggen de panelen wel erg scheef ten opzichte van elkaar. Tijdens de montage had hier beter op moeten worden gelet en hadden correcties moeten worden uitgevoerd. In dat opzicht zijn de dakpanelen niet volgens goed vakmanschap gemonteerd. Toetsing aan de kwaliteitsrichtlijn is niet mogelijk omdat dit aspect niet is omschreven.

Luchtdichtheid van de dakpanelen
De horizontale overlappen van de dakplaten sluiten onvoldoende op elkaar aan, waardoor luchtstromingen naar binnen kunnen ontstaan. Eén en ander is vastgesteld door Building Doctor met rookproeven. Aan de hand van foto's is dit goed waar te nemen. Vooral bij koelloodsen moeten luchtstromingen worden voorkomen.
Aan de binnenzijde is goed zichtbaar dat de panelen soms in hoogte ten opzichte van elkaar verspringen. Hierdoor zijn de voegen onvoldoende luchtdicht. Hoogstwaarschijnlijk zijn op deze plaatsen de panelen niet volgens goed vakmanschap zijn gemonteerd. Het is echter ook mogelijk dat de dakpanelen op voorhand al vervormd waren als gevolg van het afkoelingsproces tijdens de productie. Deze gebreken hebben invloed op het bouwfysisch functioneren van de dakconstructie. Ook vanaf de binnenzijde moeten herstelmaatregelen worden uitgevoerd.’

5.41

[D] heeft – desgevraagd door de rechtbank – te kennen gegeven dat vervanging van het dak zijns inziens ‘te ver’ zou gaan. Hij heeft geadviseerd om niet alleen kitvoegen aan te brengen (aan de binnenzijde van de langsnaden van de dakplaten) maar ook een gewapend coatingsysteem ter plaatse van de horizontale overlappen aan de buitenzijde.

5.42

Janse heeft benadrukt dat het uitvoeren van deze werkzaamheden niet afdoende is gebleken en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Op 25 augustus 2014 werd in aanwezigheid van Kettlitz, de deskundige van Kampstaal, water aangetroffen tussen de kopse kanten van de dakpanelen en onder de door Kampstaal aangebrachte strook coating. Het water gutste onder de verticale overlappen uit zodra men een voet op de coating zette. Kettlitz verklaarde dat hij dat nog nooit had meegemaakt. Kampstaal en Kettlitz meenden dat de opsluiting van water ter hoogte van aansluitingen van de kopse kanten van de dakpanelen, veroorzaakt zouden kunnen zijn door de op advies van [D] aangebrachte horizontale stroken gewapende coating die de afstroom van regenwater zou hebben gestremd, waardoor het peil van het regenwater op het dak zou zijn opgestuwd en via de verticale overlappen tussen de dakpanelen kon lopen. Kampstaal heeft daarop in oktober 2014 de verticale overlappen van de dakpanelen overal opgelicht en daaronder kit aangebracht tussen de verticale ruggen en de verticale overlappen van de dakpanelen.
Het regenwater zit opgesloten tussen de dakpanelen en heeft een negatieve invloed op de levensduur van de panelen: het zal tot roestvorming en – in geval van bevriezing – tot mechanische schade leiden, aldus Janse.

5.43

Kampstaal heeft zowel in de memorie van antwoord (randnummers 117 en 119) als ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep erkend dat zich na de uitvoering van de werkzaamheden zoals door de gerechtelijk deskundige voorgeschreven nog vochtlekkages hebben voorgedaan. Kettlitz heeft aangegeven op welke wijze dit verholpen kon worden, te weten door het aanbrengen van extra triflex en kit. Kampstaal heeft deze werkzaamheden uitgevoerd. Kampstaal stelt dat zich thans geen lekkages meer voordoen en dat het niet meer mogelijk is dat er nog vocht in aansluitingen komt.

5.44

Het hof overweegt als volgt. Uit het rapport van [D] blijkt dat de wijze waarop Kampstaal het dak heeft gemonteerd niet aan de eisen van goed vakmanschap voldoet: de panelen zijn scheef gelegd, sluiten niet goed op elkaar aan en verspringen in hoogte waardoor er luchtstromen naar binnen ontstaan.
Anders dan bij de gevelpanelen beperkten de door [D] voorgestelde herstelmaatregelen zich niet tot het (vooraf al voorziene) kitten van voegen, maar werden veel verdergaande maatregelen voorgeschreven, namelijk het aanbrengen van horizontale stroken coating over het dak. Dit kwam, zo blijkt uit de foto’s in het rapport van Kettlitz, de partijdeskundige van Kampstaal, van 20 oktober 2014 (productie 11 bij memorie van antwoord), letterlijk neer op ‘lapwerk’.
Tussen partijen staat vast dat de door [D] voorgestelde maatregelen bovendien niet afdoende zijn gebleken om de problemen van condensatie/lekkage te verhelpen, integendeel: na het aanbrengen van de coating bleek sprake van meerdere lekkages en inwatering van regenwater onder de aangebrachte coating, zo blijkt uit genoemd rapport van Kettlitz, waarvan de conclusies hiervoor in r.o. 2.26 zijn geciteerd.
Kampstaal heeft vervolgens op aangeven van Kettlitz nog meer kit en coating aangebracht en heeft gesteld dat er thans niet opnieuw regenwater onder de coating kan komen. Wat daarvan zij – Janse heeft gesteld dat zich nog steeds lekkages voordoen waarvan niet duidelijk is of het om regenwater of condens gaat – dat laat onverlet dat er zich al een grote hoeveelheid water onder de coating had opgehoopt. Janse heeft immers onweersproken gesteld dat er zoveel water onder de coating zat dat het eruit gutste als je er een voet op zette en dat Kettlitz had verklaard dat hij nog nooit zoiets had gezien. Door vervolgens nog meer kit en coating aan te brengen op dit al natte dak, is dat vocht ingesloten in het dak, aldus Janse. Kampstaal heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist; Kampstaal heeft op geen enkele wijze verklaard dat en hoe het aanbrengen van aanvullend kit en Triflex het probleem van het in het dak aanwezige water zou hebben opgelost. Het hof houdt het er, mede gelet op de thermografische opnamen die Building Doctor op 5 maart 2015 van dak heeft gemaakt, dan ook voor dat het water is opgesloten in het dak, zoals Janse stelt. Uit de door Janse aangehaalde publicatie van Kettlitz (productie 27 bij memorie van grieven) volgt dat het schadelijk is als er vocht in de aansluitingen tussen de dakpanelen zit opgesloten: langdurige vochtbelasting kan een zeer negatieve invloed hebben op de levensduur van de metalen delen van de panelen, aldus Kettlitz. Ook uit de bevindingen van Building Doctor, hiervoor geciteerd in r.o. 2.29 blijkt dat de door Kampstaal uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet tot een duurzame oplossing van de problemen heeft geleid.

5.45

Het hof is van oordeel dat Janse met de huidige staat van het dak geen genoegen hoeft te nemen. De door [D] voorgestelde maatregelen, die neerkwamen op het aanbrengen van een lap coating over het nieuwe dak, vormden niet alleen geen oplossing voor de scheefstand van de dakpanelen maar (zoals is gebleken) evenmin voor de problemen van lekkage/condensatie.
De verdere herstelwerkzaamheden die Kampstaal vervolgens nog heeft uitgevoerd – het aanvullend aanbrengen van Triflex of kit langs de randen van de eindoverlappen – komen neer op lapwerk aan het lapwerk en hebben geen oplossing geboden voor het probleem dat er water zit opgesloten in het dak. Het dak dat Kampstaal geleverd heeft, voldoet daarmee niet aan hetgeen Janse op grond van de overeenkomst van een nieuw dak mocht verwachten. Naar het oordeel van het hof heeft Janse in beginsel alsnog recht op vervanging van het dak. Of de edgepeeling een gevolg van het vocht is of slechts een veelvoorkomend esthetisch gebrek, kan dan verder in het midden blijven.
Vervanging dakpanelen disproportioneel?

5.46

Kampstaal heeft het verweer gevoerd dat algehele vervanging van de dak- en gevelpanelen niet proportioneel is. Zij stelt zo nodig bereid te zijn tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden. Uiterst subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat het uitgevoerde werk op waarde begroot moet worden. Indien de waarde lager ligt dan de aanneemsom kan dat eventueel tot een korting leiden die Kampstaal dan aan Janse moet betalen nu de aanneemsom geheel is voldaan.

5.47

Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Vervanging van de gevelpanelen is niet aan de orde. Bij de beantwoording van de vraag of vervanging van de dakpanelen disproportioneel is, moet het volgende worden vooropgesteld. Het door Kampstaal uitgevoerde werk voldoet, wat de deugdelijkheid van het dak betreft, niet aan de overeenkomst. Dat levert zonder meer een tekortkoming op van Kampstaal.
In geval van een tekortkoming door de debiteur (Kampstaal) heeft de crediteur (Janse) in beginsel de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een deugdelijk dak) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Kampstaal zich bereid getoond tot het verrichten van aanvullende werkzaamheden subsidiair het betalen van een korting). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7:759 BW voor het geval van aanneming van werk wanneer een werk na oplevering gebreken vertoont, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd (Vergelijk Hoge Raad 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311).

5.48

Naar het oordeel van het hof heeft Janse een groot belang bij vervanging van de dakpanelen omdat het voor het gebruik van de loods – die bestemd is voor opslag van landbouwproducten zoals winterpeen en aardappelen – van essentieel belang is dat het dak duurzaam waterdicht is en geen water doorlaat, omdat water dat lekt op de landbouwproducten onmiddellijk leidt tot het bederf daarvan en daarmee tot inkomensschade voor Janse. Het hof neemt in aanmerking dat Janse onmiddellijk, tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door Kampstaal, bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop de dakpanelen werden gemonteerd en heeft aangedrongen op het corrigeren daarvan. Kampstaal heeft indertijd aan die wens geen gehoor willen geven. [D] heeft geoordeeld dat de dakpanelen scheef en daarmee niet volgens de eisen van goed vakmanschap zijn gemonteerd en dat Kampstaal daar tijdens de montage beter op had moeten letten en correcties had moeten uitvoeren. Kampstaal heeft dat niet echter gedaan, hetgeen tot de nodige problemen (lekkages) heeft geleid. Kampstaal is door de rechtbank – overeenkomstig haar gewijzigde vordering – in de gelegenheid gesteld herstelwerkzaamheden aan het dak uit te voeren, overeenkomstig de aanbevelingen van [D] , maar deze herstelwerkzaamheden hebben er niet toe geleid dat het dak thans voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst aan een nieuw dak gesteld mogen worden. Hoewel de kosten van vervanging van de dakpanelen aanzienlijk zijn, acht het hof vervanging van de dakpanelen in de gegeven omstandigheden, gelet op de ernst van gebreken, het belang van Janse bij een deugdelijk dak en de ontoereikendheid van het door Kampstaal uitgevoerde herstel, niet disproportioneel.
Van Janse kan niet worden verlangd dat zij genoegen neemt met aanvullende herstelwerkzaamheden of een korting van de aanneemsom.
Beroep op artikel 14.8 Metaalunievoorwaarden

5.49

De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof dient in te gaan op het navolgende, in eerste aanleg door Kampstaal gevoerde verweer: voor zover de panelen niet goed gemonteerd zouden zijn en Janse ter zake een beroep zou doen op artikel 14 van de algemene voorwaarden, op grond waarvan Kampstaal dient in te staan voor de goede uitvoering van het werk, komt Janse geen beroep op deze garantiebepaling toe omdat lid 8 van dat artikel bepaalt dat de opdrachtgever alleen een beroep op de garantie kan doen nadat hij aan al zijn verplichtingen ten opzichte van opdrachtnemer heeft voldaan, terwijl Janse in gebreke is gebleven met betaling van de facturen, aldus Kampstaal.

5.50

Het hof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe het volgende.
Artikel 14 van de Metaalunievoorwaarden ziet op de situatie dat er in de periode nadat het werk is opgeleverd een gebrek aan het licht komt. Enerzijds biedt die garantie de opdrachtgever een ruimere bescherming dan hem op grond van de algemene bepaling van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden toekomt (het enkele feit dat zich in die periode een gebrek openbaart, is voldoende voor een recht op herstel of vervanging zonder dat vereist is dat wordt aangetoond dat dit is toe te rekenen aan de opdrachtnemer), anderzijds is de garantie onderhevig aan een aantal beperkingen (zoals het hebben voldaan aan de verplichting tot betaling).
In dit geval gaat het niet om een gebrek dat pas na oplevering aan het licht is gekomen, maar reeds tijdens de werkzaamheden. Al voordat de werkzaamheden waren afgerond werd duidelijk dat Kampstaal in haar primaire verplichting om een deugdelijk dak te leveren tekort zou schieten. Op die situatie ziet artikel 14 niet.

5.51

Hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, brengt mee dat ook het – eerst ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep – door Kampstaal opgeworpen verweer dat ingeval van vervanging van de panelen de kosten van demontage en montage en eventuele reis- en verblijfkosten op grond van het bepaalde in artikel 14.2, 2e alinea van de Metaalunievoorwaarden voor rekening van Janse komen, faalt.
Bevoegdheid tot opschorting

5.52

Janse heeft gesteld dat zij de bedrijfsleider van Kampstaal ( [I] ) op
30 oktober 2010, naar aanleiding van de ontvangst van een betalingsherinnering voor de factuur van 14 oktober 2010, die zag op de aanlevering van de dakpanelen, te kennen heeft gegeven dat Kampstaal geen betalingsherinnering moest sturen omdat de dakpanelen scheef lagen en daar eerst over gesproken moest worden. Janse is niet tot betaling van deze factuur overgegaan en Kampstaal heeft Janse pas in februari 2011, nadat zij het werk had neergelegd, verdere facturen gestuurd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het dak, volgt dat Janse in oktober/november 2010 terecht een beroep op opschorting van haar betalingsverplichting ten aanzien van de haar op 14 oktober 2011 in rekening gebrachte
1e termijn van € 150.000,- bij aanvoer sandwich dakplaten heeft gedaan. De wijze waarop Kampstaal het dak monteerde, voldeed immers niet aan de eisen van goed vakmanschap en behoefde correctie. Anders dan Kampstaal doet voorkomen, ging het daarbij niet om aanvullende werkzaamheden die in het kader van de overeenkomst hoe dan ook nog zouden worden uitgevoerd, maar om herstel, hetgeen Kampstaal weigerde.
Kampstaal die het werk in januari 2011 heeft neergelegd omdat Janse genoemde factuur niet betaalde, heeft haar werkzaamheden dan ook ten onrechte opgeschort. Op betaling van de overige facturen ter zake van de 2e, 4e en 5e termijn, die zij Janse op 11 februari 2011 zond, kon zij toentertijd geen aanspraak maken omdat de werkzaamheden waarop deze termijnen zagen op dat moment nog niet gereed waren. Hetzelfde geldt voor de 6e termijn, de opleveringstermijn, die Kampstaal Janse op 7 november 2014 in rekening heeft gebracht, maar die Janse reeds ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank had voldaan.
Tussenconclusie

5.53

Het door Janse in hoger beroep sub 1 gevorderde is voor wat het dak betreft ten dele toewijsbaar, met dien verstande dat het hof Kampstaal daarvoor overeenkomstig haar verzoek een termijn van negen maanden zal gunnen. De sub 2 en 3 gevorderde bedragen zijn toewijsbaar, zij het niet vermeerderd met de wettelijke handelsrente maar met de gewone wettelijke rente nu het gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling.
Beroep op vernietiging c.q. buiten toepassing laten van exoneratiebedingen uit de Metaalunievoorwaarden

5.54

Janse heeft, naast vervanging van de panelen en terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis heeft voldaan, vergoeding van bedrijfsschade gevorderd. De vordering sub 6 stuit reeds af op hetgeen hiervoor ten aanzien van de brandcompartimenten is overwogen. Aan toewijzing van de sub 5 gevorderde oogstschade staat het bepaalde in artikel 13.3 sub a van de Metaalunievoorwaarden in de weg.

5.55

Janse heeft het hof in de memorie van grieven verzocht genoemde bepaling nietig te verklaren dan wel te vernietigen dan wel buiten toepassing te verklaren wegens grove schuld van Kampstaal.

5.56

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een beding in algemene voorwaarden is ingevolge artikel 6:233 BW vernietigbaar (a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of (b) indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Janse heeft weliswaar gesteld het beding ‘onredelijk bezwarend’ te vinden, maar heeft die stelling in het geheel niet nader onderbouwd. Ook overigens heeft Janse niets gesteld dat tot vernietiging van het beding op grond van dit artikel zou kunnen leiden.

5.57

Janse verwijt Kampstaal grove schuld. Het hof begrijpt de stellingen van Janse aldus dat zij van mening is dat het beroep van Kampstaal op het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het niet behoorlijk nakomen van een overeenkomst levert op zichzelf nog geen grove schuld op. Janse laat bovendien na toe te lichten waarom het beroep van Kampstaal op het tussen partijen overeengekomen beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gaat om professionele partijen die in de uitoefening van hun beroep een zakelijke overeenkomst zijn aangegaan. Bovendien is er in de algemene voorwaarden uitdrukkelijk op gewezen dat Janse zich zelf tegen bedrijfsschade dient te verzekeren. Het hof zal het sub 5 gevorderde dan ook afwijzen.
Slotsom

5.58

De grieven 1 tot en met 4, 6 en 7 falen. De grieven 5 en 8 slagen ten dele. Het hof zal het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 december 2013 waarvan beroep, tussen partijen gewezen in de zaken met rolnummers 11-608 en 11-651, ten dele vernietigen.
Het vonnis voor zover gewezen in de zaak met rolnummer 11-608 zal worden vernietigd voor zover Janse in het dictum sub 6.2 is veroordeeld tot betaling van contractuele rente. Ook het dictum sub 6.3 en 6.4 zal worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Kampstaal afwijzen. Aan de veroordeling sub 6.1 en 6.2 voor het overige heeft Janse inmiddels voldaan en haar vordering strekt ook niet tot het ongedaan maken van die veroordelingen, zodat het hof dat onderdeel van het vonnis in stand zal laten.
Het vonnis voor zover gewezen in de zaak met rolnummer 11-651 zal in zijn geheel worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Janse sub 1, 2 en 3 ten dele toewijzen in die zin dat Kampstaal wordt veroordeeld tot vervanging van het dak op de wijze als in het dictum vermeld en voorts tot terugbetaling van de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten die Janse ter voldoening van het vonnis van de rechtbank aan Kampstaal heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander op de wijze als in het dictum vermeld. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing nu het hier een vordering uit onverschuldigde betaling betreft. Het hof ziet in de omstandigheid dat ook een aanzienlijk deel van de vordering van Janse wordt afgewezen, aanleiding om de proceskosten in beide zaken in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De kosten van het deskundigenonderzoek blijven voor rekening van Kampstaal die het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenverzoek heeft gedaan. Het door Janse sub 4 gevorderde – terugbetaling van de door haar aan Kampstaal betaalde proceskosten ter zake van het geding in eerste aanleg – zal worden toegewezen.
Het meer of anders door Janse gevorderde zal worden afgewezen.

6 De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland op 18 december 2013 tussen partijen gewezen in de zaak met zaak-/rolnummer C/07/185514/HLZA 11-608 voor zover Janse daarbij in het dictum onder 6.2 is veroordeeld tot betaling van de contractuele rente van 12% per jaar over een bedrag van € 291.550,- vanaf 29 april 2011 tot aan de dag van volledige voldoening en voor zover het de veroordelingen onder 6.3 , 6.4 en 6.5 betreft;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de desbetreffende vorderingen van Kampstaal af en compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland op 18 december 2013 tussen partijen gewezen in de zaak met zaak-/rolnummer C/07/185805 /HA ZA 11-651
en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Kampstaal tot:

1. algehele vervanging - binnen negen maanden na betekening van dit arrest aan Kampstaal - van de bestaande dakpanelen op de opslagloods met koelcellen aan de [a-straat] 11 te [A] , door nieuwe dakpanelen conform de overeengekomen specificaties, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-/dag voor iedere dag die Kampstaal B.V. na ommekomst van die negen maanden met vervanging in gebreke blijft, zulks tot een maximum van
€ 250.000,-;

2. betaling aan Janse van € 93.647,46 uit hoofde van restitutie van ten onrechte op
31 december 2013 aan Kampstaal voldane vertragingsrente, verhoogd met de wettelijke

rente daarover sedert 1 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. betaling aan Janse van de ten onrechte door Janse op 31 december 2013 aan

Kampstaal betaalde buitengerechtelijke kosten ad € 8.670,- te verhogen met de wettelijke

rente daarover sedert 1 januari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

4. betaling aan Janse van de proceskosten ten bedrage van € 15.650,31 die

Janse op 31 december 2013 aan geïntimeerde heeft voldaan uit hoofde van het

vonnis van de rechtbank d.d. 18 december 2013, verhoogd met de wettelijke rente daarover sedert 1 januari 2014 tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten van de geding in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders door Janse gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 december 2016.