Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:854

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-02-2015
Datum publicatie
29-03-2016
Zaaknummer
200.139.920
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Openbare aanbesteding – twee parallel geschakelde financial leaseovereenkomsten (uitleg aard overeenkomst(en) en betrokken partijen) – belang lessee bij (nakomings-)vordering in geval van afwikkeling leaseovereenkomst in de parallel geschakelde (tweede) relatie – aard van de vordering – vermindering vordering tot vergoeding van de wettelijke rente

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.139.920

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, 851010)

arrest van de zesde kamer van 10 februari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISL Automatisering B.V.,

gevestigd te Venlo,

appellante,

hierna: ISL,

advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Econocom B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

hierna: ECS,

advocaat: mr. F.G. van der Geld

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident d.d. 23 januari 2013 van de rechtbank Midden-Nederland en de vonnissen van
3 april 2013 en 25 september 2013, die de kantonrechter (van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht) tussen ISL als eiseres en ECS als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 december 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde in hoger beroep als zodanig niet bestreden feiten.

3.1

ISL is een bedrijf dat hardware en bijbehorende dienstverlening levert. ECS is een

aanbieder van financieringen op basis van leaseconstructies, in het bijzonder voor

automatiseringsapparatuur en bijbehorende dienstverlening.

3.2

Op 26 augustus 2010 heeft Stenden Hogeschool (hierna: Stenden) een Europese

aanbesteding uitgeschreven voor de levering van ongeveer 2.000 ICT-werkstations en

bijbehorende dienstverlening voor een periode van 48 maanden.

3.3

Stenden heeft de aanbestedingsstukken op 4 oktober 2010 gemaild aan de heer
[A.], accountmanager bij ISL (hierna: [A.]).

In de offerteaanvraag staat – voor zover hier van belang – het volgende:

Onder ‘Begripsbepalingen’:

‘Lease

Overal waar in deze offerteaanvraag Lease staat wordt Financial Lease bedoeld. Aan het

einde van de looptijd van de overeenkomst gaat het eigendom van de ICT Werkstations van

rechtswege over op Stenden hogeschool.’

Onder paragraaf 2.9.2 ‘Combinaties en onderaanneming’:

‘Een organisatie of onderneming kan zich slechts éénmaal zelfstandig of in combinatie met

andere ondernemingen inschrijven als Inschrijver. Het, na indienen van een Inschrijving,

vormen van combinaties anders dan waarvoor Inschrijving heeft plaatsgevonden is niet

toegestaan. Het gebruik maken van onderaannemers is wel toegestaan. Inschrijver blijft

echter te allen tijde verantwoordelijk als hoofdaannemer voor de volledige en juiste

uitvoering van de opdracht.

Opdrachtnemer zal bij inzet van derden, de relatie en samenwerkingsvorm met de eventuele

onderaannemer(s) inzichtelijk maken in de Inschrijving middels bijlage B.

Wanneer de naam van één of meerdere onderaannemers niet bekend is/zijn ten tijde van

het uitbrengen van de Inschrijving dan dient Opdrachtnemer in bijlage B, onderdeel 3, de

taken te beschrijven waarvoor de onderaannemer verantwoordelijk zal zijn ten tijde van de

uitvoering van het project. Stenden hogeschool behoudt zich het recht voor onderaannemers

af te wijzen.’

Onder paragraaf 4.2.1 ‘Vormvereisten en uitsluitinggronden’:

‘Inschrijver dient met betrekking tot de eigen organisatie en/of onderneming waarmee als

combinatie wordt ingeschreven – dan wel in geval van onderaanneming, de gegevens aan te

leveren volgens de indeling van het als bijlage B bijgevoegde Standaardformulier.
(...) Indien als combinatie ingeschreven wordt, dan moet iedere in de combinatie deelnemende onderneming de Standaardformulieren invullen en rechtsgeldig ondertekenen.’

In de Nota van Inlichtingen staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Waarom heeft Stenden de voorkeur voor een financiële leaseconstructie (boven bijvoorbeeld operational lease)?

Om financieel-economische reden van Stenden hogeschool.’

‘Mag lease maatschappij van de aanbieder alternatieve opties aanbieden, naast gevraagde

constructie, die zij opportuun voor Stenden acht?

Nee, er moet worden aangeboden volgens de gevraagde constructie.’

3.4

Bij e-mail van 7 oktober 2010 heeft [A.] de aanbestedingsstukken toegestuurd

aan de heer [B.] van ECS (hierna: [B.]) met de tekst:

‘Inleverdatum 18 oktober voor ons’.

3.5

[B.] heeft de ‘Invulbijlagen Offerteaanvraag’ van de aanbestedingsstukken op
13 oktober 2010 aan [A.] geretoumeerd. Op ‘Bijlage B Gegevens eigen onderneming’ zijn de contactgegevens van ECS ingevuld in de tabel voor ‘Inschrijver B (als lid van de

combinatie)’. Op ‘Bijlage G Prijsstelling’ is een maandelijks leasetarief per geleverde

eenheid ingevuld van € 22,98 en een maandelijks tarief voor de aanvullende diensten per

geleverde eenheid van € 22,98. In de bijlage staat vermeld dat het een ‘promilage (factor per

duizend)’ betreft, omdat de aan te bieden prijzen nog onbekend zijn. Voorts wordt vermeld

dat is uitgegaan van een rentepercentage van 5,25 % per jaar, betaling vooraf en

jaarfacturering. In de begeleidende e-mail staat:

‘Is dit volledig en wat je bedoelt?’

3.6

Op 14 oktober 2010 heeft [B.] aan [A.] gemaild:

‘Houd svp de onderstaande prijzen aan, ik heb nog eens zitten rekenen en dit is zo concurrerend, dat het moet passen:’

In de e-mail is de tabel van ‘Bijlage G Prijsstelling’ ingevoegd, waarbij het maandelijks

leasetarief per geleverde eenheid is gewijzigd in € 21,39. Als maandelijks tarief voor

aanvullende diensten per geleverde eenheid wordt nog steeds € 22,98 vermeld. In de bijlage

staat geschreven dat de tarieven zijn gebaseerd op betaling vooraf en jaarfacturering.

3.7

[A.] heeft op 18 oktober 2010 om 00.24 uur gereageerd op deze e-mail en

geschreven:

‘Zul je altijd zien, nu krijg ik ineens allerlei vragen over dit bedrag. Kan ik je

daarover bellen morgenochtend rond 9-en. (...) Het gaat erom wat nu precies het jaarrente

bedraagt. En of daarin is meegenomen alles wat staat op p. 27 van de offerte aanvraag.’

3.8

Enkele uren later op 18 oktober 2010 om 9.21 uur reageert [B.] met de volgende

e-mail aan [A.]:

‘Hier de zeer scherpe conclusies van ECS: Als we dit niet winnen,

vreet ik...’.

In de mail is ‘Bijlage G Prijsstelling’ weer toegevoegd en is het maandelijks

leasetarief per geleverde eenheid gewijzigd in € 21,85. Het maandelijks tarief voor

aanvullende diensten per geleverde eenheid bedraagt nog steeds € 22,98. Er is een

rentepercentage van 2,456% per jaar ingevuld. In de mail staat niet meer dat de tarieven zijn

gebaseerd op betaling vooraf en jaarfacturering.

3.9

Op 18 oktober 2010, de dag van de deadline van de aanbesteding, heeft ISL de

inschrijving op de aanbesteding aan Stenden doen toekomen. Op ‘Bijlage G Gegevens eigen

onderneming’ staat ISL vermeld als inschrijver. Op ‘Bijlage G prijsstelling’ is niet langer

een maandelijkse leasetarief per € 1.000,- aan hardware opgenomen, maar is het ingevulde

tarief gebaseerd op de daadwerkelijke kostprijs van de hardware (telkens gebaseerd op
€ 21,85 per € 1.000,-). Voor de aanvullende diensten is een maandelijks tarief per geleverde

eenheid genoteerd van € 0,43. Verder is een rentepercentage van 2,456% per jaar

opgenomen. ECS wordt niet in de inschrijving op de aanbesteding genoemd.

3.10

Op 30 november 2010 heeft [B.] nogmaals de ‘Bijlage G Prijsstelling’, zoals

verzonden bij e-mail van 18 oktober 2010 om 9.21 uur, aan [A.] gestuurd, met de vraag:

‘Is dit de gezochte info?’

3.11

[A.] heeft dat mailtje op 23 december 2010 beantwoord en geschreven:

‘De gunning aan ISL wordt 3 januari bekrachtigd en is dan echt definitief. (...) Zou jij ter

voorbereiding vast het voorstel kunnen uitwerken. Dan kunnen we als het zover is snel

schakelen. Even ter herinnering: Financial lease, 48 maanden volgens onderstaand aanbod.

Het is nog even de vraag of wij (=ISL) moeten factureren aan Stenden of dat jullie dat

zouden mogen.’

3.12

Op 6 januari 2011 hebben Stenden en ISL een raamovereenkomst getekend.

3.13

[A.] heeft op 25 januari 2011 aan de heer [C.] van ECS gemaild:

‘Zoals gisteren besproken in onze meeting eist ISL van ECS Group dat de offerte van
18 oktober voor de financial lease Stenden Hogeschool gestand wordt gedaan. De offerte is door [B.] herbevestigd op 30 november 2010. Op basis van deze offerte heeft ISL een

aanbestedingsofferte ingediend bij Stenden Hogeschool en nu deze gewonnen is kan daar

niet meer aan getornd worden. Ik wil graag met ECS het partnership verder uitbouwen en zal

daarom ECS alle gelegenheid bieden om direct in contact te komen met Stenden Hogeschool

over dit project en de komende projecten bij Stenden Hogeschool. ECS kan dan nagaan of

Stenden van andere diensten en services van ECS gebruik wil maken. Als de klant daarvoor

kiest zal ISL daar aan meewerken zoals in een partnership behoort te gebeuren.’

3.14

Op 28 januari 2011 heeft de heer [D.] van ISL aan [C.] gemaild:

‘We hebben meermaals gevraagd of de opgegeven data juist is, en dit is door jullie

bevestigd. Aangezien er door de staatsgegarandeerde klant een totale zekerheid is gegeven,

was er voor ons geen enkele reden om te verwachten dat het niet zou kloppen. Daarom

hebben we uw gegevens gebruikt voor onze kostprijscalculatie en onze aanbieding naar de

klant gedaan, en de aanbesteding daarna gewonnen. Met uw aanbieding heeft u zich akkoord

gesteld met de regels van de aanbieding, en daarmee bent u verplicht tot leveren van de

financiering. (...) Aangezien wij niet de middelen hebben om deze levering zelf te

financieren zullen we daarnaast bij niet levering ook aanzienlijke schade lijden, een

mogelijke boeteaansprakelijkheid hebben, waarvoor we u nu reeds aansprakelijk wensen te

stellen.’

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In eerste aanleg heeft ISL, kortweg, gevorderd:

1) veroordeling van ECS tot betaling van € 1.305.400,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf factuurdatum en van € 6.422,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding;

2) veroordeling van ECS tot maandelijkse toezending van een factuur voor de leasetermijn,

op basis van een tarief van € 21,85 per € 1.000,00 hardware, met daarin opgenomen een effectief rentepercentage van 2,456% per jaar, en een tarief van € 22,98 per € 1.000,00 voor aanvullende diensten, alles op basis van financial lease;

3) veroordeling van ECS tot vergoeding op basis van de onder 2 genoemde tarieven van alle hardware en diensten, die ISL na 27 februari 2012 aan Stenden diende te leveren, voor zover deze niet zijn begrepen in het bedrag van € 1.305.400,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,

met oplegging van een dwangsom aan ECS van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat ECS in

gebreke zou blijven aan de veroordelingen bedoeld onder 2 en 3 te voldoen en

met veroordeling van ECS in de kosten.

Ter onderbouwing van die vorderingen stelde ISL dat zij een leaseovereenkomst heeft gesloten met ECS en dat ECS de verplichtingen uit die overeenkomst dient na te komen.

4.2

ECS heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van ISL in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van ISL afgewezen op grond van zijn oordeel dat ISL er al met al niet zonder nader onderzoek op mocht vertrouwen dat het aanbod van ECS tot haar was gericht. Dit heeft volgens de kantonrechter tot gevolg dat ECS een beroep op het ontbreken van de wil (om een leaseovereenkomst met ISL te sluiten) toekomt. Hierdoor is er geen sprake geweest van een rechtsgeldig aanbod van ECS aan ISL, zo overweegt hij, zodat er geen overeenkomst tussen ISL en ECS tot stand is gekomen na de gunning van de aanbesteding door Stenden.

4.4

Tegen dit oordeel van de kantonrechter richt ISL haar (elf) grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.5

Dit geding gaat naar de kern om de vraag of tussen ISL en ECS in het kader van de door Stenden uitgeschreven aanbesteding (zie hiervoor onder 3.2) een financial leaseovereenkomst tot stand is gekomen.

Volgens ISL is dit het geval, waarbij zij in haar eerste grief, zo begrijpt het hof deze, het driepartijenkarakter van de transactie benadrukt in die zin dat de naar zij stelt door ECS aan haar geoffreerde financial lease door haar onder identieke voorwaarden aan Stenden werd aangeboden. Door de harerzijds met ECS gecommuniceerde gunning van de aanbesteding aan ISL – en de daaruit voortvloeiende overeenkomst tussen ISL en Stenden – is, naar ISL verder betoogt, ook een leaseovereenkomst tussen ISL en ECS tot stand gekomen.

ECS betwist het bestaan van een overeenkomst tussen haar en ISL. Zij stelt zich op het standpunt dat haar aanbieding was gericht tot Stenden, althans dat haar wil ontbrak om rechtstreeks met ISL een overeenkomst aan te gaan.

4.6

Het hof stelt het volgende voorop.

Het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen hangt af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

4.7

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat het aanbod van ECS betrekking had op financial lease. Dat ECS het verweer dat van een aanbod tot financial lease geen sprake was, niet langer voert, heeft zij naar aanleiding van de tweede grief (nogmaals) bevestigd. In zoverre slaagt grief II, die op een kennelijke verschrijving in het vonnis op dit punt betrekking heeft.

4.8

Voorts is in eerste aanleg komen vast te staan, en is door ECS ook in hoger beroep niet langer bestreden, dat het noch voor ISL noch voor ECS de bedoeling was dat ECS en ISL ‘in combinatie’ zouden inschrijven. Daarmee staat vast dat de vermelding van ECS in Bijlage B als lid van de combinatie (e-mail van [B.] van 13 oktober 2010) niet impliceert dat ECS een aanbieding voor een leaseovereenkomst wenste te doen als mede-inschrijver van de aanbesteding, dus in combinatie met ISL.

4.9

Volgens de aanbestedingsstukken, die naar tussen partijen vaststaat aan [B.] zijn gemaild (zie hiervoor onder 3.3) en hem dus bekend waren althans konden zijn, was het vormen van combinaties, na het indienen van een inschrijving, anders dan waarvoor inschrijving had plaatsgevonden, niet toegestaan. Nu ECS niet de bedoeling had een aanbieding te doen als mede-inschrijver van de aanbesteding, in combinatie met ISL, en haar aanbod zich dus niet tot Stenden richtte, kon dit (voorshands) alleen tot ISL gericht zijn, hetgeen [B.] in zijn schriftelijke verklaring, waar hij volgens zijn latere verklaring in het voorlopig getuigenverhoor volledig achterstaat, ook bevestigt:

‘Het was volstrekt duidelijk dat mijn offerte aan ISL gericht was, en niet aan

Stenden.’

4.10

Volgens de verklaring van [B.] in het voorlopig getuigenverhoor evenwel was het de bedoeling van ECS om Stenden (en niet ISL) te gaan financieren.

Deze verklaring wijkt in zoverre af van zijn hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring, waarvan de volgende passage deel uitmaakt:

‘Aan mij was gewoon gevraagd het leasedeel aan ISL te offreren, de rest deed ISL zelf. ISL was een soort ‘hoofdaannemer’, we waren ‘onderaannemer’ en hadden er verder niets mee te maken, behoudens het offreren van het leasegedeelte van het aannemingstraject.’

4.11

ECS heeft niet gesteld dat in het stadium vóór de gunning al enige relatie tussen ECS en Stenden bestond, zodat voor de totstandkoming van een contract van ECS met Stenden, zo haar bedoeling daarop al was gericht, iedere wilsuiting van Stenden zelf nog ontbrak. Aan ISL was een combinatie met ECS na de inschrijving op grond van de aanbestedingsstukken, zoals hiervoor onder 4.9 reeds werd overwogen, bij gebreke van inschrijving als zodanig, niet toegestaan, zodat bedoelde (afzonderlijke) wilsuiting van Stenden zelf voor een contract tussen ECS en Stenden in elk geval noodzakelijk was.

In dit kader is ook illustratief de verklaring die [B.] in het voorlopig getuigenverhoor gaf ter toelichting van de hiervoor onder 4.10 bedoelde discrepantie tussen zijn schriftelijke en mondelinge getuigenverklaring:

‘Ik antwoord u dat het volstrekt duidelijk was dat de offerte in dit stadium aan ISL moest worden gedaan, omdat wij niet meededen aan de openbare inschrijving en wij geen contact hadden met Stenden.’

Overigens verklaarde [B.] ook in het voorlopig getuigenverhoor:

‘ECS zou als een soort onderaannemer optreden. Geef het maar een naam.’

4.12

Weliswaar komt uit de verklaring van [B.] in het voorlopig getuigenverhoor naar voren dat het de ‘beleving’ van [B.] was ‘dat er een contract met Stenden zou komen’, maar naast het feit dat voor zodanig contract tussen ECS en Stenden, zoals hiervoor onder 4.11 reeds werd overwogen, iedere wilsuiting van Stenden zelf nog ontbrak, maakt ECS niet duidelijk hoe zij haar desbetreffende bedoeling / beleving met ISL, tot wie haar aanbod werd gericht, heeft gecommuniceerd. Dienaangaande verklaarde [B.] in het voorlopig getuigenverhoor als volgt:

‘De normale gang van zaken is de volgende. Stel, wij sluiten het contract met Stenden. Dan wordt daarna door Stenden opdracht gegeven aan ISL. ISL levert dan de goederen en de facturen daarvan gaan dan naar ons, ECS, toe en deze goederen worden door ECS betaald aan ISL. Stenden betaalt vervolgens de verschuldigde maandtermijnen aan ECS. Ik kan mij niet herinneren dat deze normale gang van zaken is besproken met [A.].’

Uit deze verklaring van [B.] volgt weliswaar wat ECS voor ogen stond, maar niet dat [B.] (ECS) dit met ISL heeft gecommuniceerd en/of dat ISL of Stenden daaraan daadwerkelijk heeft meegewerkt.

4.13

ECS stelt zich op het standpunt dat ISL gelet op de omstandigheden van het geval nader onderzoek naar haar bedoeling had moeten doen. Zij beroept zich in dat verband onder meer op het door haar geoffreerde rentepercentage.

[A.] heeft ter zake schriftelijk het volgende verklaard:

‘Het tarief van ECS was scherp. Ik heb begrepen dat dat ermee te maken had dat ECS rechtstreeks op de kapitaalmarkt kon lenen. Het tarief was iets hoger dan de Euribor-tarieven.’

[D.], directeur van ISL (hierna: [D.]), verklaarde ter zake schriftelijk als volgt:

‘In het gesprek met [A.] besprak ik dat het aangeboden tarief scherp was, maar dat verbaasde mij niet, gelet op de lage rentestand, de ongeveer gelijke tarieven die ik zakelijk en privé aan banken betaal, de aard van de relatie en de eindklant, en het feit dat ECS geld direct van de kapitaalmarkt kan halen. Binnen de Paradigit-groep heb ik vaker offertes van ECS gezien, en daar werden steeds scherpe tarieven gehanteerd.’,

en voorts:

‘Vanwege de scherpe offerte die [B.] namens ECS in het Stenden-traject had afgegeven, wilde ik ECS ook bij een ander traject betrekken. [B.] gaf aan ook voor die zaak soortgelijke voorwaarden aan te kunnen bieden, en daar ook financial lease aan te willen bieden.’

[B.] zelf verklaarde schriftelijk op dit punt:

‘Als u tegen mij zegt dat ik een mail heb gestuurd aan [A.] met de tekst:

“[A.], hierbij de zeer scherpe conclusie van ECS: als we dit niet winnen, vreet ik …”, dan zeg ik u dat dat best kan kloppen. Ik herinner me dat niet zo, maar het was een scherpe offerte en het was voor mij niet ongebruikelijk om dat soort dingen te zeggen of schrijven.’

Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang beschouwd, leidt het hof af dat sprake was van een scherpe offerte. Dat deze voor ISL nader onderzoek nodig maakte naar de bedoeling van ECS, anders dan dat zij met ISL, aan wie zij haar aanbod deed, wilde contracteren (waarvoor gunning van de aanbesteding aan ISL voorwaarde was), blijkt daaruit niet.

4.14

Ook de uitlatingen van ISL aan ECS van 30 november 2010 dan wel 23 december 2010 werpen geen ander beeld op hetgeen partijen omtrent het sluiten van de overeenkomst jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, dan dat het aanbod van ECS aan ISL was gericht.

In verband met zijn verzoek aan [B.] van 30 november 2010 de tarieven te willen bevestigen, heeft [A.] schriftelijk het volgende verklaard:

‘Na enige tijd hoorde ik dat er voorlopig was gegund aan ISL. Daarna moet de “Alcatel-termijn” van 15 dagen worden afgewacht; andere partijen in de aanbesteding kunnen bezwaar maken. Het leek erop dat dat zou gaan gebeuren. Omdat het zo lang duurde, wilde ik zeker weten dat het tarief van ECS zou blijven gelden; daarom heb ik [B.] gevraagd die gegevens op
30 november nog eens te mailen. Ik heb ze op dat moment ook niet voor mijn neus. [B.] bevestigde dat de tarieven hetzelfde bleven, en stuurde ze nog een keer toe op 30 november om 11.25 uur.’

In verband met de zin in zijn e-mailbericht van 23 december 2010:

‘Het is nog even de vraag of wij [ISL, hof] moeten factureren aan Stenden of dat jullie dat zouden mogen.’

heeft [A.] in het voorlopig getuigenverhoor het volgende verklaard:

‘Ik verklaar dat het tussen [B.] en mij volledig duidelijk was dat ECS volgens de in de aanbesteding genoemde condities financial lease moest bieden aan ons. [B.] wilde echter in direct contact komen met Stenden om daarmee te bereiken dat hij eventueel het contract en de facturering zou kunnen overnemen. Ik vond het goed dat hij dat zou proberen en daar ziet deze zin op.’

Deze verklaringen zijn als zodanig niet door ECS bestreden en komen het hof, anders dan ECS aanvoert, niet ongeloofwaardig voor. Tegen de achtergrond van laatstbedoelde verklaring dient, zo heeft ISL verklaard, ook haar opstelling na de gunning, toen ECS de haars inziens bestaande overeenkomst tussen ISL en ECS niet gestand wilde doen, te worden begrepen.

4.15

Uit hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, een en ander als in het voorgaande omschreven, leidt het hof af dat tussen ISL en ECS een financial leaseovereenkomst tot stand is gekomen, zoals door ISL gesteld. Weliswaar wilde [B.] vervolgens in direct contact komen met Stenden om daarmee te bereiken dat ECS eventueel het contract en de facturering zou kunnen overnemen en vond [A.] (ISL) dat goed, maar voor het welslagen daarvan was ook een daarop gerichte wil van Stenden nodig. Het ging dan om contractsoverneming. Dat ECS bij het uitblijven daarvan niet (meer) met ISL zou (hebben) willen contracteren en ISL dan ‘in de kou zou laten staan’ hoefde ISL uit bedoelde verklaringen en gedragingen, zonder daarop gerichte mededeling van ECS, die door haar niet is gesteld en waarvan ook anderszins niet is gebleken, niet te verwachten.

Daarmee slagen de grieven I tot en met X.

4.16

Daarmee komen de vorderingen van ISL, volgens het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, waarvan zij toewijzing alsnog heeft gevorderd, aan de orde.

Wat betreft het petitum onder 1 en 2 heeft ECS de mogelijkheid van nakoming van de overeenkomst en het belang van ISL ter discussie gesteld, terwijl zij het petitum onder 3 (de additionele investeringen die mogelijk na 27 februari 2012 zijn gedaan) bij gebrek aan wetenschap heeft betwist.

4.17

Het hof heeft voor zijn verdere oordeelsvorming behoefte aan inlichtingen en zal daarom een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen daarvan. Voor een goed verloop van de comparitie en de voorbereiding daarvan stelt het hof ISL in de gelegenheid uiterlijk vier weken tevoren een akte uitlating in te zenden aan het hof en de wederpartij

(welke akte formeel tijdens de comparitie van partijen zal worden genomen), waarin zij ingaat op de onder 4.16 bedoelde reactie van ECS op haar vorderingen (welke reactie is opgenomen in de memorie van antwoord, p. 15 – 18) en waarin zij een overzicht geeft van de stand van zaken tussen ISL en Stenden, onder meer in verband met de volgende vragen van het hof:

1) hoe lang de overeenkomst nog loopt;

2) wat door Stenden in het kader van die overeenkomst is afgenomen en voor welk bedrag gefinancierd.
ECS zal op die akte uiterlijk twee weken tevoren bij antwoordakte mogen reageren, eveneens door inzending daarvan aan het hof en de wederpartij (welke antwoordakte eveneens formeel tijdens de comparitie van partijen zal worden genomen).
De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking.

5 Slotsom

5.1

Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen en/of het beproeven van een schikking en ISL in de gelegenheid stellen uiterlijk vier weken tevoren een akte uitlating in te zenden als hiervoor onder 4.17 bedoeld, waarop ECS uiterlijk twee weken tevoren bij antwoordakte zal mogen reageren.

5.2

Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.17 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2015 zullen opgeven op de roldatum 24 februari 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat ISL en ECS de stukken (akte en antwoordakte) als bedoeld in rechtsoverweging 4.17 in het geding dienen te brengen en dat zij ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier onderscheidenlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie (anderszins) nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.