Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:714

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
03-02-2015
Datum publicatie
06-02-2015
Zaaknummer
200.135.915-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Beroepsaansprakelijkheid notaris. Notaris verleent medewerking aan passeren akte van levering ondanks beroep van derde op recht van eerste koop.

Notaris handelt in dit geval onzorgvuldig door gerechtigde op recht van eerste koop niet te informeren over het feit dat de levering zal plaatsvinden

ondanks beroep op dat recht. Geen schade, omdat indien notaris wel zou hebben geïnformeerd de gerechtigde de onroerende zaak, gelet op het oudere recht op levering van de kopers, niet in eigendom zou hebben verworven. Ook andere schadeposten (o.m. aanzienlijke advocaatkosten in verband met diverse (tuchtrechtelijke) procedures) niet toewijsbaar. Beroep op nietigheid appeldagvaarding verworpen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RN 2015/53
NTHR 2015, afl. 2, p. 91
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.135.915/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/189487/HZ ZA 11-928)

arrest van de eerste kamer van 3 februari 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. R.h. Hulshof, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft
mr. E.M. Simonova, eveneens kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. L.C. Dufour, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 januari en 31 juli 2013 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 oktober 2013,
- (nadat verstek was verleend en dit verstek vervolgens was gezuiverd) de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel appel,

- het gehouden pleidooi waarbij nieuwe producties en pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] na wijziging van eis luidt:

het Eindvonnis (van 31 juli 2013 in de procedure met kenmerk 189487 / HA ZA 11-928), behoudens het bepaalde in rechtsoverweging 3.1 van het Eindvonnis, vernietigt, voor recht verklaart dat de Notaris jegens [Q] onrechtmatig heeft gehandeld door het laten passeren van de akte van [in 2006] tussen [R] enerzijds en [S] en [T] anderzijds, en:

  • -

    (primair) de Notaris veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 662.876,94, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente aan [appellant];

  • -

    (subsidiair) de Notaris veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 317.078,03, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente aan [appellant];

  • -

    (meer subsidiair) de Notaris veroordeelt tot betaling van een bedrag van

€ 317.078,03, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente aan [appellant];

ter vergoeding van de schade die [Q] daardoor heeft geleden;

alsmede dat uw Hof de Notaris veroordeelt tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over de schade vanaf (primair) telkens de momenten waarop die schade is geleden, (subsidiair) 9 december 2009 zijnde de dag van de aansprakelijkstelling en (meer subsidiair) de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van de Notaris in de (proces)kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder het griffierecht en het salaris van de advocaat, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze procedure te wijzen arrest,

en – voor zover voldoening niet binnen deze termijn zal h ebben plaatsgevonden, derhalve voorwaardelijk – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het verstrijken van deze termijn van 14 dagen na dagtekening van het arrest tot de dag der algehele voldoening van deze proceskosten."

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

  • -

    de grieven in het incidenteel appel gegrond te verklaren, het tussenvonnis en eindvonnis voorzover bestreden te vernietigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties;

  • -

    het principaal appel te verwerpen en de vonissen waarvan beroep – voorzover niet in incidenteel beroep bestreden- te bekrachtigen;

  • -

    [appellant] tevens te veroordelen in de nakosten, volgens het toepasselijke liquidatietarief begroot op een bedrag van € 131,- zonder betekening en, indien en voor zover betekening van het vonnis zal dienen plaats te vinden, vermeerderd met een bedrag van € 68,- vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen dagen na aanzegging van de nakosten aan [appellant] tot de dag der voldoening."

3 De beoordeling
nietigheid appeldagvaarding

3.1

[appellant] heeft de appeldagvaarding doen betekenen aan het kantoor van diens advocaat in eerste aanleg, mr. Dufour. In het exploot van dagvaarding is vermeld dat [geïntimeerde] in [plaats 1] woont aan het adres [adres]. Deze vermelding is onjuist, nu [geïntimeerde] ten tijde van het betekenen van de dagvaarding in [woonplaats 2] woonde (en daar nog steeds woont). Volgens [geïntimeerde] brengt deze onjuiste vermelding van de woonplaats de nietigheid van de dagvaarding met zich. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. [geïntimeerde] is nadat tegen hem verstek was verleend alsnog in het geding verschenen. Gesteld noch gebleken is dat hij door de onjuiste vermelding van zijn woonplaats onredelijk in zijn belangen is geschaad. Dat ligt ook niet voor de hand, nu de dagvaarding overeenkomstig art. 63 Rv. aan het kantoor van zijn advocaat is betekend en niet aannemelijk is dat zijn advocaat na de betekening door de onjuiste vermelding in verwarring verkeerde over de vraag of de dagvaarding bestemd was voor [geïntimeerde]. Artikel 122 lid 1 Rv staat om die reden in de weg aan honorering van het beroep op nietigheid.

3.2

[geïntimeerde] heeft er ook op gewezen dat in de appeldagvaarding slechts is gevorderd dat het hof de vonnissen van de rechtbank zal vernietigen, maar dat niet is vermeld welke beslissing het hof (opnieuw rechtdoende) diende te nemen. Het hof stelt voorop dat de appeldagvaarding wel een eis bevat, te weten vernietiging van de vonnissen van de rechtbank. In zoverre is voldaan aan de eis van artikel 111 lid 2 aanhef en onder d Rv. Het hof tekent daarbij aan dat niet is vereist dat de appeldagvaarding ook de gronden van de vordering bevat (artikel 343 Rv). Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het petitum van de appeldagvaarding onduidelijk is. Het lijkt er op dat enkele woorden - waarschijnlijk de woorden "de door appellant ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen"- zijn weggevallen. Dat betekent, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet dat de dagvaarding een obscuur libel is. Als het [geïntimeerde], die werd bijgestaan door een advocaat, na de betekening van de appeldagvaarding niet duidelijk was dat enkele woorden waren weggevallen, was het hem in elk geval duidelijk nadat [appellant] in de memorie van grieven zijn vordering wel nauwkeurig had omschreven. [geïntimeerde] hoefde zijn verweer in hoger beroep ook niet te baseren op de appeldagvaarding, die naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad een voorlopig karakter heeft en geen scherpe omlijning van het debat in hoger beroep behoeft te bevatten, maar op de memorie van grieven.

3.3

De slotsom is dat het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van de appeldagvaarding faalt.
wijziging van eis

3.4

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. De wijziging komt neer op een vermeerdering van zijn eis, nu hij een (aanzienlijk) hoger bedrag aan schadevergoeding vordert dan hij in eerste aanleg heeft gevorderd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen reden de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat het recht zal doen op de vermeerderde eis.
vaststaande feiten

3.5

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis van
2 januari 2013 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht (met uitzondering van grief XV in principaal appel, waarover hierna meer) en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In hoger beroep kan dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan die, aangevuld met andere feiten en rekening houdend met genoemde grief XV in principaal appel, op het volgende neerkomen.

3.5.1

[appellant] is de zoon van [vader] en [R] (hierna: [R]) en neef van [Q] (hierna: [Q]). [Q] was gehuwd met [X], de broer van
[vader].

3.5.2

Bij notariële akte van [in 1978] hebben de broers [vader] en [X] naar aanleiding van het overlijden van hun vader een scheiding en verdeling vastgelegd, waarin onder andere een onroerende zaak was betrokken. Voor zover hier van belang is daarbij toebedeeld aan [vader]:

“een afgepaald aan partijen bekend gedeelte van het kadastrale perceel, [het perceel], waaronder begrepen de boerderij met bedrijfsgebouwen, ondergrond, erf en tuin, alsmede een perceel weiland aan de west- en zuidzijde van de boerderij begrensd door de [weg 1] en de [weg 2] te [woonplaats 2];”.

Verder blijkt uit de akte dat [vader] met betrekking tot voormeld onroerend goed aan zijn broer, [X], het eerste recht van koop heeft verleend, voor welk recht van koop de navolgende bepalingen gelden:

“1. Gemeld recht van koop geldt slechts ingeval de comparant [vader] voornemens is het aan hem toegedeelde sub a vermeld onroerend goed geheel of gedeeltelijk te verkopen.

2. Ingeval de comparant [vader] voornemens is het aan hem toegedeelde sub a vermeld onroerend goed geheel of gedeeltelijk te verkopen, dient hij hiervan per aangetekend schrijven kennis te geven aan de comparant [X].

Laatstgenoemde dient binnen één maand na ontvangst van gemeld aangetekend schrijven te berichten of al dan niet van gemeld recht van koop gebruik wordt gemaakt. Indien binnen één maand na ontvangst van gemeld aangetekend schrijven degene die het recht van koop bezit, geen kennis geeft per aangetekend schrijven aan de eigenaar, dat gebruik wordt gemaakt van het recht van koop, voorzoveel het te verkopen onroerend goed betreft, is de eigenaar gerechtigd aan een derde te verkopen, terwijl het recht van koop weer geheel herleeft indien niet binnen drie maanden na afloop van de in deze zin gestelde termijn van één maand de voorgenomen verkoop en overdracht hebben plaats gehad.

De eigenaar is verplicht zodra de voorgenomen verkoop is voltooid hiervan mededeling te doen aan gemelde gerechtigde tot recht van koop.

Indien gebruik wordt gemaakt van het recht van koop is de comparant [vader] verplicht het te verkopen onroerend goed te leveren aan degene die het recht van koop bezit voor een koopsom, vast te stellen door drie deskundigen. Van deze deskundigen zal één deskundige worden aangewezen door de comparant [vader], één deskundige door degene die het recht van koop bezit, zullende de twee aldus aangewezen deskundigen tezamen de derde aanwijzen.

3. Bij overtreding van enige bepaling met betrekking tot dit recht van koop, verbeurt de partij die deze overtreding begaat ten behoeve van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van éénhonderd vijftigduizend gulden (fl. 150.000,-) zonder dat enige uitdrukkelijke ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist”.

3.5.3

Door het overlijden van [vader] (1990) en [X] (1995) zijn hun partners, [R] respectievelijk [Q], voor wat betreft de hiervoor genoemde akte van [in 1978], op grond van het erfrecht in de rechten en plichten van [vader] respectievelijk [X] getreden.

3.5.4

Bij notariële akte van 3 december 2004 is het resultaat van de ruilverkaveling van het blok genaamd [Y], dat onder andere het perceel als genoemd in rechtsoverweging 3.5.2 omvat, vastgelegd. Daaruit blijkt dat de eigendom van dit perceel met nieuwe kadastrale nummers aan [R] werd toegescheiden.

3.5.5

Op 28 oktober 2005 heeft [R] een deel van de onroerende zaak waarop het in rechtsoverweging 3.5.2 bedoelde eerste recht van koop ziet - te weten: het achterhuis met veestal, kippenhok, ondergrond, erf en toegangsweg naar de [weg 1] (hierna: het achterhuis) - aan [S] en [T] (hierna: [S] en [T]) voor een bedrag van € 140.000,- verkocht. [S] was de buurjongen (later buurman) van [R]. [T] is diens partner. De koopovereenkomst is vastgelegd in een door notaris [geïntimeerde] opgestelde onderhandse akte van die datum. In de artikelen 20 en 21 van die akte zijn voorkeursrechten van koop ten behoeve van [R] respectievelijk [S] en [T] neergelegd betreffende het door [R] verkochte (artikel 20) en niet verkochte (artikel 21) deel van het perceel.

3.5.6

In een brief van 27 december 2005 aan [geïntimeerde] heeft [appellant], mede namens zijn broers en zus, het volgende geschreven:
"Op donderdag 22 december jl. hebben wij als kinderen van mevrouw [R] wonende aan de [weg 2] 1 te [woonplaats 2] via derden vernomen dat mevrouw [appellant] voornemens is een gedeelte van onze ouderlijke woning te verkopen dan wel reeds een voorlopig koopcontract heeft getekend met de heer [S] wonende aan de [weg 2] 3. Gezien de voorgeschiedenis en ondermeer op basis van de akte van boedelbeschrijving en gewekte verwachtingen hadden wij als kinderen hierin dienen te worden betrokken en hiervan op de hoogte te worden gesteld.
Tegelijkertijd constateren wij tezamen met onze neven dat zij als erfgenamen van de heer [X], zijnde de broer van de heer [vader], het recht hebben op eerste koop van de boerderij. E.e.a. is notarieel vastgelegd bij verscheiden notaris Mr. [notaris 1] te [plaats 2], thans overgenomen door notaris Mr. [notaris 2] te [plaats 2]. Wij wijzen u er op dat verkoop dus niet rechtmatig kon en kan plaatsvinden.
Voorstaand feit in ogenschouw nemend, dient de voorgenomen verkoop van de boerderij tot aan het moment waarop aan de voorwaarden, zoals deze o.a. zijn vastgelegd in de voornoemde akte is voldaan, tot nader orde te worden uitgesteld of te worden teruggedraaid. Naar wij begrepen hebben, was u van het vorenstaande gedeeltelijk dan wel geheel op de hoogte, althans dat had u behoren te zijn. Voor eventuele schade behouden wij ons zekerheidshalve alle rechten voor.
Gebleken is naar onze mening dat het terzake doende vooronderzoek door u als notaris niet naar behoren is uitgevoerd en u zult alsnog aan deze verplichting dienen te voldoen. Daar wij als erfgenamen vernoemd zijn in de akte van boedelbeschrijving d.d. 26 februari 1991 van de heer
[vader] en er een recht van eerste koop is op de boerderij, rust op u de plicht om ons niet alleen naar behoren te informeren, maar dient ook het recht van eerste koop gerespecteerd te worden.
Wij zien uw reactie dan ook gaarne binnen 14 dagen na dagtekening tegemoet."

3.5.7

In de maand januari 2006 hebben [appellant] en [geïntimeerde] enkele malen telefonisch contact met elkaar gehad.

3.5.8

In een brief van 1 februari 2006 aan [Q] heeft [geïntimeerde] [Q] in kennis gesteld van het voornemen van [R] een deel van het perceel [weg 2] 1 te verkopen en heeft hij haar twee vragen voorgelegd, te weten ten behoeve van wie het recht van eerste koop thans bestaat, nu [X] is overleden en, indien [Q] als enige gerechtigd is tot het recht van eerste koop, aan hem binnen één maand na ontvangst van zijn brief per aangetekende brief te laten weten of zij van dat recht gebruik wenst te maken. [geïntimeerde] merkte daarbij onder meer op:
"Volledigheidshalve verwijs ik uitdrukkelijk naar de tekst van de bepalingen van het eerste recht van koop, ingeval u niet binnen de gestelde termijn op de voorgeschreven wijze reageert"
en schreef verder dat hij vanzelfsprekend bereid was een en ander in een gesprek toe te lichten.

3.5.9

In een brief van 22 februari 2006 aan [geïntimeerde], op kantoor van [geïntimeerde] afgegeven door de schoondochter van [Q], schreef [Q] onder meer:
“In principe heb ik belangstelling voor de aankoop van het te verkopen gedeelte van de woonboerderij, mits uit de nog uit te voeren taxatie een prijs komt die mij convenieert.

Uit de bijgevoegde kopie van de akte van verdeling d.d. [in 1995] voor notaris
mr. [notaris 2] verleden, blijkt dat ik als enige tot het eerste recht van koop gerechtigd ben.”

3.5.10

Op [in 2006] heeft [geïntimeerde] de akte van levering gepasseerd, waarmee de eigendom van het achterhuis van [R] is overgegaan op [S] en [T]. In artikel 2 van de akte van levering is, als één van de door verkoper aan koper gegeven garanties, het volgende bepaald:
"voor verkoper bestaan tegenover derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht, optierecht (…), behoudens het partijen bekende eerste recht van koop, zoals overeengekomen en verwoord in een akte van verdeling (…), komende alle (financiële) gevolgen van het niet-nakomen van dat eerste recht van koop geheel voor rekening en risico van verkoper".

3.5.11

In een brief van 9 mei 2006 aan [Q] heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij de brief van 23 februari 2006 van [Q] heeft doorgegeven aan [R] en dat [R] hem zeer onlangs heeft gevraagd [Q] mee te delen dat
"zij -volledig op de hoogte zijnde van de geldende bepalingen met betrekking tot het eerste recht van koop ten behoeve van u - geen verdere uitvoering wenst te geven aan (de regeling van) het eerste recht van koop".

3.5.12

[Q] heeft bij de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad een procedure aanhangig gemaakt tegen [S] en [T], strekkende tot levering aan haar van de door [R] aan [S] en [T] verkochte onroerende zaak. Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [Q] niet in overeenstemming met de akte binnen één maand na ontvangst van de brief van [geïntimeerde] laten weten dat zij gebruik wil maken van het recht van koop. De rechtbank overwoog verder - gelet op het voorgaande ten overvloede - dat het enkele profiteren van wanprestatie nog niet onrechtmatig is en dat daarvoor bijkomende omstandigheden noodzakelijk zijn. Dat van die bijkomende omstandigheden sprake is geweest, heeft [Q] volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [Q] heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis ingetrokken.

3.5.13

[Q] heeft bij dezelfde rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen [R], waarin zij aanspraak maakt op betaling door [R] van de in de akte van [in 1978] vastgelegde boete. De procedure is tijdens een comparitie van partijen op 27 november 2008 geëindigd in een schikking, inhoudende dat [R] aan [Q] een bedrag van
fl. 150.000,-, betaalt en dat [Q] afstand doet van het "recht van koop" zoals opgenomen in de akte van scheiding en deling van [in 1978]. [Q] en [R] doelden daarmee op het recht ten aanzien van het niet verkochte deel van het perceel.

3.5.14

[Q] en [appellant] hebben in januari 2009 een "akte van cessie" ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
"- dat [Q] door het handelen van de Notaris, meer specifiek door het passeren van de Akte
door de Notaris, (mogelijk) schade heeft geleden en daardoor (mogelijkerwijs) een vordering
heeft op de Notaris, hierna te noemen: "de Vordering";
- dat [Q] de Vordering wenst over te dragen aan [appellant], gelijk [appellant] de Vordering overgedragen
wenst te krijgen, waardoor [Q] en [appellant] de onderhavige akte van cessie wensen op te maken;
- dat [appellant] in het kader van de overdracht van de Vordering geen tegenprestatie verschuldigd is aan
[Q]."

3.5.15

[Q] en [appellant] hebben op 26 mei 2008 een tuchtklacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij de Kamer van Toezicht te Zwolle. De Kamer van Toezicht heeft bij beslissing van 23 januari 2009 de tuchtklacht ten aanzien van [appellant] niet-ontvankelijk en ten aanzien van [Q] ongegrond verklaard. In een beslissing van 6 oktober 2009, hersteld bij beslissing van 17 november 2009, op het door [appellant] en [Q] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam de uitspraak ten aanzien van [appellant] bekrachtigd en ten aanzien van [Q] vernietigd. Het hof heeft [geïntimeerde] de maatregel van berisping opgelegd. Daartoe overwoog het onder meer:
"7.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [R], door een gedeelte van het ten processe bedoelde onroerende goed aan een derde te verkopen zonder klaagster in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van haar recht van eerste koop (…) haar verplichtingen met betrekking tot dit eerste recht van koop van klaagster niet is nagekomen.
Ook staat vast dat de notaris op de hoogte was van dit eerste recht van koop van klaagster. Voorts wist de notaris dat [R] tot verkoop van een gedeelte van het onroerend goed waarop dit recht van eerste koop van klaagster rustte, was overgegaan zonder klaagster de mogelijkheid te geven van dit recht gebruik te maken. Met andere woorden: bij het passeren van de leveringsakte wist de notaris dat [R] handelde in strijd met voor haar geldende verbintenisrechtelijke verplichtingen.
7.4. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris zijn dienst, bestaande uit het passeren van de akte van levering waarbij het gedeelte van ten processe bedoelde onroerend goed dat door [R] aan een derde was verkocht werd geleverd, had moeten weigeren. Door de overdracht van het verkochte werd klaagster, gelet op de wijze waarop [R] met het eerste recht van koop van klaagster was omgegaan, in haar belangen immers ernstig geschaad.
7.5. Door de notaris is nog als verweer gevoerd dat klaagster bij brief van 22 februari 2006 niet duidelijk had gemaakt of zij zich nu wel of niet van haar eerste recht van koop wilde bedienen en dat het niet op zijn weg lag daarover uitsluitsel te vragen.
7.6. Dit verweer wordt verworpen: als de notaris uit de brief van 22 februari 2006 niet kon afleiden wat klaagster wilde, was het aan de notaris om bij klaagster daarnaar te informeren”.

3.5.16

[appellant] en [Q] hebben bij brief van hun advocaat van 9 december 2009 [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden.

3.5.17 (

(De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid afgewezen.

3.6

Nu het hof in rechtsoverweging 3.5.14 het relevante gedeelte van de akte van cessie heeft geciteerd, is tegemoet gekomen aan de kritiek van [appellant] in grief XV in principaal appel op hetgeen de rechtbank bij de vaststelling van de feiten over de akte van cessie heeft overwogen. [appellant] heeft in zoverre geen belang meer bij bespreking van de grief. Op enkele onderdelen van de toelichting op de grief komt het hof nog terug, omdat die onderdelen van belang zijn voor de bespreking van de overige grieven.
procedure in eerste aanleg

3.7

[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [Q] heeft gehandeld door op [in 2006] de leveringsakte te passeren en gehouden is alle hieruit voortvloeiende schade, op te maken bij staat, aan hem te vergoeden.

3.8

Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd tegen deze vordering heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 2 januari 2013 overwogen dat [geïntimeerde], onder meer gelet op het feit dat hij op de hoogte was van het eerste recht van koop van [Q] en van het feit dat [R] willens en wetens tot verkoop was overgegaan zonder dat recht van [Q] te respecteren en het hem duidelijk was dat [Q] belangstelling had voor de aankoop van het perceel, een zorgplicht had jegens [Q]. Door zonder [Q] eerst te berichten de akte van levering te passeren, heeft [geïntimeerde] zijn zorgplicht jegens [Q] geschonden, en daarmee onrechtmatig jegens [Q] gehandeld, aldus de rechtbank. De rechtbank stelde [appellant] in de gelegenheid zijn schade nader te specificeren.

3.9

Nadat [appellant] zijn schade had gespecificeerd en in dat kader aanspraak maakte op betaling van een bedrag van primair € 550.000,- en (meer) subsidiair € 204.201,09 en [geïntimeerde] deze schade en de onderbouwing ervan had bestreden, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 31 juli 2013 overwogen dat [appellant] zijn schade onvoldoende had onderbouwd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Q] door de akte van levering te passeren en de vordering van [appellant] voor het overige afgewezen, onder compensatie van kosten.
bespreking van de grieven

3.10

Grief 1 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis, dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal eerst ingaan op deze grief. Indien de grief slaagt in die zin dat het hof met [geïntimeerde] van oordeel is dat hij geen zorgplicht heeft geschonden jegens [Q], kunnen de overige grieven, die betrekking hebben op de vraag of [Q] schade heeft geleden door het handelen van [geïntimeerde], onbesproken blijven.

3.11

[geïntimeerde] voert in de toelichting op zijn grief allereerst aan dat [R] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Q], nu [Q] niet op de in de akte uit 1978 voorgeschreven wijze aan [R] kenbaar heeft gemaakt haar recht van eerste koop te willen uitoefenen. [geïntimeerde] verwijst in dat verband naar het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad in het geschil tussen [Q] en [S] en [T] (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.5.12).

3.12

[geïntimeerde] heeft [Q] in een brief van 1 februari 2006 gevraagd hem binnen één maand na ontvangst van zijn brief te laten weten of zij gebruik wilde maken van het recht van eerste koop. Op dat moment had [R] het perceel al aan [S] en [T] verkocht (de koopovereenkomst is immers op 28 oktober 2005 vastgelegd in een door [geïntimeerde] opgestelde akte) en handelde zij al in strijd met de op haar rustende verplichtingen uit het recht van eerste koop. Op grond van de akte uit 1978 was zij immers pas gerechtigd aan een derde te “verkopen” nadat zij [Q] in de gelegenheid had gesteld haar recht van eerste koop in te roepen. Reeds om die reden volgt het hof [geïntimeerde] niet in diens betoog dat [R] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het recht van eerste koop van [Q].

3.13

Het betoog van [geïntimeerde] faalt om nog een andere reden. In een brief van 22 februari 2006, dus ruimschoots voor het verstrijken van de termijn van één maand, heeft [Q] de notaris schriftelijk - in een brief waarvan niet ter discussie staat dat deze hem bereikt - gemeld “in principe belangstelling” te hebben voor de aankoop van het te verkopen gedeelte mits uit de nog uit te voeren taxatie een prijs komt die haar convenieert. Uit deze brief volgt dat [Q] ervan uitging dat eerst een taxatie zou worden verricht waarna zij kon beslissen of zij daadwerkelijk gebruik zou maken van het recht van eerste koop. Er volgt ook uit dat [Q] het haar toekomende recht van eerste koop zeer serieus nam en dat niet (zonder meer) wilde prijsgeven. Het had op de weg van [R] gelegen om, indien zij van oordeel was dat de brief van [Q] niet had te gelden als een rechtsgeldige inroeping van het recht van eerste koop, [Q] er op te wijzen dat de door haar veronderstelde volgorde - eerst een taxatie en vervolgens een definitieve beslissing over het inroepen van het recht van eerste koop - niet correct was, maar dat de juiste volgorde was dat [Q] eerst het recht van eerste koop in zou roepen en dat vervolgens de door haar te betalen koopprijs middels taxatie zou worden vastgesteld. [Q] zou dan nog de gelegenheid hebben gehad om haar brief te corrigeren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het op 22 februari 2006 voor [R], die werd bijgestaan door [geïntimeerde], een kleine moeite was om [Q] op het juridisch juiste spoor te zetten, dat niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] op 22 februari 2006 heeft gesproken met de schoondochter van [R] en dat toen volgens de notaris is gesproken over de diverse mogelijkheden van prijsvaststelling en dat de gevolgen voor [Q], naar [R] wist, van het niet op de juiste wijze inroepen van het recht van eerste koop groot waren; het recht zou immers teniet gaan. Onder deze omstandigheden en mede gelet op het feit dat de verhouding tussen [R] en [Q] mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat [R] ook toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het recht van eerste koop door, ondanks de brief van 22 februari 2006 van [Q] en het gesprek naar aanleiding van deze brief tussen [geïntimeerde] en de schoondochter van [Q] en zonder [Q] in de gelegenheid te stellen de tekst van die brief aan te passen, het perceel aan [S] en [T] te leveren.

3.14

[geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat ook indien [R] wanprestatie heeft gepleegd hij nog niet onzorgvuldig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat het gebruikmaken en het profiteren van een wanprestatie slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig is. In dit geval is in rechte - in de procedure tussen [Q] en [S] en [T] - vastgesteld dat [S] en [T] niet onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [R]. Hijzelf heeft niet geprofiteerd van de wanprestatie van [R], zodat zijn medewerking daaraan door het passeren van de akte zeker niet onrechtmatig is, aldus [geïntimeerde].

3.15

Het enkele feit dat een notaris door het passeren van een akte zijn medewerking verleent aan een transactie waardoor een van de partijen wanprestatie pleegt jegens een derde betekent nog niet dat de notaris ook onrechtmatig handelt jegens die derde. Dat is ook nog niet het geval indien de notaris weet, of behoort te weten, dat wanprestatie wordt gepleegd. (Daar zal overigens veelal sprake van zijn omdat de notaris uit hoofde van zijn functie verplicht is tot controles, waardoor hij ook op de hoogte is/moet zijn van verbintenissen die zijn neergelegd in aktes die in het kadaster zijn ingeschreven en hij uit dien hoofde wetenschap heeft van contractuele of andere beperkingen en/of rechten van derden.) Ook indien de notaris wetenschap heeft van de wanprestatie, zijn naar het oordeel van het hof bijkomende omstandigheden vereist voor het oordeel dat de notaris door zijn medewerking onrechtmatig heeft gehandeld.

3.16

In een situatie als deze, waarin de notaris opdracht heeft gekregen een akte van levering betreffende een onroerende zaak te passeren, heeft de notaris zich niet alleen te verhouden tot de wanpresterende verkoper en de derde op wiens rechten inbreuk wordt gemaakt, maar ook tot de koper. Het enkele feit dat de verkoper (welbewust) wanprestatie pleegt, betekent nog niet dat de koper onrechtmatig handelt, zelfs niet indien hij ten tijde van de levering inmiddels wel op de hoogte is van de rechten van de derde en van de wanprestatie (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740). Indien de notaris bij wanprestatie door de verkoper in alle gevallen zou zijn gehouden zijn diensten te weigeren, en onrechtmatig zou handelen jegens de derde door zijn diensten niet te weigeren, zou hij gedwongen zijn tekort te doen aan de rechten van de koper, die jegens de verkoper echter recht heeft op levering en die niet onrechtmatig handelt jegens de verkoper door zich de onroerende zaak te laten leveren en jegens wie hij als notaris, op grond van artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt, in beginsel een ministerieplicht heeft.

3.17

In een situatie waarin een notaris geconfronteerd wordt met conflicterende belangen tussen verkoper, koper en derde, heeft hij overigens niet alleen de keuze tussen het verlenen van medewerking of het weigeren van medewerking aan de transactie, maar kan hij het er ook toe leiden dat de betrokken partijen in de gelegenheid worden gesteld hun geschil aan de rechter voor te leggen.

3.18

Of de notaris in een concreet geval onrechtmatig handelt jegens de derde door zijn medewerking te verlenen aan een transactie is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij is allereerst van belang of de koper onrechtmatig handelt jegens de derde. Indien evident is dat de koper bij het sluiten van de overeenkomst geen wetenschap had van de rechten van de derde, mag de notaris ervan uitgaan dat de koper niet onrechtmatig handelt jegens de derde. Indien de koper die wetenschap (mogelijk) wel had, dient de notaris er rekening mee te houden dat de koper, afhankelijk van het bestaan van bijkomende omstandigheden, mogelijk wel onrechtmatig handelt en dat hij door zijn medewerking te verlenen meewerkt aan een transactie waarbij de ene partij wanprestatie pleegt en de andere partij onrechtmatig handelt jegens de derde. In het laatste geval zal de notaris veel eerder gehouden zijn medewerking te weigeren dan in het eerste geval.
Ook is - met name indien onduidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag of de koper onrechtmatig handelt jegens de derde - van belang of de notaris bekend is met het belang van de derde bij handhaving van zijn recht en in hoeverre de notaris door zijn handelen of nalaten de derde de gelegenheid heeft geboden, of juist heeft ontnomen, om tijdig rechtsmaatregelen te nemen ter verzekering van zijn rechten. In dat verband speelt een rol of de notaris de derde correct heeft geïnformeerd over diens rechten en de voorgenomen levering.

3.19

In de onder 3.5.12 vermelde procedure tussen [Q] en [S] en [T] heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad overwogen en beslist dat [S] en [T] niet onrechtmatig jegens [Q] hebben gehandeld. Uit dit vonnis, waarop [geïntimeerde] zich beroept, volgt niet dat [S] en [T] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet op de hoogte waren van het recht van eerste koop van [Q]. De rechtbank heeft daarover niets vastgesteld. De rechtbank heeft wel vastgesteld dat geen sprake was van bijkomende omstandigheden die het handelen van [S] en [T] onrechtmatig maken. Dat [geïntimeerde], toen hem werd verzocht zijn medewerking te verlenen aan de levering, wel heeft vastgesteld dat [S] en [T] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst onwetend waren van het recht van [Q], is gesteld noch gebleken. Daar kan dan ook niet van worden uitgegaan. Om die reden mocht [geïntimeerde] er ook van uitgaan dat [S] en [T] niet onrechtmatig zouden handelen jegens [Q] indien aan hen zou worden geleverd. Hij diende er rekening mee te houden dat zij, afhankelijk van het bestaan van voldoende bijkomende omstandigheden, onrechtmatig zouden handelen. Dat hij heeft vastgesteld dat die bijkomende omstandigheden zich niet voordeden, is gesteld noch gebleken.

3.20

[geïntimeerde] wist (in elk geval) vanaf de ontvangst van de in rechtsoverweging 3.5.6 aangehaalde brief van 27 december 2005, dat [Q] belang hechtte aan het haar toegekende recht van eerste koop. Na ontvangst van de in rechtsoverweging 3.5.9 aangehaalde brief van 22 februari 2006 diende hij er rekening mee te houden dat [Q] het recht van eerste koop had ingeroepen. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor onder rechtsoverweging 3.13 heeft overwogen. [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op de brief van
22 februari 2006, maar heeft zonder [Q] van tevoren van op de hoogte te stellen de akte van levering op [in 2006] gepasseerd.

3.21

[geïntimeerde] heeft onzorgvuldig gehandeld jegens [Q] door in een situatie waarin enerzijds niet evident was dat [S] en [T] niet onrechtmatig handelden jegens [Q] en hij er anderzijds rekening mee diende te houden dat [Q] haar recht van eerste koop wilde inroepen zijn medewerking te verlenen aan de levering zonder [Q] in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe. Daarbij is van belang dat [Q] op uitnodiging van [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat zij haar recht van eerste koop wilde inroepen. [Q] mocht er vervolgens van uitgaan dat [geïntimeerde] haar
zou informeren over de verdere procedure en dat, zolang zij daaromtrent niets van [geïntimeerde] had gehoord, geen stappen zouden worden ondernomen die de realisering van het door haar ingeroepen recht zouden bemoeilijken. Door onder die omstandigheden geen navraag te doen bij [Q] naar haar bedoelingen met haar brief van 22 februari 2006 en door haar niet voorafgaand aan de levering te informeren over de beslissing van [R] (en [S] en [T]) om te leveren, heeft hij haar de mogelijkheid ontnomen om tijdig rechtsmaatregelen (zoals het leggen van conservatoir beslag of het aanhangig maken van een procedure in kort geding) te treffen. Juist in een situatie als deze, waarin sprake was van tegengestelde belangen zonder dat het [geïntimeerde] op voorhand duidelijk was welke belangen het zwaarste dienden te wegen, had [geïntimeerde] zich terughoudend dienen op te stellen en [Q] de mogelijkheid dienen te bieden desgewenst rechtsmaatregelen te treffen. Door zijn handelwijze heeft [geïntimeerde] [Q], naar het oordeel van het hof, echter juist “op het verkeerde been gezet”.

3.22

De slotsom is dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat [geïntimeerde] onzorgvuldig jegens [Q] heeft gehandeld. De tegen dit oordeel gerichte grief van [geïntimeerde] faalt.

3.23

De grieven in het principaal appel (met uitzondering van de grieven XIV en XV) betreffen de vraag of [appellant] aanspraak heeft op vergoeding van schade vanwege het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], als hiervoor omschreven. Het hof stelt bij de bespreking van deze grieven voorop dat [appellant], zoals zijn advocaat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft benadrukt, in deze procedure slechts aanspraak maakt op vergoeding van de schade die [Q] heeft geleden (en op de buitengerechtelijke kosten betreffende deze vordering). [appellant] baseert deze vordering op de overeenkomst tussen hem en [Q], waarbij [Q] haar vordering op [geïntimeerde] aan hem heeft gecedeerd. De rechtbank heeft dat, anders dan [appellant] in de grieven I en XIII in principaal appel veronderstelt, niet miskend. Deze grieven falen dan ook. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of [appellant], afgezien van de aan hem gecedeerde vordering, aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij zelf heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hem. Het staat [appellant] vrij om betreffende deze schade [geïntimeerde] alsnog in rechte te betrekken.

3.24

[Q] heeft op 8 januari 2013 een schriftelijke verklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Door gebruik te maken van het eerste recht van koop van de boerderij aan de [weg 2] 2 te [woonplaats 2] was ik (…) voornemens de boerderij te kopen en aan mijn neef, de heer [appellant], door te verkopen zodat ik de mogelijkheid zou krijgen de boerderij in het bezit van de familie [appellant] te houden.
De levering krachtens het recht van eerste koop is mij niet gegund door de verkoopster (…).
De boerderij is zonder mij hierover in kennis te stellen aan een derde verkocht.
Financiële schade:
Op grond van de akte van verdeling van [in 1978] is [R] voor iedere overtreding van enige bepaling ten aanzien van het recht van eerste koop een boete ad f. 150.000,00 (€ 68.067,03) verschuldigd. [R] heeft de in voormelde akte vermelde bepalingen vier maal overtreden.
Aangezien ik maar één maal het boete bedrag ad € 68.067,03 heb ontvangen is mijn financiële schade
3 x € 68.067,03 = € 204.201,09 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de overtreding is begaan.
Het is nooit mijn bedoeling geweest om de boerderij aan een ander te verkopen dan mijn neef. Het doel van de aankoop is aansluitend geweest om de boerderij in de familie te behouden. Daar wilde ik geen kosten voor maken. Daarom is met mijn neef afgesproken dat hij mij het meerdere zou betalen, dat ik aan kosten zou moeten maken en dat zij dit uiterlijk zou betalen als hem de boerderij door mij geleverd werd. Daarom heeft hij die kosten ook als het ware voorgeschoten. Hij moest die immers uiteindelijk toch betalen. Omdat de levering niet kon plaatsvinden, omdat ik de boerderij niet kon aankopen, zou ik hem eigenlijk terug moeten betalen, maar het resultaat daarvan zou ons beider bedoeling niet zijn. Daarom is vervolgens de vordering op onder andere de notaris overgedragen aan mijn neef. Hij kon dat allemaal ook het beste regelen.”
Uit de stellingen van [appellant], die zich op deze verklaring heeft beroepen, volgt dat [Q] met deze schriftelijke verklaring de afspraken tussen haar en [appellant] correct heeft weergegeven. Het hof gaat daarvan uit. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat hij de litigieuze onroerende zaak zou kopen voor het bedrag dat [Q] ervoor diende te betalen. Zijn advocaat heeft aangevuld dat [Q] dan tevens de kosten diende te vergoeden die [appellant] had gemaakt ten aanzien van de verwerving van de onroerende zaak.
Dat sluit aan bij de strekking van de verklaring van [Q], die er op neerkomt dat zij
de onroerende zaak aan [appellant] zou verkopen voor het bedrag dat zij er voor had betaald, vermeerderd met de door haar gemaakte kosten van verwerving, welke kosten door [appellant] zouden worden voorgeschoten. Het hof heeft begrepen dat [appellant] deze kosten, waaronder de (aanzienlijke) advocaatkosten, ook daadwerkelijk heeft betaald. [appellant] heeft dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard.

3.25

Uit de stellingen van [appellant] begrijpt het hof dat de aan [appellant] gecedeerde vordering van [Q] (in hoger beroep nog) uit drie onderdelen bestaat, te weten schade vanwege het niet kunnen nakomen van verplichtingen (1), advocaatkosten (2) en kosten van zaakwaarneming (3). [appellant] heeft ter onderbouwing van deze schadeonderdelen aangevoerd dat hij en [Q] zijn overeengekomen dat [Q] de onroerende zaak aan hem zou verkopen voor het bedrag dat zij aan [R] diende te betalen, te vermeerderen met de door [Q] te maken kosten van verwerving van de onroerende zaak. De koopovereenkomst tussen hem en [Q] betrof een onvoorwaardelijke overeenkomst, aldus [appellant]. Door de handelwijze van de notaris is de onroerende zaak niet door [R] aan [Q] geleverd, waardoor [Q] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [appellant] gesloten koopovereenkomst. Zij is schadeplichtig jegens [appellant] en lijdt daardoor schade. De schade van [appellant] bestaat uit gederfde winst (hij loopt een aanzienlijke waardevermeerdering van de onroerende zaak mis) en gemaakte kosten vanwege het in en uit de verkoop halen van diens woning (onderdeel 1). Uit de akte van cessie volgt ook dat [Q] erkent aansprakelijk te zijn. [appellant] heeft de (aanzienlijke) kosten om de onroerende zaak toch te kunnen verwerven voorgeschoten. Deze kosten (voor het grootste deel advocaatkosten) komen, nu de levering van de onroerende zaak door [Q] aan hem geen doorgang heeft gevonden voor rekening van [Q] en vormen dus een schadepost voor [Q], aldus [appellant] (onderdeel 2). Daarnaast heeft [appellant] zelf veel tijd besteed om de onroerende zaak te verwerven. Hij heeft die tijdsinvestering ten behoeve en in het belang van [Q] moeten doen. Nu hij de belangen van [Q] naar behoren heeft behartigd, heeft hij, als zaakwaarnemer, aanspraak op een vergoeding voor deze tijd door [Q] (artikel 6:200 BW). [appellant] komt bij een uurtarief van € 75,- uit op een bedrag van € 39.150,-. Dit bedrag vormt ook een schadepost voor [Q] (onderdeel 3), aldus [appellant].

3.26

Het hof zal deze onderdelen achtereenvolgens behandelen en in dat verband de grieven bespreken die met de desbetreffende onderdelen verband houden. Een afzonderlijke bespreking van de diverse grieven blijft dan ook achterwege. Bij de bespreking zal het hof, op grond van de devolutieve werking van het appel, ook de niet prijsgegeven en in eerste aanleg gevoerde en niet behandelde of verworpen verweren van [geïntimeerde] betrekken.

3.27

Uitgangspunt bij de begroting van de schade van [Q] is dat de situatie waarin [Q] nu verkeert dient te worden vergeleken met de (hypothetische) situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien het aan [geïntimeerde] verweten handelen wordt weggedacht. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van die hypothetische situatie rusten in beginsel op [appellant], maar aan het bewijs mogen geen al te hoge eisen worden gesteld, nu het aan [geïntimeerde] is te wijten dat die hypothetische situatie zich niet heeft voorgedaan. Het komt er op aan wat op grond van redelijke verwachtingen zou zijn geschied indien [geïntimeerde] niet onzorgvuldig zou hebben gehandeld jegens [Q].

3.28

[appellant] gaat er, volgt uit zijn stellingen ten aanzien van onderdeel 1, van uit dat [R] in de hypothetische situatie de onroerende zaak aan [Q] zou hebben geleverd. Hij vergelijkt de feitelijke situatie immers steeds met de (hypothetische) situatie dat de onroerende zaak aan [Q] zou zijn geleverd. [geïntimeerde] heeft dat weersproken. In eerste aanleg heeft hij betoogd dat indien [geïntimeerde] had geweigerd zijn medewerking te verlenen [S] en [T], op grond van hun oudere recht op levering, alsnog de levering van de aan hen verkochte roerende zaak hadden kunnen afdwingen (vgl. de antwoordakte d.d. 27 maart 2013 van [geïntimeerde] onder 12). Volgens [geïntimeerde] kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat [Q] in de hypothetische situatie de onroerende zaak wel zou hebben verworven. Van schade (als gevolg van het handelen van [geïntimeerde]) is om die reden geen sprake, aldus [geïntimeerde].

3.29

Hiervoor heeft het hof overwogen dat het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] daarin is gelegen dat hij [Q] niet in de gelegenheid heeft gesteld tijdig rechtsmaatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat [R] aan [S] en [T] te leveren. Indien
[geïntimeerde] [Q] daartoe wel in de gelegenheid had gesteld - door haar tijdig voor de beoogde levering te laten weten dat [R] ondanks het door [Q] gedane beroep op het recht van eerste koop toch aan [S] en [T] wilde leveren - zou [Q] daarmee de eigendom van de onroerende zaak nog niet hebben verworven. Zij zou dan [R], van wie niet ter discussie staat dat zij niet wilde leveren aan [Q], hebben moeten dagvaarden tot levering en naar redelijke verwachting ook [S] en [T] hebben gedagvaard, om een levering aan [S] en [T] te voorkomen. Indien [S] en [T] niet door [Q] in rechte zouden zijn betrokken, zouden zij naar redelijke verwachting zijn tussengekomen in de procedure tussen [R] en [Q], dan wel - indien conservatoir beslag tot levering zou zijn gelegd - tegen dat beslag zijn opgekomen. In elk geval kan er van worden uitgegaan dat [Q] enerzijds en [S] en [T] anderzijds in rechte tegenover elkaar zouden hebben gestaan.

3.30

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [Q] ook indien nog niet zou zijn geleverd aan het kortste eind zou hebben getrokken, omdat [S] en [T] het oudste recht op levering hadden. [geïntimeerde] heeft daarmee een beroep gedaan op de in artikel 3:298 BW vastgelegde regel. Het hof volgt [geïntimeerde] in dit betoog. Dat [S] en [T] het oudste recht op levering hebben, staat tussen partijen niet ter discussie. De koopovereenkomst tussen [R] enerzijds en [S] en [T] anderzijds is tot stand gekomen, en het recht van [S] en [T] op levering is ontstaan, op 28 oktober 2005. Pas enkele maanden nadien heeft [Q] haar recht van eerste koop ingeroepen. Als toen al een (onvoorwaardelijk) recht op levering van [Q] is ontstaan - dat is nog maar de vraag, omdat [Q] nog een voorbehoud heeft gemaakt (de prijs moest haar conveniëren) en over het karakter van dat voorbehoud is, door toedoen van [geïntimeerde] overigens, nimmer duidelijkheid ontstaan - was dat recht van later datum dan het recht op levering van [S] en [T]. Op grond van het bepaalde in artikel 3:298 BW kan uit de wet, de aard van het recht of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat niet het oudste recht op levering voorgaat. Uit hetgeen door partijen is aangevoerd, volgt naar het oordeel van het hof niet dat naar redelijke verwachting in dit geval niet het oudste recht op levering zou prevaleren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen [Q] en [S] en [T] in rechte is vastgesteld dat [S] en [T] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [Q] door de onroerende zaak aan hen te laten leveren. Het ligt onder die omstandigheden niet voor de hand dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering gemaakt zou moeten worden op de hoofdregel van artikel 3:298 BW. Een dergelijke uitzondering is naar het oordeel van het hof ook niet gerechtvaardigd op grond van de wet of de aard van het recht.

3.31

De slotsom is dat ook indien [geïntimeerde] niet onzorgvuldig zou hebben gehandeld jegens [Q], [Q] naar redelijke verwachting uiteindelijk de onroerende zaak niet in eigendom zou hebben gekregen. Het eerste onderdeel van de gevorderde schade is reeds om die reden niet toewijsbaar. Als [Q] al schadeplichtig zou zijn jegens [appellant] indien zij de onroerende zaak niet aan hem zou kunnen doorleveren (waarover hierna meer), zou zij dat ook zijn geweest indien [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Ook in dat geval zou zij de eigendom van de onroerende zaak niet hebben verworven en om die reden niet hebben kunnen overdragen aan [appellant].

3.32

Gezien het vorenstaande ten overvloede, overweegt het hof dat [appellant] zijn stelling dat [Q] schadeplichtig is jegens hem nu zij de eigendom van de onroerende zaak niet aan hem heeft overgedragen onvoldoende heeft onderbouwd. Zelfs indien, met [appellant], moet worden aangenomen dat tussen [appellant] en [Q] een onvoorwaardelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen betreffende de woning, heeft te gelden dat, naar niet ter discussie staat, het [appellant] bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend was dat [Q] nog geen eigenaar was van de woning en dat de woning aan een derde was verkocht. Tevens staat niet ter discussie dat [Q] het recht van eerste koop heeft ingeroepen met als enige doel de onroerende zaak, en daarmee de boerderij, in de familie te houden (vgl. de schriftelijke verklaring van [Q]) en dat dit is gebeurd in nauw overleg tussen haar en andere familieleden, waaronder [appellant]. [Q] wilde, naar evenmin ter discussie staat (vgl. opnieuw haar verklaring) geen kosten maken voor het behoud van de boerderij. Zij zou ook niet de eigenaar worden. Van meet af aan was de bedoeling dat [appellant] de eigenaar zou worden. Onder deze omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [Q] schadeplichtig is jegens [appellant] door het enkele feit dat zij er niet in is geslaagd de eigendom van de onroerende zaak te verwerven. [appellant] lijkt er aan voorbij te zien dat het enkele feit dat een schuldenaar tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen (in dit geval de verplichting van [Q] tot levering van de boerderij) de schuldenaar nog niet schadeplichtig maakt. Daartoe is tevens vereist dat de tekortkoming de schuldenaar kan worden toegerekend (artikel 6:74 BW). Dat de tekortkoming te wijten is aan schuld van [Q] heeft [appellant] niet gesteld. (Dat zou overigens niet voor de hand liggen, nu uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat hij ten aanzien van het verkrijgen van de eigendom van de onroerende zaak door [Q] steeds het initiatief heeft genomen). Dat de tekortkoming krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor rekening van [Q] komt, is evenmin vast komen te staan. Uit de aard van de transactie, zoals hiervoor is weergegeven, volgt juist dat [Q] niet aansprakelijk zou zijn indien zij buiten haar schuld niet zou kunnen leveren.

3.33

[appellant] heeft er nog op gewezen dat hij en [Q] zijn overeengekomen dat [Q] jegens hem aansprakelijk zou zijn. Deze stelling heeft hij onvoldoende onderbouwd. Het ligt, allereerst, niet voor de hand dat [Q] aansprakelijkheid zou aanvaarden zonder rechtens aansprakelijk te zijn. Het volgt ook niet uit de akte van cessie. In deze akte is juist vastgelegd dat [Q] haar aanspraken op schadevergoeding jegens [geïntimeerde] om niet (en dus niet onder verrekening van de vordering van [appellant] op haar) overdraagt aan [appellant]. Indien [appellant] en [Q] echter, zoals [appellant] stelt, zijn overeengekomen dat [Q] jegens hem aansprakelijk is, heeft [Q] zonder dat daartoe grond bestond aansprakelijkheid aanvaard. In dat geval valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde] daarvoor vervolgens aansprakelijk zou zijn. Het enkele feit dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Q] en om die reden gehouden is de daardoor geleden schade gehouden te vergoeden, vormt anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen in geen geval een deugdelijke grond voor het ontstaan van een schadevergoedingsvordering van [appellant] op [Q], die [Q] vervolgens kan verhalen op [geïntimeerde].

3.34

De slotsom is dat van onderdeel 1 van de vordering het deel betreffende de schade van [appellant] vanwege winstderving niet toewijsbaar is. Dat geldt zowel voor de primaire als voor de (meer) subsidiaire variant, nu alle varianten zijn gebaseerd op de onjuiste uitgangspunten dat [appellant] in de hypothetische situatie wel eigenaar zou zijn geworden van de woning en [Q] schadeplichtig jegens hem is. Voor de vordering betreffende de kosten van het in en uit de verkoop halen van de woning van [appellant], geldt mutatis mutandis, wat voor de vordering betreffende de door [appellant] beweerdelijk geleden winstderving geldt: [appellant] zou deze kosten ook hebben gemaakt in de hypothetische situatie zonder het aan [geïntimeerde] verweten handelen en hij heeft onvoldoende onderbouwd waarom [Q] schadeplichtig jegens hem is.

3.35

Ook ten aanzien van onderdeel 2 (de advocaatkosten en andere kosten) geldt als uitgangspunt dat de onroerende zaak niet aan [Q] zou zijn geleverd indien [geïntimeerde] wel zorgvuldig zou hebben gehandeld. Tevens geldt als uitgangspunt dat [Q] in die situatie naar redelijke verwachting procedures zou hebben gevoerd om te proberen de eigendom van de onroerende zaak te verwerven. Ten slotte dient ook bij dit schadeonderdeel er van te worden uitgegaan dat, gelet op de aard van de overeenkomst tussen [Q] en [appellant] (indien een definitieve overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen, zoals [appellant] stelt maar [geïntimeerde] betwist), [appellant] het risico droeg dat het beoogde resultaat (levering van de onroerende zaak aan [Q] en doorlevering aan [appellant]) niet zou worden bereikt.

3.36

Op grond van deze uitgangspunten is de vordering betreffende de advocaatkosten voor zover deze betrekking hebben op de onder 3.5.12 bedoelde procedure tegen [S] en [T] niet toewijsbaar. Ook in de hypothetische situatie zouden deze kosten zijn gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de kosten nu hoger zijn. Voor de kosten van de procedure tegen [R] geldt hetzelfde. Ook in de hypothetische situatie zou [R] het recht van eerste koop hebben geschonden en zou [Q] aanspraak hebben gemaakt op de boete en daar een procedure voor hebben moeten voeren. Los daarvan geldt voor de advocaatkosten betreffende de procedure tegen [S] en [T] dat deze kosten in de verhouding tussen [Q] en [appellant] voor rekening van [appellant] komen. [appellant] kan jegens [Q] dan ook geen aanspraak maken op vergoeding van deze kosten.

3.37

Een groot deel van de advocaatkosten betreft de door [Q] in twee instanties aanhangig gemaakte tuchtklacht tegen [geïntimeerde]. Het hof ziet geen enkele reden om ten aanzien van deze kosten in afwijking van de bestendige lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad te beslissen. De kosten van een tuchtrechtelijke procedure komen niet voor schadevergoeding in aanmerking. In dit verband overweegt het hof dat de aard en de ernst van de aan [geïntimeerde] te verwijten gedraging geen enkel aanknopingspunt bieden voor de door [appellant], in afwijking van vaste rechtspraak, bepleite veroordeling.

3.38

[appellant] maakt ook aanspraak op vergoeding van advocaatkosten betreffende zijn vordering op [geïntimeerde]. Ook deze kosten zijn niet toewijsbaar. Allereerst is een deel van de kosten gemaakt na het aanhangig maken van de procedure. Deze kosten vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. Ten aanzien van de overige kosten geldt dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW, nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ook zonder ingewikkeld onderzoek naar de feiten en de juridische verhoudingen het voor [appellant] duidelijk kon zijn dat [Q] zelf geen schade had geleden door het handelen van [geïntimeerde].

3.39

[appellant] heeft ook andere kosten gemaakt, zoals telefoon- en reiskosten. Voor deze kosten geldt mutatis mutandis wat voor de advocaatkosten geldt.

3.40

De slotsom is dat ook onderdeel 2 van de vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar is.

3.41

Onderdeel 3 betreft de vordering in verband met door [appellant] bestede tijd, gebaseerd op zaakwaarneming. Ook voor deze vordering geldt weer dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] tijd had moeten besteden om te proberen de onroerende zaak te verwerven. Van schade door het handelen van [geïntimeerde] is om die reden geen sprake en de vordering stuit daar reeds op af.

3.42

Los daarvan - en gezien het hiervoor overwogene ten overvloede - overweegt het hof allereerst dat de door [appellant] aangevoerde grondslag van de vordering onvoldoende is onderbouwd. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de aard en de bedoeling van de (gestelde) overeenkomst tussen [appellant] en [Q] volgt dat het de bedoeling was van [Q] en [appellant] dat [appellant] eigenaar zou worden van de onroerende zaak. [appellant] heeft zich ingespannen om dat doel te bereiken. Onder deze omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat hij op grond van zaakwaarneming - ter behartiging van het belang van [Q] - heeft gehandeld. Het is veeleer zo dat [Q] ten behoeve van [appellant] het haar toekomende recht van eerste koop heeft ingeroepen.
heeft in overleg met [Q] gehandeld. Hij heeft om die reden niet zonder bevoegdheid, in de zin van artikel 6:198 BW, gehandeld.
Bovendien staat de aard van de overeenkomst tussen [Q] en [appellant] er aan in de weg dat [appellant] aanspraak heeft op een vergoeding van door hem bestede tijd. Zoals hiervoor is overwogen, droeg [appellant], en niet [Q], het risico dat de door hen beoogde transactie niet zou worden gerealiseerd.
Ten slotte heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij inkomsten is misgelopen vanwege zijn inspanningen de onroerende zaak te verwerven. Het enkele feit dat hij zijn vrije tijd ook anders had kunnen besteden, betekent nog niet dat [appellant] schade heeft geleden. De Hoge Raad heeft in situaties van letselschade aangenomen dat onder omstandigheden voor vrije tijd die wordt besteed aan de verpleging en verzorging een vergoeding (tot de daardoor bespaarde kosten) als schade in aanmerking kan worden genomen, maar het hof ziet geen reden om die regel van overeenkomstige toepassing te achten op de situatie die hier aan de orde is, waarin [appellant] zijn vrije tijd heeft besteed aan het verwerven van een woning. Het hof laat dan nog daar dat niet aannemelijk is geworden dat de door [appellant] verrichte werkzaamheden door een professional plegen te worden verricht tegen het door [appellant] in rekening gebrachte tarief. In dit verband brengt het hof in herinnering dat [appellant] voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 39.150,- in rekening heeft gebracht.

3.43

De slotsom is dat ook onderdeel 3 niet toewijsbaar is.

3.44

Het hof ziet geen enkele reden om, zoals door [appellant] (subsidiair) wordt bepleit, de schade te schatten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat [Q] geen schade heeft geleden. Schade die niet is geleden, laat zich ook niet schatten.

3.45

De slotsom is dat de grieven van [appellant] die betrekking hebben op de schade falen. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] geen belang bij de bespreking van grief II in het incidenteel appel, die betrekking heeft op hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen over de door [Q] van [R] ontvangen betaling in relatie tot de schade.
Conclusie

3.46

De grieven in het principaal en in het incidenteel appel falen. Het hof zal de bestreden vonnissen dan ook bekrachtigen. Dat betekent dat ook de door de rechtbank gegeven beslissing over de proceskosten in stand blijft. Grief XIV in het principaal appel, die zich keert tegen deze beslissing, faalt. [appellant] wordt verwezen in de kosten van het principaal appel (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VII), te vermeerderen met het nasalaris en wettelijke rente over het nasalaris (over de proceskosten zelf is geen wettelijke rente gevorderd), [geïntimeerde] in die van het incidenteel appel (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief VII).

De beslissing


Het gerechtshof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.553,- aan verschotten en op € 11.685,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [appellant] in het nasalaris, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- en met wettelijke rente in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten op nihil aan verschotten en op € 5.842,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. W.J. Overtoom, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 februari 2015.