Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:6278

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-08-2015
Datum publicatie
31-08-2015
Zaaknummer
200.125.180/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vermogensadviesrelatie. Tekort schieten bank in zorgplicht. Bank had niet mogen adviseren om conform het meest offensieve risicoprofiel te beleggen, nu de cliënt tevens een effectenkrediet was aangegaan, waarbij de kredietruimte direct gekoppeld was aan de waarde van de effectenportefeuille. De kredietruimte werd gebruikt voor het bedrijf van de cliënt dat al langere tijd verlieslatend was. De bank mocht er niet vanuit gaan dat de cliënt voor zijn gezinsinkomen en pensioenopbouw niet aangewezen was op zijn effectenportefeuille.

Uit de overgelegde schadeberekening volgt echter niet dat de client schade heeft geleden door te beleggen volgens een offensief profiel. Integendeel. Uit de schadeopstelling blijkt juist dat de resultaten slechter zouden zijn geweest wanneer er volgens een defensief profiel zou zijn belegd. De client zou mogelijk schade hebben kunnen lijden in het geval hij bij door het ontstaan van de dekkingstekorten als gevolg van het beleggen volgens een offensief profiel genoodzaakt zou zijn geweest een deel van zijn effecten te verkopen in een dalende markt. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is echter gesteld noch gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de client zijn stelling dat hij als gevolg van de advisering van de bank schade heeft geleden niet naar behoren heeft onderbouwd. Daarop stuiten zijn vorderingen af.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2015, afl. 6, p. 312
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.125.180/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 112420/ HA ZA 11-394)

arrest van de eerste kamer van 25 augustus 2015

in de zaak van

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [gedaagde],

advocaat: mr. G.J. Brugman, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit
samen met mr. E.C.J. Hoogenkamp, eveneens kantoorhoudend te ’s-Gravenhage.

tegen

Friesland Zekerheden Maatschappij N.V., voorheen Friesland Bank N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de bank,

advocaat: mr. R. Bremer, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit samen met mr. M.E. Hamminga, kantoorhoudend te Groningen.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
3 oktober 2012 van de voormalige rechtbank Leeuwarden, thans rechtbank
Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2012,
- herstelexploot van 22 maart 2013,
- de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

De vordering van [gedaagde] luidt na wijziging van eis in hoger beroep:

"het vonnis van 3 oktober 2012 van de rechtbank Amsterdam [het hof leest: Leeuwarden],

gewezen onder zaak- en rolnummer 112420 / HA ZA 11-394 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
Friesland Bank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

Primair

I. tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 2.771.634,71;

Subsidiair
I. tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 3.284.875,29;

Primair en subsidiair

II. tot betaling van € 10.248,30:

III. tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen te betalen vanaf 16 juli 2009, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. tot betaling aan [gedaagde] een bedrag ter zake van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten welke kosten overeenkomstig de Staffel BIK worden begroot op € 5.500,00;

V. in de kosten van beide procedures te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede in de aan eiser te betalen nakosten

vastgesteld conform liquidatietarief."

3 De feiten
3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.26) van haar vonnis van 3 oktober 2012 zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, behoudens tegen de vaststelling (in r.o. 2.1) dat de onderneming van [gedaagde] tot 2000 werd gefinancierd door de ABN AMRO Bank N.V. Het hof zal dat dan ook niet als vaststaand aannemen en voor het overige uitgaan van de door de rechtbank weergegeven feiten. Daarbij gaat het om het volgende.

3.2

Vanaf november 1993 drijft [gedaagde] - geboren op [geboortedatum] - een

eenmanszaak onder de naam [naam zaak] , een koffiebranderij, tevens handel in koffie en thee (hierna: de onderneming). In eerste instantie werd deze onderneming gedreven vanuit een gehuurd bedrijfspand in [vestigingsplaats 1] .

3.3

[gedaagde] hield tot het jaar 2000 enkel privérekeningen aan bij de bank, waaronder

een effectenrekening met daaraan gekoppeld een effectendepot geregistreerd onder nummer 29.34.20.203. Deze portefeuille vertegenwoordigde eind februari 2000 een waarde van
€ 5.440.106,- aan aandelen en € 304.942,- aan obligaties.

3.4

Het persoonlijk inkomen van [gedaagde] was in die periode - en de jaren nadien -

negatief als gevolg van verliezen die werden geleden door zijn onderneming.
Zo beliep het persoonlijk inkomen van [gedaagde] in het jaar 2001 -/- € 418.132,-,
in 2002 -/- € 663.192,-, in 2003 een bedrag van -/- € 731.668,- en in 2004 een bedrag van
-/- € 628.878,-.

3.5

In 2000 heeft [gedaagde] twee onroerende zaken gekocht, te weten een privéwoning

te [woonplaats] voor een bedrag van € 1.130.367,- en een gecombineerd zakelijk/privé

pand te [vestigingsplaats 2] , bedoeld voor onder meer een tweede vestiging van zijn onderneming, voor

een bedrag van € 623.948,-. Deze laatste onroerende zaak diende nog voor een

aanzienlijk bedrag te worden verbouwd.

3.6

In verband met de koop van het hiervoor bedoelde pand te [vestigingsplaats 2] heeft de bank

zich bereid verklaard om [gedaagde] tot uiterlijk 1 mei 2000 een debetstand van maximaal

ƒ 1.500.000,-- (€ 680.670,-) toe te staan in zijn rekening-courant. [gedaagde] heeft in verband hiermee op15 maart 2000 aan de bank een pandrecht verstrekt op zijn effectendepot tot zekerheid voor de betaling van - samengevat - al hetgeen de bank van [gedaagde] te vorderen heeft of mocht hebben, alsmede een "positieve en negatieve hypotheekverklaring" afgegeven ter zake van het pand te [vestigingsplaats 2] .

3.7

De bank heeft [gedaagde] op 18 april 2000 een financieringsvoorstel gezonden ter

zake van een 30-jarige aflossingsvrije geldlening van ƒ 1.300.000,-- (€ 589.914,28), welk

voorstel door [gedaagde] is ondertekend. [gedaagde] heeft ter zake van dit bedrag een

schuldbekentenis ondertekend.

3.8

Eveneens op 18 april 2000 heeft de bank [gedaagde] een financieringsvoorstel

gezonden van in totaal ƒ 1.850.000,-- (€ 839.493,39), opgesplitst in een 30-jarige

aflossingsvrije lening van ƒ 925.000,-- (€ 419.746,69) en een in 360 maandelijkse

termijnen af te lossen lening van ƒ 925.000,-- (€ 419.746,69). [gedaagde] heeft ter zake

hiervan op 20 juli 2000 een tweetal schuldbekentenissen ondertekend.

3.9

In verband met de hiervoor bedoelde financieringen heeft [gedaagde] op 29 mei

2000 een recht van eerste hypotheek aan de bank verstrekt op de woning te [woonplaats] tot

een bedrag van ƒ 1.755.000,-- (€ 796.385,-) inclusief rente en kosten voor - samengevat - al hetgeen de bank van [gedaagde] te vorderen heeft of zal hebben.

3.10

Op 24 augustus 2000 hebben partijen een "Overeenkomst tot effectenbemiddeling

(met advies)" gesloten.

3.11

In een door [gedaagde] op 30 augustus 2000 ondertekend "Cliëntenprofiel

effectenadvisering" is door middel van het aankruisen van diverse voorgedrukte antwoorden

op een vragenlijst onder meer het volgende aangegeven;

- hij denkt zijn geld niet over 2 jaar nodig te hebben;

- hij wil zijn geld over meer dan 10 jaar liquide hebben;

- hij heeft een bedrag van 75% tot 100% van zijn totale vermogen beschikbaar voor

beleggingen;

- hij wil ongeveer 1 maal per week aandacht besteden aan zijn beleggingen;

- zijn vermogen is momenteel voornamelijk in aandelen belegd;

- hij wil met zijn beleggingen een extra aanvulling op toekomstig inkomen bereiken en het

vermogen laten groeien;

- als hij belegt wil hij een hoog rendement en risico zoveel mogelijk beperken;

- een tussentijdse waardedaling van 15% per jaar vindt hij acceptabel;

- een plotselinge waardedaling van 10% van een van zijn beleggingen doet hem niet zo veel,

op de lange termijn komt het wel goed.

Gelet op het aantal aan deze vragen toegekende punten is [gedaagde] aangeduid als

"risicozoekende belegger" met de volgende uitleg; "U heeft de voorkeur voor een zo hoog

mogelijk rendement waarbij u accepteert dat er tussentijds ook aanzienlijke verliezen

kunnen zijn. Op de langere termijn zal het nemen van dit extra risico zich vertalen in een

hoger rendement".

Vervolgens is aangekruist dat [gedaagde] het eens is met dit risicoprofiel.

3.12

In 2002 heeft [gedaagde] de bank verzocht om een uitbreiding van de verstrekte

financiering in verband met verbouwingswerkzaamheden in een door hem in [vestigingsplaats winkel]

geopende winkel (in een huurpand).

3.13

Bij offerte van 3 oktober 2002 heeft de bank [gedaagde] een rekening-courantkrediet

aangeboden, waarin onder meer is vermeld:

[…] Doel van de financiering Financieringsopzet

Verruiming liquiditeiten EUR 510.000,00 Krediet in Effectenrekening EUR 1.100.000,00

Herfinanciering lening 29.31.52.683

29.48.34.834 EUR 589.914,28

Afronding EUR 85,72

EUR 1.100.000,00 EUR 1.100.000,00

[...]

A. Krediet in effectenrekening met nummer 29.31.52.683

Kredietlimiet : 60% van de waarde van de ons conveniërende aandelen in het

effectendepot dat onder nummer 29.34.20.203 van onze instelling staat geregistreerd met een maximum van EUR 1.100.000,00.

[...]

3.14

Het voorstel zoals neergelegd in de hiervoor bedoelde offerte van 3 oktober 2002 is

door [gedaagde] aanvaard. Op 30 oktober 2002 hebben partijen een overeenkomst van

effectenkrediet gesloten. Met het verstrekte krediet werd - zoals in het aanbod vermeld - de

langlopende lening ter hoogte van € 589.914,28 afgelost. In de overeenkomst is onder

meer het volgende vermeld:

[…]

BIJZONDERE BEPALINGEN

Rekeninghouder is gerechtigd van de kredietfaciliteit gebruik te maken tot een limiet gelijk aan een

door de bank te bepalen percentage van de koerswaarde van de aan de bank verpande effecten

(hierna: bevoorschottingspercentage) geadministreerd onder depotnummer 29.34.20.203.

De bank stelt de koerswaarde en de bevoorschottingspercentages van de effecten vast op basis van de

bij haar voor de diverse soorten effecten gebruikelijke normen en berekeningswijzen. Dit kan

inhouden dat de kredietlimiet wordt ingeperkt.

De bank is gerechtigd om zonder opgave van redenen bepaalde effecten niet voor bevoorschotting in

aanmerking te laten komen.

Op de beschikbare kredietruimte wordt een eventuele marginverplichting in mindering gebracht.

[...]

3.15

In verband met het hiervoor bedoelde krediet heeft [gedaagde] op 30 oktober 2002

een recht van eerste hypotheek aan de bank verstrekt op het pand te [vestigingsplaats 2] voor een

bedrag van in totaal € 1.012.500,- inclusief rente en kosten voor - kort samengevat -

alles wat de bank van [gedaagde] te vorderen heeft of zal hebben.

3.16

In een verslag van een gesprek van 16 april 2003 tussen [gedaagde] en [medewerker X]

en [medewerker Y] van de bank is onder meer vermeld:

[...]

Verslag:

Gesprek n.a.v. de financiële positie van [gedaagde] . Door de daling begin maart van de index,

kwam de dekkingswaarde van zijn portefeuille ook onder druk. Hierover toen gesproken met

[gedaagde] , en een gedeelte verkocht om vermogen veilig te stellen. Dit bleek voor [gedaagde] wel een

keerpunt, omdat hij besefte dat hij bij [naam zaak] orde op zaken moest stellen. [...]

Overige info:

[gedaagde] heeft gezegd dat als hij financieel echt in de knoei komt, hij altijd kan aankloppen bij zijn

vader. [...] Het betekent wel dat het niet nodig is om op de huidige lage aandelenkoersen de

portefeuille verder af te bouwen. [...] [gedaagde] krijgt ook jaarlijks nog een schenking van zijn vader,

het bedrag wilde hij niet zeggen, maar het kan mogelijk voldoende zijn voor zijn privé-uitgaven.

Actie:

• Voorstel voor [gedaagde] maken met verkopen van aandelen, en terugkopen van lange call-opties.

(evt in combinatie met korte geschreven calls). Dit leek hem wel interessant.[…]

3.17

In een brief van 25 april 2003 van [medewerker Y] van de bank aan [gedaagde] is onder

meer vermeld:

[...]

Zoals afgesproken kom ik nader terug op de mogelijkheid om je portefeuille defensiever te maken,

zonder de kans op koerswinst te missen.

Om dit te bereiken kan je een gedeelte van de bestaande aandelen verkopen en van de opbrengst lange

call-opties terug kopen.

[...]

Er is wel een punt waar we rekening mee moeten houden en dat is dat opties geen dekkingswaarde

hebben en dus niet meedoen als onderpand voor je krediet. Daar staat tegenover dat de opbrengst van

de te verkopen aandelen voor 100% meetelt, terwijl aandelen maar een dekkingswaarde van 60%

hebben. Op zich is het dus geen probleem, totdat er veel geld nodig is en de portefeuille te weinig

dekkingswaarde heeft voor het krediet. Dit betekent dat we wellicht geen al te hoge optiepremies

moeten betalen, zodat de uitoefenprijs niet teveel onder de huidige koersen ligt.[…]

3.18

In een e-mailbericht van [medewerker Y] van de bank aan [gedaagde] van 24 juni 2003 is

onder meer vermeld:

[...]

Met deze verkoop daalt de dekkingswaarde van de portefeuille met circa 60% van de opbrengst, dus

60% van Eur 104.000,-.

De huidige onderpandswaarde is Eur 820.000,-. De debetstand op de rekening is Eur 723.250,00. Er

is een overeengekomen limiet van Eur 1.100.000,- maar zolang de onderpandswaarde lager is geldt

dat als bovengrens van wat je aan debetruimte mag hebben. Dus door bovenstaande verkoop daalt de

onderpandswaarde met Eur 60.000,- tot Eur 760.000,- (Opties hebben geen dekkingswaarde). De

debetstand blijft hetzelfde, omdat het geld naar buiten gaat. Dat betekent dat de ruimte krap wordt. Bij

een daling van de markten kan het zijn dat er wat gedaan moet worden, door b.v. aandelen te

verkopen, omdat cash voor 100% meetelt, en aandelen slechts voor 60%. We kunnen dan hetzelfde

doen als hierboven, door b.v. van de grote posities in ING, Unilever of Kon. Olie wat te verkopen, en

weer calls terug te kopen.

[...]

3.19

In een door [gedaagde] op 23 september 2005 ondertekend "Aanvullend formulier

beleggingsprofiel" is onder meer vermeld dat [gedaagde] in aanvulling op de gegevens die

verstrekt zijn in het Beleggingsprofiel voor het afwijkende profiel "Speculatief/zeer actief"

kiest. Ter toelichting op dit profiel is vermeld: "U streeft naar een maximaal verwacht

rendement, waarbij u veelal gebruik maakt van een actieve handelsstrategie. U volgt uw

beleggingen zo mogelijk elke dag en stuurt zo nodig bij. U bent bereid hierbij grote (koers)

risico's te lopen." Als verwacht rendement is aangegeven "geen maximum" en "geen

minimum". Als motivatie van deze keuze is aangegeven: "Profiel afstemmen op neerwaarts

risico portefeuille".

3.20

In een brief van 26 september 2005 heeft de bank onder meer het volgende aan

[gedaagde] medegedeeld:

[...]

Betreft: wijziging risicoprofiel

[...]

Op uw verzoek hebben wij uw risicoprofiel gewijzigd naar "Speculatief". In de produktbrief

"Risicoprofielen van de Friesland Bank" kunt u lezen wat dit betekent voor uw wijze van beleggen en

het gemiddeld te verwachten rendement.

[...]

3.21

Op 15 juni 2006 is door [gedaagde] een "Beleggingsprofiel" ondertekend waarin is

gekozen voor het profiel "speculatief/zeer actief", waarbij dezelfde toelichting is gegeven

als in het door [gedaagde] op 23 september 2005 ondertekende "Aanvullend formulier

beleggingsprofiel". Voorts is door middel van het aankruisen van diverse voorgedrukte

antwoorden op een vragenlijst onder meer het volgende aangegeven:

- het doel dat hij voor ogen heeft bij zijn beleggingen wil hij over meer dan 10 jaar bereiken;

- er wordt een hoog rendement (9-11% p/j) beoogd;

- als onder- en bovengrens wordt minimaal -35% en maximaal 57% geaccepteerd;

- een plotselinge waardedaling van 20% van één van zijn beleggingen is jammer, maar op de

lange termijn maakt het niet uit;

- met de beleggingen wordt beoogd om het huidige vermogen te laten groeien.

Op basis van het aantal aan deze antwoorden toegekende punten wordt uitgekomen op het

risicoprofiel "dynamisch". Vervolgens is aangegeven dat het risicoprofiel dat is gekozen niet

overeenstemt met dit risicoprofiel maar dat definitief gekozen wordt voor het risicoprofiel

"Speculatief/zeer actief". Als toelichting hierop is vermeld: "Klant heeft op lange termijn

vertrouwen in aandelen. Portefeuille handhaven".

3.22

Uit het effectenkrediet zijn op een aantal momenten vanaf 2008 dekkingstekorten

ontstaan. [gedaagde] heeft deze dekkingstekorten aangezuiverd door geld te lenen bij zijn

vader.

3.23

Bij brief van 15 oktober 2008 heeft [gedaagde] een klacht ingediend bij de bank

omdat de bank volgens [gedaagde] geen initiatieven heeft genomen om de verliezen in zijn

effectenportefeuille te beperken. [gedaagde] heeft de bank daarbij verzocht om een bedrag

van € 365.701,24 op zijn rekening te storten.

3.24

Bij brief van 11 december 2008 heeft de bank [gedaagde] medegedeeld dat zij van

mening is dat zij steeds de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de behandeling van alle

bankzaken van [gedaagde] . Tevens heeft de bank daarbij te kennen gegeven dat zij de

kredietverlening wenste te beëindigen.

3.25

Op 31 december 2009 heeft de bank een bedrag van € 706,38 en op 25 februari

2010 een bedrag van € 4.154,43 van de rekening van [gedaagde] afgeschreven in verband

met door haar gemaakte rechtsbijstandskosten.

3.26

In de maand september 2010 heeft [gedaagde] zijn financiering ondergebracht bij

een andere bank.

3.27

Artikel 28 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden 2009 en de toelichting

daarop luiden als volgt:

"Artikel 28 Bijzondere kosten

1. Als de bank wordt betrokken bij een beslag, geschil of procedure tussen de dient en een derde, dan

zal de dient de daaruit voorde bank voortvloeiende kosten (bijvoorbeeld rechtsbijstandskosten)

volledig aan haar vergoeden.

2. Alle overige bijzondere kosten van de bank voortvloeiend uit de relatie met de dient komen voor

rekening van de dient voor zover dit redelijk is.


Artikel 28

Wanneer er sprake is van een geschil tussen de cliënt en derden, dan zijn de kosten die

de bank moet maken volledig voor rekening van de cliënt. De bank staat dan immers in

feite buiten dit geschil. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval een crediteur van de

cliënt beslag legt op de rekening van de cliënt bij de bank."

4
4. Het geschil en de beslissing van de rechtbank

4.1

[gedaagde] heeft – kort samengevat – gevorderd dat de rechtbank de bank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.851.573,26 vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot betaling van ten onrechte ingehouden kosten, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
heeft daartoe gesteld dat de bank jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld door:
(i) [gedaagde] in 2002 niet te informeren over en te waarschuwen voor de algemene en

bijzondere kenmerken en risico's van het effectenkrediet ("verwijt 1");

(ii) [gedaagde] in 2002 en later in 2005 niet te informeren over of te waarschuwen voor

de risico's van beleggen wanneer er sprake is van een geadviseerd beleggingsdeel dat is

gericht op de aflossing van een lening, in casu het effectenkrediet ("verwijt 2");

(iii) [gedaagde] cliëntprofiel niet te herzien / aan te passen toen in 2005 het woonhuis

niet meer als zekerheid kon dienen binnen het effectenkrediet en dus geen of een onjuist

cliëntprofiel heeft opgesteld ("verwijt 3");

(iv) [gedaagde] in 2005, vanaf het moment dat het woonhuis niet meer als zekerheid kon

dienen binnen het effectenkrediet, (a) een risicoprofiel te adviseren dat in strijd was met

[gedaagde] daadwerkelijke cliëntprofiel en (b) beleggingen te adviseren die niet pasten bij

[gedaagde] daadwerkelijke cliëntprofiel, (c) niet te waarschuwen voor de risico's van de

samenstelling van de portefeuille voor [gedaagde] daadwerkelijke cliëntprofiel ("verwijt 4");

(v) Brouwer in 2005 - op het moment dat het woonhuis niet meer als zekerheid kon

dienen binnen het effectenkrediet - niet te adviseren om het effectenkrediet af te lossen door

verkoop van een deel van zijn portefeuille en/of met een ander voorstel te komen om de

risico's van het effectenkrediet uit te sluiten ("verwijt 5");

(vi) geen enkele actie te ondernemen op het moment waarop de bank kenbaar werd dat

de portefeuille in waarde daalde en er enorme overstanden onder het krediet ontstonden en

geen enkel initiatief te nemen (ondanks verzoeken daartoe van [gedaagde] ) om te komen tot

een oplossing c.q. nooit inhoudelijk in te gaan op [gedaagde] klachten waaronder de klachten

inzake de dienstverlening aan zijn kinderen ("verwijt 6");
(vii) onaangekondigd en zonder enige rechtsgrond kosten te doen afschrijven van de

bankrekening van [gedaagde] ("verwijt 7").
4.2 De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft – kort samengevat – het volgende overwogen.
Ten aanzien van verwijt 1: de rechtbank acht de informatie die de offerte over het effectenkrediet bevat onvoldoende. Na het aangaan van het krediet zijn de werking en het risico daarvan echter alsnog uitvoerig aan de orde geweest in gesprekken, mails en overzichten. Doordat [gedaagde] de ingezette lijn vervolgens heeft doorgezet, is er geen sprake van een causaal verband tussen het gestelde toerekenbaar tekort schieten door de bank en de gestelde schade die – zou daarvan sprake zijn – eerst na genoemde gesprekken, mails en overzichten is ontstaan. Het is de rechtbank niet gebleken dat het advies van het effectenkrediet als zodanig niet door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verstrekt had mogen worden.
Ten aanzien van verwijt 2: de bank mocht naar het oordeel van de rechtbank afgaan op de juistheid van de door [gedaagde] verstrekte informatie, zoals vastgelegd in de risicoprofielen. [gedaagde] heeft niet kenbaar gemaakt dat zijn beleggingsdoelstelling mede een inkomensdoelstelling betrof. De situatie dat bij dalende beurskoersen de hoogte van het effectenkrediet de waarde van de aandelenportefeuille zou overstreffen, zou ook kunnen ontstaan bij de door [gedaagde] voorgestane situatie van een langlopende lening met de aandelenportefeuille als onderpand.
Ten aanzien van de verwijten 3, 4 en 5: [gedaagde] heeft naar aanleiding van het verweer van de bank niet weersproken dat het recht van hypotheek ook na het jaar 2005 op zijn woning is blijven rusten en dat het royement pas in 2010 heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft steeds wisselende standpunten ingenomen en zijn stelling onvoldoende onderbouwd.
Ten aanzien van verwijt 6: de rechtbank acht de stellingen van [gedaagde] in het licht van het gemotiveerde verweer van de bank onvoldoende onderbouwd. Zo heeft hij niet onderbouwd hoe de door hem gestelde schade had kunnen worden voorkomen door de door hem verlangde herstructurering, zelfs als die van de bank verlangd had mogen worden, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet het geval is. De bank heeft [gedaagde] voldoende tijd gegeven zijn financiering elders onder te brengen.
Ten aanzien van verwijt 7: artikel 28 van de toepasselijke Algemene bankvoorwaarden 2009 heeft slechts betrekking op geschillen met derden en niet op een geschil tussen de bank en haar cliënt.
De rechtbank heeft de vordering van [gedaagde] strekkende tot ten onrechte afgeschreven kosten – € 706,38 en € 4.154,43 – toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. Voor het overige zijn de vorderingen van [gedaagde] afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
5. Wijziging van eis

De bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [gedaagde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

6 Bespreking van de grieven

6.1

[gedaagde] heeft de volgende grieven opgeworpen:
grief 1: onverantwoorde en ongeschikte verhoging van het krediet
grief 2: effectenkrediet was onzorgvuldig advies;
grief 3: schending informatie- en waarschuwingsplicht met betrekking tot effectenkrediet;
grief 4: de bank is ten onrechte uitgegaan van te offensieve cliëntprofielen;
grief 5: schending informatie- en waarschuwingsplicht ten aanzien van offensief beleggingsbeleid;
grief 6: de bank heeft onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s combinatie offensieve beleggingen en effectenkrediet;
grief 7: wijziging 2005;
grief 8: rechtbank legt stellingen [gedaagde] te beperkt uit;
grief 9: rechtbank wijst de vorderingen van [gedaagde] ten onrechte af.

6.2

De grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

6.3

[gedaagde] heeft ter toelichting op deze grieven het volgende aangevoerd. Op de bank rust een bijzondere zorgplicht als goed opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW en de aanvullende eisen van de redelijkheid en billijkheid. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur moet voorafgaand aan het verstrekken van krediet informatie inwinnen over de financiële positie van zijn cliënt ter voorkoming van overkreditering. Een zwakke of onzekere positie zal er eerder toe leiden dat een krediet onverantwoord is. De bank had [gedaagde] de gevraagde verhoging van het krediet in 2002 moeten weigeren althans afraden omdat de omvang daarvan onverantwoord was ten opzichte van zijn financiële positie. Daarnaast was een effectenkrediet ook niet geschikt voor hem , gelet op het feit dat de effectenportefeuille zijn enige bron van inkomsten was, nu [gedaagde] met zijn onderneming slechts verliezen leed. [gedaagde] had wel een vakantieappartement in [land] en panden in [woonplaats] en [vestigingsplaats 2] , maar de laatste twee waren voor 70% beleend.
De bank had zich niet mogen baseren op de prognoses die [gedaagde] ten aanzien van zijn onderneming had verstrekt. Het feit dat het krediet volledig werd aangewend voor een tot op dat moment verlieslatende onderneming had de bank extra voorzichtig moeten maken. Bovendien is een effectenkrediet risicovoller dan een regulier krediet omdat het geheel afhankelijk is van de bewegingen op de effectenbeurzen en optredende dekkingstekorten binnen veertien dagen moeten worden aangezuiverd. Dat kan door het bijstorten van geld of verkoop van effecten. Omdat een dekkingstekort ontstaat in een dalende markt, moeten dan dus ook in een dalende markt effecten worden verkocht. [gedaagde] verwijt de bank niet dat zij de kredietcrisis niet heeft zien aankomen en met die mogelijkheid in haar advies geen rekening heeft gehouden. De bank had in haar advies wel rekening moeten houden met de normale volatiliteit van beleggingen en de aanzienlijke kans dat [gedaagde] op enig moment te maken zou krijgen met dalende beurskoersen. Een regulier krediet is gedekt door meer zekerheden zoals hypotheekrechten. De vastgoedmarkt is minder volatiel dan de effectenbeurzen. [gedaagde] had nauwelijks voordeel bij het effectenkrediet ten opzichte van een regulier krediet. De bank had [gedaagde] moeten informeren over de risico’s van het effectenkrediet en zich ervan moeten vergewissen dat hij deze begreep. De bank had een doorlopende zorgplicht en had steeds opnieuw moeten beoordelen of het krediet nog wel geschikt was voor [gedaagde] . Toen in de jaren na 2002 bleek dat de onderneming van [gedaagde] ondanks de gunstige prognoses verlieslatend bleef, had de bank [gedaagde] moeten adviseren dat het effectenkrediet niet verantwoord was en ongeschikt voor [gedaagde] .

6.4

De bank heeft het volgende aangevoerd. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen de rol van de bank als kredietverstrekker en die als vermogensadviseur. [gedaagde] tracht ten onrechte de zorgplicht die in het kader van effectendienstverlening op de bank rust, als argument te gebruiken in de discussie omtrent de kredietverlening.
De kredietverstrekking valt niet onder het bereik van de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) en de daarop gebaseerde regelgeving. Ook de Wet op het Consumentenkrediet (Wck) en de Wet financieel toezicht (Wft) zijn niet van toepassing op de verlening van het effectenkrediet dat aan Brouwer als ondernemer en niet als consument werd verstrekt. Bovendien wordt op grond van de Wft bij de verstrekking van een effectenkrediet aan een consument een minder vergaande toets van de kredietverstrekker gevraagd dan [gedaagde] tot uitgangspunt neemt. De kredietverstrekker mag in dat kader volstaan met een vermogenstoets.

[gedaagde] was voor zijn inkomen niet volledig afhankelijk van de effectenportefeuille. Hij heeft dat ook nooit aangegeven in de door hem ondertekende cliëntprofielen. Integendeel: [gedaagde] heeft de bank bij herhaling gezegd dat hij zijn privé-uitgaven in ieder geval grotendeels kon betalen vanuit een schenking die hij jaarlijks kreeg.
wenste in 2002 een verruiming van de financiering ten behoeve van de verbouwing van een nieuw geopende winkel in [vestigingsplaats winkel] . Voor 2002 had [gedaagde] al twee filialen geopend. De tot en met 2002 geleden verliezen dienden volgens hem als aanloopverliezen te worden beschouwd en de onderneming zou doorgroeien en winstgevend worden. Uiteraard wordt bij verstrekking van financiering uitgegaan van prognoses. Dat [gedaagde] prognoses achteraf gezien te positief waren, kan de bank niet worden verweten. De bank is daarnaast uitgegaan van [gedaagde] eigen vermogen. Kijkend naar de bij de bank gehanteerde dekkingsgraden kon de financiering zonder meer worden verstrekt. De bank heeft dat ook gedaan, maar wel met de aantekening dat zij niet genegen was het krediet nog verder uit te breiden om verdere verliezen van de onderneming te financieren. Dat heeft zij ook niet gedaan. De bank heeft [gedaagde] in januari 2004 gewaarschuwd ten aanzien van de nog steeds negatieve resultaten van de onderneming. Het is echter aan [gedaagde] als ondernemer om te beslissen over het al dan niet voortzetten van zijn onderneming. [gedaagde] verwijt de bank ten onrechte dat het krediet hoger zou zijn geweest dan door hem gevraagd. De bank betwist dat. Maar zelfs al zou er een hogere kredietlimiet zijn aangeboden dan gevraagd, het was aan [gedaagde] om te beslissen of hij die kredietruimte ook benutte. Een verplichting daartoe bestond niet. [gedaagde] heeft het krediet ook lang niet volledig benut. De effectenportefeuille diende ook voor de verlening van het effectenkrediet al als onderpand voor de (reguliere) financiering. Het verschil was dat de kredietruimte van de onderneming bij een dalende aandelenmarkt zou worden ingeperkt. Dat heeft echter het voordeel dat voorkomen wordt dat de financiering en de zekerheden teveel uit de pas gaan lopen. Het door [gedaagde] genoemde risico van het ontstaan van dekkingstekorten heeft zich gedurende de gehele financieringsperiode tot aan de financiële crisis in 2008 niet voorgedaan.

6.5

Het hof stelt voorop dat de bank in het kader van kredietverlening aan een ondernemer niet dezelfde zorgplicht heeft als in het kader van vermogensadvisering aan een consument. De beslissing over het nemen van een krediet is primair de verantwoordelijkheid van de ondernemer zelf. Hij dient in beginsel een eigen afweging te maken of een krediet noodzakelijk en gewenst is. De bank zal ingeval van een kredietaanvraag beoordelen, primair bezien vanuit het belang van de bank zelf, of de ondernemer voldoende zekerheden biedt en of de verstrekking van het krediet , verantwoord is.

6.6

De bank heeft onweersproken gesteld dat zij in dit geval heeft gelet op de vermogenspositie van [gedaagde] en op de prognoses die hij over de toekomst van zijn onderneming verstrekte.
Het hof verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat de bank niet had mogen afgaan op de door [gedaagde] verstrekte prognoses omdat de onderneming tot dan toe verlieslatend was geweest.
had immers juist uiteengezet dat hij de financiering nodig had voor de verbouwing van een nieuw te openen zaak en dat de verliezen van de voorgaande jaren als aanloopverliezen dienden te worden beschouwd. De financiering was juist bedoeld om de onderneming winstgevend te kunnen maken.

6.7

Bovendien was de vermogenspositie van [gedaagde] goed te noemen. Niet alleen beschikte hij over een effectenportefeuille die op 1 september 2002, een maand voor het uitbrengen van de offerte voor het effectenkrediet, een waarde vertegenwoordigde van
€ 3.060.473,28, maar daarnaast had hij meerdere onroerende zaken in eigendom, te weten een vakantieappartement in [land] , een privéwoning in [woonplaats] (in 2000 aangekocht voor een bedrag van € 1.130.367,-) en een woon- annex bedrijfspand in [vestigingsplaats 2] (in 2000 aangekocht voor een bedrag van € 623.948,-). Daartegenover stond een in 2000 door de bank verstrekte geldlening van € 839.493,39 die voor de helft aflossingsvrij was.
Het hof is van oordeel dat een verhoging van de kredietlimiet met een bedrag van
€ 500.000,- in de gegeven omstandigheden ook gelet op het belang van [gedaagde] als kredietnemer niet onverantwoord was.

6.8

[gedaagde] heeft de bank het verwijt gemaakt dat zij hem een hoger krediet heeft aangeboden dan waarom hij had gevraagd. Wat daarvan zij – de bank heeft dat weersproken – het hof merkt op dat het om een kredietfaciliteit ging, waarbij het uiteraard aan [gedaagde] zelf was om te beslissen of en in hoeverre hij van de geboden kredietruimte gebruik wenste te maken.

6.9

Het hof verwerpt voorts het standpunt van [gedaagde] dat de bank de financiering niet in de vorm van een effectenkrediet had mogen aanbieden. Gelet op de omvangrijke effectenportefeuille van [gedaagde] – die reeds als onderpand diende voor het in 2000 aangegane reguliere krediet – en de omstandigheid dat de maximale limiet van het krediet van 1,1 miljoen euro ruimschoots onder 60% van de waarde van die portefeuille lag, was het advies om dit effectenkrediet aan te gaan niet een advies dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend kredietverlener in 2002 niet had mogen geven. Dat het advies om dit effectenkrediet aan te gaan op zichzelf niet tot onverantwoorde risico’s heeft geleid blijkt ook wel uit het feit dat zich tot het uitbreken van de kredietcrisis – waarvan [gedaagde] de bank niet verwijt dat zij deze niet heeft voorzien – nimmer dekkingstekorten hebben voorgedaan.

6.10

Ten aanzien van het verwijt van [gedaagde] dat de bank hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de werking van het effectenkrediet onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. De offerte en de effectenkredietovereenkomst bevatten op dat punt te summiere informatie, maar uit de door de bank in het geding gebrachte stukken – met name de producties 14, 15, 16 – blijkt genoegzaam dat de werking van het effectenkrediet in 2003 met [gedaagde] is besproken zodat hij bekend was, althans had moeten zijn, met het daaraan verbonden risico dat bij het dalen van de beurskoersen mogelijk dekkingstekorten zouden ontstaan die op korte termijn aangezuiverd dienden te worden. Ook de als productie 59 overgelegde dekkingsoverzichten die [gedaagde] van de bank ontving, maakten dat voldoende duidelijk.

6.11

Toen in de jaren na 2002 bleek dat [gedaagde] nog steeds geen winst maakte met zijn onderneming, heeft de bank daarover haar zorgen geuit. Zoals de bank echter terecht heeft betoogd is het de verantwoordelijkheid van de ondernemer zelf om te besluiten of hij al dan niet voortgaat met een onderneming die al jarenlang verlieslatend is. De bank heeft in 2004 duidelijk gemaakt dat zij verdere verliezen niet zou financieren en heeft dat ook niet gedaan.

6.12

De grieven 1 tot en met 3 falen.

6.13

Grief 7 is gericht tegen r.o. 4.3.3 van het vonnis van de rechtbank. [gedaagde] voert aan dat de bank haar beleid in 2005 heeft gewijzigd door vanaf dat moment de dekkingswaarde van de hypotheken niet langer bij het effectenkrediet te betrekken, hetgeen zij in de periode 2002 tot 2005 wel deed. De bank heeft een en ander gemotiveerd betwist.

6.14

Het hof is van oordeel dat [gedaagde] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de tekst van de kredietovereenkomst blijkt dat de kredietlimiet van meet af aan afhankelijk is gesteld van de waarde van de effectenportefeuille. Dat volgt ook uit de dekkingsoverzichten die in het geding zijn gebracht. Het door [gedaagde] verstrekte hypotheekrecht speelde bij de bepaling van de kredietlimiet geen rol. Wel heeft de woning van [gedaagde] steeds als onderpand gediend voor de financiering. Ook daarin is – anders dan [gedaagde] in eerste aanleg bij herhaling betoogde – in 2005 geen verandering gekomen. Pas bij het eind van de bancaire relatie is het hypotheekrecht doorgehaald (in april 2010).
Nu [gedaagde] zijn stelling niet naar behoren heeft onderbouwd, is voor bewijslevering geen plaats.

6.15

De grieven 4 tot en met 6 lenen zich eveneens voor een gezamenlijke bespreking.

6.16

[gedaagde] heeft in dat kader het volgende aangevoerd. De zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur brengt mee dat hij de cliënt indringend moet waarschuwen voor bijzondere risico’s en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of deskundigheid. Hij dient zich er ook van te vergewissen dat de waarschuwing als zodanig is aangekomen en opgevat. Dit is een doorlopende verplichting. De bank kan niet volstaan met het voorleggen van een simpele vragenlijst ter bepaling van het cliëntprofiel. Als de bank op andere wijze op de hoogte raakt van informatie die van invloed is op het profiel maar niet strookt met de vragenlijst, dan heeft zij de plicht om actief aan te dringen op actualisering van het cliëntprofiel.
De bank wist dat de onderneming van [gedaagde] verlieslatend was en dat hij voor zijn gezinsinkomen, financieringslasten, opbouw oudedagsvoorziening en het dragen van de verliezen van de onderneming aangewezen was op zijn effectenportefeuille, voor zover deze uitgaven niet konden worden voldaan uit een jaarlijkse schenking die [gedaagde] van zijn vader kreeg.
De bank schermt ten onrechte met de door [gedaagde] ondertekende cliëntprofielen.
wist niet wat een cliëntprofiel was en waar het voor diende. De bank had, gelet op de informatie over de financiële positie van [gedaagde] waarover zij beschikte, waaronder de aanhoudende verliezen in de onderneming, op zijn minst vraagtekens moeten zetten bij de informatie uit de vragenlijsten (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4440 ). De bank had [gedaagde] moeten waarschuwen dat een offensief beleggingsbeleid zich slecht verhield met zijn afhankelijkheid van de portefeuille. Die waarschuwingsplicht werd klemmender naarmate de resultaten van de onderneming ook in de jaren na 2002 fors negatief bleven. De bank heeft [gedaagde] onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s die een offensief beleggingsbeleid in combinatie met het effectenkrediet inhield. Door het offensieve beleid was de portefeuille immers volatieler, waardoor de kans op koersverliezen en tussentijdse dekkingstekorten fors toenam, aldus nog steeds [gedaagde] .

6.17

De bank heeft in dit kader het volgende aangevoerd. Belangrijk onderdeel van de zorgplicht van de bank als beleggingsadviseur is het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’. De bank heeft aan deze zorgplicht voldaan door het inwinnen van informatie, hetgeen blijkt uit de diverse door [gedaagde] ingevulde cliëntprofielen. Daarbij mocht de bank afgaan op de informatie die [gedaagde] haar verstrekte. De bank heeft [gedaagde] overeenkomstig de voor hem geldende profielen geadviseerd: eerst ‘risicozoekend’ en vervolgens ‘speculatief/zeer actief’.
Uitgangspunt bij een beleggingsadviesrelatie is dat de bank desgevraagd adviezen verstrekt. De door [gedaagde] aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft – die hier niet van toepassing is – zien op een vermogensbeheerrelatie. Daarvan was in het geval van [gedaagde] geen sprake en van een doorlopende waarschuwingsplicht van de bank dus evenmin.
De situatie van het door [gedaagde] aangehaalde arrest van de Hoge Raad doet zich hier niet voor omdat in deze zaak nu juist geen sprake is van de situatie waarin de beleggingsstrategie niet paste bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [gedaagde] .
De onderneming was bedoeld als primaire inkomstenbron. [gedaagde] vertelde de bank dat hij schenkingen van zijn vader ontving en voor zijn inkomsten niet afhankelijk was van de effectenportefeuille. De bank raakte – met forse vertraging – bekend met het feit dat de onderneming verlies bleef lijden, maar dat wisten partijen ten tijde van de verstrekking van het krediet in 2002 niet. De bank heeft [gedaagde] in het gesprek van 27 januari 2004 aangegeven dat verliezen van de onderneming door externe bronnen gefinancierd moesten worden. De bank had geen aanleiding te veronderstellen dat dat niet gebeurde. Zij verwijst naar de overzichten die als productie 59 zijn overgelegd. Kennelijk had [gedaagde] voldoende andere middelen c.q. bronnen om de bedrijfsverliezen op te vangen. Ondanks de voortdurende verliezen in de periode 2004 tot en met 2007 liep de waarde van de effectenportefeuille niet terug, maar steeg zelfs. De bank zag de mededeling van [gedaagde] dat hij voor zijn inkomen niet afhankelijk was van de effectenportefeuille daarmee bevestigd.
stelt dat de bank hem een defensiever beleggingsprofiel had moeten adviseren, maar die stelling is in het licht van zijn eigen schadeopstelling onbegrijpelijk.
De bank heeft [gedaagde] er bij brief van 30 juni 2005 op gewezen dat de portefeuille een hoger risico vertoonde dan gewenst. Daarop heeft Bouwers de keuze gemaakt het risicoprofiel te wijzingen. Het beleggingsdoel bestond niet uit het voorzien in gezinsinkomen. Van verkopen uit de portefeuille ten behoeve van het gezinsinkomen was indertijd ook geen sprake.
De stelling dat een hoog opgeleid iemand als [gedaagde] niet zou snappen wat een cliëntprofiel was en waar het voor diende, moet naar het rijk der fabelen worden verwezen. [gedaagde] moet geacht worden te hebben geweten dat de waarde van zijn portefeuille sterk kon fluctueren. Hij ontving ook voortdurend informatie over het verloop van zijn portefeuille. De bank betwist dat zij naar aanleiding van de slechte resultaten van de onderneming een aanvullende waarschuwingsplicht zou hebben gehad voor wat betreft het beleggingsbeleid van [gedaagde] . Beslissingen omtrent bedrijfsvoering van en investeringsbeslissingen voor de onderneming zijn uitsluitend het domein van [gedaagde] als ondernemer. Desondanks heeft de bank haar zorgen daarover uitgesproken. Aldus de bank.

6.18

Het hof stelt voorop dat de aard van de contractuele relatie van invloed is op de omvang van de zorgplicht van de bank. Tussen partijen staat vast dat er ten aanzien van de tot het privévermogen van [gedaagde] behorende effectenportefeuille sprake was van een vermogensadviesrelatie en niet van vermogensbeheer. Dat betekent dat [gedaagde] in beginsel zelf verantwoordelijk was voor de samenstelling van zijn effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Beoordeeld dient te worden of het door de bank gegeven advies toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. In dat verband dient in aanmerking te worden genomen dat volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 8 februari 2012 ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en ECLI:NL:HR:2013:BX7846) op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

6.19

De bank heeft ter voldoening aan het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’ bij het sluiten van de ‘overeenkomst tot effectenbemiddeling met advies’ in het jaar 2000 in overleg met [gedaagde] een risicoprofiel opgesteld, dat door [gedaagde] is ondertekend. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat hij niet zou hebben begrepen wat een cliëntprofiel inhield of waarvoor het diende, verwerpt het hof die stelling nu hij dat, gelet op het opleidingsniveau van [gedaagde] en de ervaring die [gedaagde] reeds voor 2000 had met beleggen, ongeloofwaardig acht. Bovendien had [gedaagde] , in het geval er bij hem al enige onduidelijkheid bestond, nadere uitleg kunnen en moeten vragen alvorens hij het profiel ondertekende. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] de bank op enig moment te kennen heeft gegeven dat de door hem in het kader van het risicoprofiel verstrekte informatie onjuist was. De bank had in het jaar 2000 ook geen andere reden om aan de juistheid van die informatie te twijfelen. Om die reden mocht de bank naar het oordeel van het hof in het jaar 2000 van de juistheid van de door [gedaagde] verstrekte gegevens uitgaan en het risicoprofiel ‘risicozoekend’ daarop baseren.

6.20

In 2005 en in 2006 heeft de bank in overleg met [gedaagde] nieuwe risicoprofielen opgesteld, die ook door [gedaagde] zijn ondertekend. De bank heeft aangegeven dat de aanleiding voor het wijzigen van het risicoprofiel in 2005 was dat de bank had geconstateerd dat de portefeuille een hoger risico vertoonde dan gelet op het risicoprofiel gewenst was.
De bank heeft dat toen met [gedaagde] besproken, waarop [gedaagde] aangaf te kiezen voor een hoger risicoprofiel, namelijk ‘speculatief/zeer actief’. De bank heeft vervolgens overeenkomstig dat profiel geadviseerd.

6.21

Het hof is van oordeel dat de bank in 2005, alle omstandigheden in aanmerking genomen, als redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur, niet had mogen adviseren om conform dit meest offensieve risicoprofiel te beleggen. Daartoe wordt het volgende overwogen. De bank wist dat [gedaagde] in 2002 een effectenkrediet was aangegaan, waarbij de kredietruimte direct gekoppeld was aan de waarde van de portefeuille. Deze kredietruimte werd gebruikt voor het bedrijf van [gedaagde] . Zoals het hof hiervoor heeft overwogen was de verstrekking van het effectenkrediet, gelet op de goede vermogenspositie van [gedaagde] op zichzelf niet bezwaarlijk, maar in combinatie met een speculatief beleggingsprofiel kon een dergelijk krediet [gedaagde] op korte termijn in de problemen brengen. Naarmate er offensiever wordt belegd, neemt ook de kans op (grote) koersverliezen toe en daarmee het risico van het optreden van dekkingstekorten, de noodzaak om die aan te zuiveren en de daarmee gepaard gaande inkrimping van de kredietruimte voor de onderneming. Ten tijde van het aangaan van dat krediet mocht de bank er op basis van de door [gedaagde] verstrekte prognoses nog vanuit gaan dat de onderneming binnen afzienbare termijn winstgevend zou worden, maar in 2005 was het de bank inmiddels bekend dat de onderneming van [gedaagde] nog steeds verlieslatend was. Dit was volgens de bank immers al op 27 januari 2004 onderwerp van bespreking geweest. Daarbij was het de bank ook duidelijk geworden dat [gedaagde] niet van plan was zijn onderneming te staken, zodat ook dat een gegeven was waarmee de bank rekening had te houden.
diende met zijn vermogen niet alleen de verliezen van zijn onderneming te financieren, maar daarmee ook te voorzien in zijn persoonlijke uitgaven en zijn pensioen. De bank heeft in deze procedure benadrukt dat [gedaagde] zelf heeft aangegeven voor zijn inkomen niet afhankelijk te zijn van de effectenportefeuille aangezien hij jaarlijks een schenking van zijn vader ontving. Uit de door de bank overgelegde stukken blijkt echter dat de bank geen inzicht had in de omvang van die schenkingen. Bovendien kunnen schenkingen bezwaarlijk als een vaste bron van inkomsten worden beschouwd, nu de begiftigde daarop zelf geen invloed heeft, maar afhankelijk is van de vrijgevigheid van de schenker.
De bank mocht er daarom in 2005 niet langer vanuit gaan dat [gedaagde] voor zijn gezinsinkomen en pensioenopbouw niet aangewezen was op zijn effectenportefeuille.
Het hof is dan ook van oordeel dat de bank in 2005, al deze omstandigheden in aanmerking genomen, een dringend signaal aan [gedaagde] had moeten geven dat hij er niet verstandig aan deed voor een nog risicovoller cliëntprofiel te kiezen dan hij reeds had. Door [gedaagde] keuze voor dat profiel zonder meer tot uitgangspunt te nemen en [gedaagde] op dat moment (en ook in 2006) niet te waarschuwen voor de risico’s die de keuze voor dit profiel, zeker in combinatie met het effectenkrediet, voor hem en zijn onderneming meebracht, is de bank naar het oordeel van het hof tekort geschoten in haar zorgplicht.

6.22

In zoverre zijn de grieven 4 tot en met 6 terecht voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis leidt, zal hierna blijken.

6.23

Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] als gevolg van het tekort schieten van de bank in haar zorgplicht en het beleggen overeenkomstig een offensief profiel schade heeft geleden, zoals [gedaagde] heeft betoogd.
heeft bij memorie van grieven in hoger beroep een door de heer [naam] van AMDK Vermogensbeheer BV opgestelde schadeopstelling in het geding gebracht, waarbij een vergelijking is gemaakt tussen het daadwerkelijk resultaat van de effectenportefeuille in combinatie met het effectenkrediet en het fictieve resultaat dat behaald zou zijn in geval van een regulier krediet in combinatie met een defensief beleid of een offensief beleid.

6.24

Deze schadeopstelling bestaat uit één A4tje en is niet voorzien van onderliggende stukken, zodat de daarin opgenomen gegevens niet verifieerbaar zijn. Uit de schadeopstelling blijkt niet welke berekeningsmethoden zijn gebruikt. In de opstelling wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie in oktober 2002 (de datum van aangaan van het effectenkrediet) en december 2010. Waarom laatstgenoemde datum is genomen is niet duidelijk. Aan de relatie met de bank kwam, naar het hof begrijpt gelet op de doorhaling van de hypotheekrechten in april 2010, immers al eerder een einde.
Evenmin is duidelijk hoe er rekening is gehouden met de verschillende mutaties die in de loop der tijd hebben plaatsgevonden, zoals aan- en verkoop van effecten, ontvangst van dividenden enz.

6.25

De schadeopstelling is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep met partijen en [naam] besproken. [naam] heeft verklaard dat hij bij de weergave van het fictieve resultaat is uitgegaan van een soort normatieve portefeuille van aandelen en obligaties, terwijl de daadwerkelijke portefeuille voor 100% uit aandelen bestond. Reeds om die reden gaat de gemaakte vergelijking tussen het daadwerkelijke resultaat en het fictieve resultaat bij een offensief beleid in combinatie met een regulier krediet mank.

6.26

Uit de schadeopstelling volgt ook niet dat [gedaagde] schade heeft geleden door te beleggen volgens een offensief profiel. Integendeel. Uit de schadeopstelling blijkt juist dat de resultaten slechter zouden zijn geweest wanneer er volgens een defensief profiel zou zijn belegd.

6.27

In de opstelling is een schuld van [gedaagde] aan zijn vader van € 2.243.437,- als schade opgevoerd. [gedaagde] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit van het bestaan van een dergelijke lening van vader blijkt. In eerdere stukken werden de door vader op de effectenrekening van [gedaagde] gedane stortingen aangeduid als schenkingen. [naam] heeft ter zitting verklaard dat deze schenkingen ‘zijn omgezet’ in een lening en dat ter zake geen schenkingsrechten zijn betaald. [naam] heeft voorts verklaard dat de bijstortingen die wegens de dekkingstekorten op de rekening moesten worden gedaan, als schade zijn aan te merken.
Uit de processtukken blijkt – en dat is ter gelegenheid van het pleidooi door de raadsman van [gedaagde] bevestigd – dat er voor een totaal bedrag van € 440.000,- moest worden bijgestort in verband met dekkingstekorten, een aanmerkelijk lager bedrag dan het hiervoor genoemde bedrag van € 2.243.437,-.
Maar bovendien valt, ook in het geval het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de stortingen die de vader ter aanzuivering van de dekkingstekorten van [gedaagde] heeft gedaan bij wijze van lening zijn verstrekt, niet in te zien dat er sprake is van schade. Immers, in dat geval heeft [gedaagde] weliswaar een schuld aan zijn vader gekregen, maar tegelijkertijd is zijn schuld aan de bank met hetzelfde bedrag verminderd.

6.28

[gedaagde] zou mogelijk schade hebben kunnen lijden in het geval hij bij door het ontstaan van de dekkingstekorten als gevolg van het beleggen volgens een offensief profiel genoodzaakt zou zijn geweest een deel van zijn effecten te verkopen in een dalende markt. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is echter gesteld noch gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat [gedaagde] zijn stelling dat hij als gevolg van de advisering van de bank schade heeft geleden niet naar behoren heeft onderbouwd. Daarop stuiten zijn vorderingen af.

6.29

De grieven 8 en 9 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom
6.30 Het vonnis waarvan beroep zal, onder verbetering van de gronden, worden bekrachtigd. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak begroot op € 13.740,- (3 pt tarief VIII).
7. De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voormalige rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, waarvan beroep;


veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van de bank op € 4.961,- aan verschotten en op € 13.740,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 augustus 2015.