Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:5998

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
11-08-2015
Datum publicatie
13-08-2015
Zaaknummer
200.118.052/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geschil over de afwikkeling van een arbeidsovereenkomst. Recht op provisie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2015-0764
AR 2015/1508
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.118.052/01

(zaaknummer rechtbank Assen 325194 / CV EXPL 11-5954)

arrest van de eerste kamer van 11 augustus 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten,

tegen

Azur Investments Nederland B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: Azur,

advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 september 2014 hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Azur heeft een akte uitlating, tevens overlegging producties genomen. [appellant] heeft een antwoordakte genomen, waarbij ook producties zijn overgelegd. De rolraadsheer heeft punt 6 van de antwoordakte van [appellant] , met de bijbehorende producties, geweigerd, omdat dit punt geen betrekking heeft op de in het tussenarrest van 9 september 2014 vermelde onderwerpen waarover partijen zich mochten uitlaten.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 5 januari 2015 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Azur heeft afgezien van contra-enquête.

1.3

Daarna heeft Azur een memorie na enquête, tevens akte uitlating producties genomen (met een productie) en heeft [appellant] een antwoord-memorie na enquête genomen.

1.4

Vervolgens heeft Azur de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere beoordeling
bewijslevering

2.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen in afwijking van de oorspronkelijk gemaakte afspraken onder meer zijn overeengekomen dat:
met ingang van 1 oktober 2007 een 40-urige werkweek en een netto salaris van € 4.000,- per maand geldt en dat de overeengekomen provisie bedragen een netto karakter in plaats van een bruto karakter hebben.

2.2

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf als partijgetuige en mevrouw [naam bestuurder] , bestuurder van Azur (hierna: [naam bestuurder] ), als getuige doen horen.

2.3

[appellant] heeft het volgende verklaard:
" Op 2 oktober 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen mij, mevr. [naam bestuurder] en de accountant van Azur, dhr. [X] . Het gesprek vond plaats op het kantoor van de accountant.

De aanleiding voor het gesprek was dat Azur in gebreke was gebleven de arbeidsovereenkomst correct na te komen. Zo was het salaris te laat betaald, ontving ik te weinig onkostenvergoeding en waren ook de omschrijving van de functie en de vermelding van het aantal arbeidsuren op de loonstrook onjuist. Ik wilde dat Azur haar verplichtingen correct zou gaan nakomen en heb om die reden om een gesprek gevraagd.

We zijn ongeveer een halfuur bij [X] geweest. [X] werd tijdens dat gesprek gedurende 5 a 10 minuten weggeroepen. We hebben eerst gesproken over de loonstrook. Ik heb gevraagd om op die loonstrook de juiste functie te vermelden en om erop aan te geven dat sprake was van een dienstverband van 25 uur in plaats van 40 uur.
De accountant zou nagaan of de loonstroken nog konden worden gecorrigeerd.

Vervolgens hebben we gesproken over de reiskostenvergoeding. De accountant gaf aan dat het een bedrag van maximaal € 0.19 fiscaal toelaatbaar was. Daar hebben we over gediscussieerd. Ik heb gezegd dat ik bij vroegere werkgevers ook een hoger bedrag heb ontvangen en dat met Azur een bedrag van € 0.50 was afgesproken en dat die afspraak stond. De mogelijkheid van het bruteren van de overeengekomen vergoeding is aan de orde geweest. De accountant heeft [naam bestuurder] uitgelegd wat dat betekende.

Aan de orde kwam dat ik op alle feestdagen en in alle weekenden werkte. De accountant was daar verbaasd over en gaf toen aan dat hij, ook gelet op mijn functie, het salaris van €2500,- netto niet erg hoog vond.

Ten slotte hebben we gesproken over de overeengekomen belastingvrije toelage. Volgens de accountant was die fiscaal niet toelaatbaar. Ik heb aangegeven dat het bedrag was gebaseerd op informatie die ik heb ingewonnen bij de belastingdienst.

Na het gesprek met de accountant zijn [naam bestuurder] en ik naar haar restaurant in Leeuwarden gegaan. We hebben het gesprek toen nabesproken. Toen kwam aan de orde dat [naam bestuurder] graag wilde dat ik 40 uur per week zou gaan werken. Ik wilde dat liever niet, gelet op mijn gezondheidstoestand. Daarbij speelde een rol dat ik gezien mijn ervaring bij eerdere functies wist dat 40 per uur week in de praktijk op veel meer dan 40 uur per week uitkwam.
Ik werkte op dat moment ook al veel meer dan de 25 uur per week die was afgesproken.
Ik heb gezegd dat ik het toch wel wilde proberen, maar dat dan ook mijn salaris moest worden aangepast. Uitgaande van het salaris voor 25 uur per week kwamen we bij 40 uur per week op een salaris van € 4000,- netto per maand uit. [naam bestuurder] was met dit bedrag akkoord. We hebben ook doorgesproken over de belastingvrije vergoeding die volgens de accountant niet toelaatbaar was. [naam bestuurder] kon instemmen met mijn voorstel om in plaats van die vergoeding de bruto-provisie om te zetten in netto-provisie.

Ik wilde graag dat de afspraken op korte termijn zouden worden bevestigd, omdat ik aan het einde van die week voor Azur naar Frankrijk zou vertrekken. [naam bestuurder] zou de afspraken bevestigen.

Kort daarna ontving ik een brief van [naam bestuurder] gedateerd 2 oktober 2007. De brief werd bij mij thuis per post bezorgd. De brief is als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegd. De handgeschreven opmerkingen op die brief zijn van mij afkomstig. Het origineel van de brief heb ik helaas niet meer. Ik weet niet waarom [naam bestuurder] de brief per post en niet per e-mail heeft verstuurd.

Ik heb met een handgeschreven en op 5 oktober 2007 gedateerde brief gereageerd. Ik heb die brief zelf op de post gedaan. Al mijn spullen waren ingepakt en lagen in de auto. Dat is de reden dat ik met een handgeschreven brief heb gereageerd. Ik wilde wel reageren vóór mijn vertrek naar Frankrijk omdat ik vond dat een en ander op korte termijn moest worden geregeld. In de brief heb ik aangegeven dat wat [naam bestuurder] over de kilometervergoeding had geschreven niet correct was.

Ik heb [naam bestuurder] vervolgens lange tijd niet gesproken. Ik zat eerst in Frankrijk en daarna was zij op vakantie. Ik kan mij niet herinneren dat ik het daarna expliciet met haar heb gehad over de brief van 5 oktober 2007.

U houdt mij een e-mailbericht van mij aan de heer [Y] van 3 oktober 2007 voor (productie C15 bij de akte van 27 maart 2012). U vraagt hoe het kan dat ik in dit

e-mailbericht niet aangeef dat er een afspraak is gemaakt over de salarisverhoging, maar vermeld dat ik een salarisverhoging zal aanvragen. De reden daarvan is dat [naam bestuurder] mij had gevraagd –tijdens ons gesprek op 2 oktober en in een telefoongesprek kort daarna- om geen details over de gemaakte afspraken aan [Y] te verstrekken. [Y] en [naam bestuurder] zaten kennelijk niet op één lijn. Die indruk had ik al eerder gekregen en werd door dit verzoek nog bevestigd.

Op 10 december 2007 ontving ik van [Y] een concept-arbeidscontract.
Op 11 december 2007 heb ik [Y] gemaild dat dit contract niet conform de afspraken tijdens de ontmoeting met de accountant was. Deze e-mail is als productie C21 bij genoemde akte in het geding gebracht. Op 13 december 2007 heb ik op mijn verzoek een gesprek gehad met [naam bestuurder] . In dat gesprek, bij [naam bestuurder] in Leeuwarden, heb ik aangegeven dat ik het niet eens was met deze gang van zaken. Ik zou een aangepast contract van de accountant krijgen, waarin de op 2 oktober 2007 gemaakte afspraken waren vastgelegd en niet een contract dat door [Y] was opgesteld en dat op mij een weinig professionele indruk maakte.

Op 14 december 2007 heb ik in een e-mail aan [naam bestuurder] , met kopie aan [Y] , (productie C22A bij meergenoemde akte) gereageerd op het concept-arbeidscontract.
U vraagt mij waarom ik in die reactie het punt van het salaris en het punt van het netto karakter van de provisie niet heb vermeld. Dat hing samen met de al genoemde lastige verhouding tussen [Y] en [naam bestuurder] en het daarmee samenhangende verzoek van [naam bestuurder] om niet alle details van de afspraken aan [Y] door te geven. Bovendien was de afspraak over het hogere salaris duidelijk. Daar kon geen misverstand over bestaan. Ik kan mij niet herinneren of de kwestie van het salaris in het gesprek van
13 december 2007 met [naam bestuurder] aan de orde is geweest.

Op een vraag van mr. Van der Togt antwoord ik dat ik mijn brief van 5 oktober 2007 op de dag dat ik de brief heb geschreven in [woonplaats] op de post heb gedaan.

Op vragen van mr. Woltman antwoord ik als volgt:

De brief van 2 oktober 2007 is niet door mij geschreven.

Op een vraag van mr. Woltman waarom ik niet al eind 2007/begin 2008 in correspondentie heb aangegeven dat ten onrechte nog een salaris van € 2500,- werd betaald, antwoord ik dat ik er toen nog vertrouwen in had dat [naam bestuurder] de gemaakte afspraken zou nakomen. Dat had ze ook gedaan ten aanzien van het netto-karakter van de provisie en ten aanzien van de reiskostenvergoeding.

Mr. Woltman houdt mij mijn brief van 4 augustus 2008 aan mevr. [naam bestuurder] voor

(productie 83 bij memorie van grieven). In deze brief maak ik onder meer aanspraak op het salaris van juni 2008 en schrijf ik dat het gaat om een netto maandbedrag van € 2500,-.
Hij vraagt mij hoe een en ander zich verhoudt tot mijn verklaring dat een salaris van € 4000,- is overeengekomen. Ik antwoord dat ik dit bedrag heb vermeld op advies van mijn toenmalige advocaat. Er was discussie over de hoogte van het salaris, maar niet ter discussie stond dat ik in elk geval aanspraak had op € 2500,-. Door aanspraak te maken op dit bedrag heb ik de aanspraak op € 4000,- niet prijsgegeven.

Mr. Woltman houdt mij mijn e-mail van 13 september 2007 aan [naam bestuurder] voor (productie 28 bij memorie van grieven), waarin ik aangeef dat ik er de voorkeur aan geef dat op het loonstrookje een werkweek van 25 uur wordt vermeld ‘‘dit o.m. ook om fiscale redenen gedurende het jaar 2007’’. Hij vraagt mij dat toe te lichten en vraagt in dit verband ook of dat verband houdt met werkzaamheden voor het bedrijf van mijn vrouw. Om met dat laatste te beginnen: ik verrichtte geen werkzaamheden voor het bedrijf van mijn vrouw. Dat bedrijf was op 31 december 2005 al beëindigd. Ik wilde dat de gemaakte afspraken correct werden weergegeven op het loonstrookje. Daar heb ik het begrip ‘’fiscale redenen’’ voor gebruikt.

Mr. Woltman vraagt mij hoe dit antwoord zich verhoudt tot mijn e-mail van 5 april 2007 aan de heer [Y] (productie 14 bij de antwoordakte van 17 juni 2012). In die e-mail verwijs ik naar het arbeidscontract tussen mij en mijn vorige werkgever, dat ook aan die

e-mail is toegevoegd, waarin een arbeidsduur van 25 uur is opgenomen terwijl ik meer dan 40 uur werkte. Daarover merk ik in de e-mail op dat dit fiscaal aantrekkelijker zou zijn.
Ik antwoord dat ik in het kader van die arbeidsovereenkomst op het park woonde. Dat was voor beide partijen aantrekkelijk."

2.4

[naam bestuurder] heeft het volgende verklaard:

"Ik heb geen afspraak gemaakt met [appellant] , inhoudende dat het salaris van [appellant] per

1 oktober 2007 € 4000,- netto per maand zou bedragen in plaats van €2500,- netto per maand. Ook heb ik niet met hem afgesproken dat de overeengekomen bruto-provisie een netto-provisie zou worden.

Toen [appellant] kwam werken, was het aanvankelijk de bedoeling dat hij geheel op provisiebasis aan de slag zou gaan. Dat bleek niet mogelijk te zijn in verband met de hypotheek van [appellant] . We hebben toen aansluiting gezocht bij het arbeidscontract dat [appellant] had bij zijn vorige werkgever. Daarbij was het wel uitdrukkelijk de bedoeling dat de kosten voor [appellant] niet hoger zouden zijn dan de kosten die wij zouden hebben als wij een makelaar zouden inschakelen.

[appellant] werkte in de praktijk minstens 40 uur per week. Dat was ook steeds de bedoeling. Het aantal uren was niet van belang, het ging om de door [appellant] te leveren prestatie, te weten de verkoop van recreatiewoningen. Op de loonstroken van [appellant] stond vermeld dat hij 40 uur per week werkte. [appellant] had daar moeite mee omdat hij daardoor problemen zou kunnen krijgen met de fiscus. Ik begreep van hem dat hij twee dagen per week werkte in het bedrijf van zijn echtgenote. Of hij daar daadwerkelijk werkte, of het een papieren constructie betrof, weet ik niet. Voor ons was dat niet relevant. Het ging ons, zoals gezegd, niet om het aantal uren dat [appellant] werkte maar om het resultaat.

De al genoemde vermelding op de loonstroken was de aanleiding voor het gesprek met de accountant. Wanneer dat gesprek precies plaatsvond, weet ik niet meer. U noemt de maand oktober 2007, maar volgens mij was het nog in de zomerperiode van dat jaar. Er heeft één gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , mij en de accountant. Tijdens dat gesprek gaf de accountant aan dat de loonstroken niet gecorrigeerd konden worden. Ik begreep dat het [appellant] ging om het jaar 2007. Met ingang van 1 januari 2008 zou hij niet meer verbonden zijn aan het bedrijf van zijn echtgenote. Tijdens het gesprek met de accountant is het ook gegaan over de kilometervergoeding. Volgens de accountant was een bedrag van
19 cent fiscaal toelaatbaar. U vraagt mij wat over die kilometervergoeding is afgesproken. Volgens mij is er niets afgesproken. Het was een open gesprek. Ik kan mij niet herinneren dat er ook is gesproken over de onbelaste onkostenvergoeding.

Wij hebben het gesprek bij de accountant niet nabesproken. Of we samen naar de accountant zijn gegaan, weet ik niet meer. Volgens mij hadden we wel afgesproken bij het restaurant dat ik toen had.

U houdt mij een op 2 oktober 2007 gedateerde brief voor waaronder mijn naam staat.
Die brief is als productie 1 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. Ik heb die brief niet geschreven en ook niet verstuurd. Ik heb in de procedure voor het eerst kennisgenomen van deze brief. De in deze brief vermelde afspraken zijn niet juist.
De handtekening op deze brief lijkt op die van mij, maar ik heb die niet gezet.

De handgeschreven brief van 5 oktober 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heb ik niet ontvangen. Ook die brief heb ik in de procedure voor het eerst gezien.

Er heeft één gesprek met de accountant plaatsgevonden. Volgens mij heeft [appellant] ook nog een keer telefonisch contact gehad met de accountant.

Op vragen van mr. Van der Togt antwoord ik als volgt:

Wat de reden was voor het aangepaste arbeidscontract van december 2007 weet ik niet.
Het contract is door [Y] opgesteld. [Y] had daar contact over gehad met [appellant] . Ik ontving de correspondentie tussen hen per e-mail wel, maar bij de toen bestaande werkverdeling tussen mij en [Y] was het [Y] die de lead had op dit onderwerp. [Y] had ook de eerste gesprekken met [appellant] gevoerd. Later ben ik mij er meer mee gaan bemoeien.

[Y] is voor 33 procent aandeelhouder in Azur Investments B.V. Hij is bestuurder van de gelieerde Franse vennootschap en houdt ook 33 procent van de aandelen in die vennootschap. Mijn vader en ik houden elk ook 33 procent van de aandelen in genoemde vennootschappen."

2.5

Het hof stelt bij het antwoord op de vraag of [appellant] er in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren voorop, dat de verklaring van [appellant] als partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. Dat laatste is naar het oordeel van het hof niet het geval. De verklaring van [appellant] wordt allereerst weersproken door de verklaring van [naam bestuurder] . Waar [appellant] verklaart dat hij en [naam bestuurder] hebben afgesproken dat zijn salaris zou worden verhoogd tot € 4.000,- per maand, heeft [naam bestuurder] dat uitdrukkelijk ontkend. [naam bestuurder] heeft ook ontkend dat zij en [appellant] hebben afgesproken dat de overeengekomen bruto-provisie een netto-provisie zou worden. Ten slotte heeft [naam bestuurder] ontkend dat zij de op 2 oktober 2007 gedateerde brief heeft geschreven waar [appellant] zich op beroept. De verklaring van [appellant] wordt, vervolgens, niet op essentiële onderdelen ondersteund door aanvullend bewijs. [appellant] beroept zich op de al genoemde brief van 2 oktober 2007, maar hij heeft niet kunnen bewijzen dat die brief door [naam bestuurder] is geschreven. Anders dan [appellant] betoogt, heeft [naam bestuurder] niet verklaard dat de handtekening onder de brief van haar is. Zij heeft verklaard dat de handtekening op haar handtekening lijkt, maar zij heeft bestreden de brief te hebben geschreven en verstuurd. Het (op zich zeer kwalijke) gegeven dat Azur vervalste producties heeft ingediend, betekent nog niet dat de verklaring van [naam bestuurder] en de door Azur ingenomen stellingen onjuist zijn en dat het hof ervan heeft uit te gaan dat een brief die [appellant] aan [naam bestuurder] toeschrijft, maar waarvan [naam bestuurder] het auteurschap gemotiveerd betwist, ook van [naam bestuurder] afkomstig is. In dit kader is ook van belang dat niet vaststaat dat de brief is opgevolgd door andere brieven. Zo heeft [naam bestuurder] de ontvangst van een brief van 5 oktober 2007, die [appellant] in reactie op de genoemde brief van 2 oktober 2007 zou hebben geschreven, ontkend. Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit de brief van [naam bestuurder] van 26 oktober 2007 niet dat deze brief een reactie is op de brief van 5 oktober 2007. In de brief van 26 oktober 2007 wordt niet gerefereerd aan de brief van
5 oktober 2007 en ook het onderwerp van de brief van 26 oktober 2007 wijst er niet op dat deze brief een reactie is op de brief van 5 oktober 2007. Uit de brief van 26 oktober 2007 volgt dan ook niet dar [naam bestuurder] de brief van 5 oktober 2007 heeft ontvangen.

2.6

In zijn memorie na enquête gaat [appellant] verder uitputtend in op de feitelijke gang van zaken tussen partijen - onder meer betreffende de gedane betalingen en de vermeldingen op loonstroken -, waaruit volgens hem volgt dat partijen de door hem gestelde afspraken wel hebben gemaakt. [appellant] voert geen argumenten aan die hij niet al eerder (zeer omstandig) heeft uiteengezet. Die argumenten hebben het hof in het tussenarrest van 11 februari 2014 niet kunnen overtuigen van de juistheid van het betoog van [appellant] en overtuigen het hof ook nu nog niet. In dit verband overweegt het hof dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over vervalsingen in een door Azur overgelegd e-mailbericht van 5 april 2007 (productie 129 bij memorie van antwoord), wat daar ook van zij, niet leidt tot een ander oordeel, nu het door [appellant] aangevochten oordeel van het hof niet op deze productie was gebaseerd. Het hof ziet dan ook geen reden om terug te komen op zijn beslissing over dit onderwerp in dat tussenarrest.

2.7

De slotsom is dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen, in afwijking van het arbeidscontract, een netto maandsalaris van € 4.000,- zijn overeengekomen en een netto in plaats van een bruto provisie. Het hof zal dan ook uitgaan van een netto maandsalaris
van € 2.500,- en van de verplichting tot betaling van een bruto provisie.
verdere geschilpunten

2.8

Het hof heeft in het tussenarrest van 9 september 2014 op een aantal geschilpunten tussen partijen betreffende de provisie beslist. Azur verzoekt het hof terug te komen op enkele beslissingen. Azur voert in dat verband allereerst aan dat het hof (in rechtsoverweging 2.24 van het tussenarrest) ten onrechte heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gesproken over de vraag of [appellant] ook aanspraak heeft op provisie over niet door hemzelf verkochte chalets. Volgens Azur heeft zij dat wel "expliciet" gesteld.
Zij verwijst in dat verband naar randnummer 18 van haar akte van 11 april 2014. In dat randnummer heeft Azur het volgende opgemerkt:
"De uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat [appellant] nimmer méér zou gaan verdienen dan een vergelijkbare verkoopmakelaar aan provisie ontvangt. Zoals gebruikelijk in de branche, zou [appellant] een provisie ontvangen per - door hem - verkochte vakantiewoning. Verwezen wordt naar de als productie 67 bij memorie van antwoord overgelegde mail, waarin helder is vermeld dat "grondslag van onze samenwerking was de veronderstelling dat je loon- en onkosten niet hoger zouden uitvallen dan de verschuldigde courage bij verkoop via een makelaar." Indien er derhalve geen bemoeienis is geweest van een makelaar is er ook geen courtage verschuldigd. Indien er derhalve geen bemoeienis van [appellant] is, is er ook geen provisie verschuldigd. Op deze wijze wordt [appellant] namelijk beloond voor zijn inspanningen die hij niet heeft gepleegd. [appellant] heeft dus geen aanspraak op provisie voor woningen waarbij hij niet betrokken is geweest."
Het hof kan in deze passage, ook na herlezing, niet vinden dat Azur heeft gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben gesproken over de vraag of [appellant] aanspraak heeft op provisie over niet door hemzelf verkochte chalets. Indien Azur dàt heeft willen betogen, had zij zich helderder dienen uit te drukken en siert het haar niet dat zij haar eigen omissie nu het hof aanwrijft, nota bene in het kader van een betoog dat de door haar gewraakte overweging onbegrijpelijk is. Het hof herinnert Azur aan haar waarheidsplicht (artikel 21 Rv) en haar advocaat aan artikel 3 lid 2 van de Advocatenwet (zie ook ECLI:NL:PHR:2015:610 onder 5). Overigens heeft het hof in rechtsoverweging 2.24 de aangehaalde passage uit het e-mailbericht (die niet bij memorie van antwoord, zoals Azur ook nu weer foutief vermeldt, maar bij memorie van grieven was overgelegd) in zijn overwegingen betrokken. Het hof heeft toen nog daargelaten dat dat e-mailbericht meer dan een jaar na het ondertekenen van het arbeidscontract is geschreven, toen de verhoudingen tussen partijen al gespannen waren, zodat het belang van dat bericht voor het antwoord op de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, betrekkelijk gering is.

2.9

Ten aanzien van de provisie betreffende het project [project X] heeft Azur nog aangevoerd dat de overwegingen van het hof betreffende dit project innerlijk tegenstrijdig zijn en niet in overeenstemming met de tekst van artikel 5 van het arbeidscontract.
Helaas laat Azur na uit te werken waarom de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, zodat het hof reeds om die reden aan deze bewering van Azur voorbij zal moeten gaan. Het hof deelt de interpretatie van Azur van artikel 5 van het arbeidscontract niet. In artikel 5 is een speciale regeling opgenomen voor het project [project X] . De in de vorige alinea van artikel 5 neergelegde regeling voor buitenlandse projecten is dan ook niet van toepassing. Bovendien volgt uit de regeling voor het project [project X] zelf al dat ook provisie is verschuldigd over woningen die niet door [appellant] zelf zijn verkocht, nu de regeling uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen "verkochte woningen" (er staat niet: "door hem verkochte woningen") en woningen voor de verkoop waarvan [appellant] de koper heeft begeleid op het project.

2.10

Het hof ziet, kortom, geen reden terug te komen op hetgeen het ten aanzien van de provisieregeling in het tussenarrest van 9 september 2014 heeft overwogen.

2.11

Partijen verschillen ook van mening over de verschuldigde provisiebedragen.
Azur heeft, conform de in meergenoemd arrest gegeven instructie, een controleverklaring van haar accountant overgelegd. In deze verklaring heeft de accountant onder meer het volgende verklaard:
"In de periode 1 juni 2007 tot en met 31 oktober 2009 zijn voor het project aan de [adres] te [plaats] 25 koopovereenkomsten getekend. er zijn 20 kavels notarieel overgedragen in de periode 1 juni 2007 tot en met 31 oktober 2009 en 5 kavels zijn buiten de periode overgedragen."
[appellant] heeft de juistheid van deze verklaring niet bestreden, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

2.12

Volgens [appellant] heeft hij op basis van de overgelegde accountantsverklaring aanspraak op een provisie van € 25.000,- (netto). Azur meent dat geen rekening moet worden gehouden met alle kavels. Volgens haar heeft [appellant] maximaal aanspraak op provisie voor de verkoop van 11 kavels. Allereerst heeft [appellant] volgens Azur geen recht op provisie betreffende de verkoop van de (tien) kavels in de fases 3 en 4. Die kavels zijn verkocht door [makelaar X] . [appellant] heeft niets te maken gehad met de verkoop van deze kavels. Daarnaast zijn vier kavels verkocht in de periode dat [appellant] nog werkzaam was voor zijn vorige werkgever, [werkgever Y] , aldus Azur.

2.13

Zoals het hof in het tussenarrest van 9 september 2014 heeft overwogen, heeft [appellant] op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen aanspraak op provisie over de op het project [project Y] gedurende zijn dienstverband verkochte recreatiewoningen, ook wanneer hij die woningen niet zelf heeft verkocht of wanneer de verkopen tijdens ziekte van [appellant] hebben plaatsgevonden. Het enkele feit dat woningen niet door [appellant] zijn verkocht maar door [makelaar X] , staat niet aan het ontstaan van een provisieaanspraak van [appellant] betreffende de verkoop van deze woningen in de weg, zelfs niet als [appellant] op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de verkoop van deze woningen. Het verweer van Azur betreffende de tien woningen in fase 3 en fase 4 faalt reeds om die reden.
Het aanbod van Azur tot het leveren van bewijs van de verkoopinspanningen van [makelaar X] is dan ook niet ter zake doende, nog daargelaten dat het aanbod het leveren van bewijs door schriftelijke stukken betreft en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Azur die stukken - naast de stapels stukken die zij al in het geding heeft gebracht - nog niet in het geding heeft gebracht.

2.14

Uit de door de accountant van Azur opgestelde controleverklaring volgt dat de vier kavels waarop Azur doelt na 1 juni 2007 zijn verkocht. De koopcontracten betreffende die vier kavels, die door [appellant] in het geding zijn gebracht, dateren alle van na 1 juni 2007. De data van die contracten komen overeen met de op de verklaring van de accountant vermelde data. Azur heeft een brief van 21 mei 2007 in het geding gebracht van [werkgever Y] aan Azur, waarin is aangegeven dat ten aanzien van de vier kavels op dat moment sprake was van een optie. Alle opties liepen tot en met 27 mei 2007. Uit de brief volgt dan ook, anders dan Azur meent, niet dat de percelen op 1 juni 2007, toen [appellant] bij Azur in dienst trad, al verkocht waren, of dat ten aanzien van die percelen toen nog een optie liep. Bovendien is niet de datum van het verstrekken van een optie doorslaggevend voor de aanspraak op provisie, maar de datum van het sluiten van een koopovereenkomst. Dat de koopovereenkomsten betreffende de door Azur genoemde percelen vóór 1 juni 2007 is tot stand gekomen, heeft Azur niet gesteld. Het hof laat dan nog daar dat van twee van de vier percelen geldt dat deze zijn verkocht aan personen aan wie op 21 mei 2007 geen optie was verstrekt.

2.15

De slotsom is dat [appellant] betreffende het project [project Y] aanspraak heeft op een provisie van € 25.000,- bruto.

2.16

Ten aanzien van het project [project X] heeft Azur een verklaring van een Franse accountant in het geding gebracht, waaruit volgt dat van 1 juni 2007 tot en met
31 oktober 2009 5 kavels zijn verkocht. Volgens Azur heeft [appellant] aanspraak op provisie voor maximaal 1 kavel. De verkoop van 1 kavel (kavel 18) betrof volgens Azur een interne transactie, waarbij de kavel is verkocht aan een dochtervennootschap, Azur SRL. Azur beroept zich op een brief van [werkgever Y] aan haar d.d. 21 mei 2007, waaruit volgens haar blijkt dat 2 kavels (de kavels 1 en 2) toen al door de heer [Y] waren verkocht en dat ten aanzien van 1 kavel (kavel 5) een optie (tot nader order) gold.

2.17

Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn akte van 11 april 2014, waarin hij in opdracht van het hof onder meer diende aan te geven ten aanzien van welke kavels op [project X] hij aanspraak maakte op provisie, kavel 18, de kavel die aan Azur SRL is verkocht, niet heeft genoemd. [appellant] heeft de stelling van Azur dat de verkoop van deze kavel een interne transactie betrof waarop de provisieregeling niet van toepassing is, niet gemotiveerd weersproken.
Ten aanzien van kavel 5 heeft [appellant] al bij memorie van grieven e-mailcorrespondentie overgelegd waaruit volgt dat op 23 juni 2008 de koopovereenkomst is ondertekend. In de akte van 11 april 2014 heeft [appellant] ook een op 5 juni 2007 gedateerd koopcontract overgelegd. De koopovereenkomst is dan ook na 1 juni 2007 ondertekend. [appellant] heeft om die reden aanspraak op provisie. Dat [appellant] na 1 juni 2007 in verband met deze transactie naar Frankrijk is gereisd om de kopers te begeleiden, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, zodat hij geen aanspraak heeft op € 1.500,-, maar op € 1.000,- aan provisie.
Voor wat betreft de kavels 1 en 2 geldt dat in de verklaring van de eigen accountant van Azur is vermeld dat deze kavels na 1 juni 2007 zijn verkocht. De inhoud van de brief van [werkgever Y] van 21 mei 2007 staat daarmee op gespannen voet. Azur heeft echter geen afschriften van de koopcontracten betreffende deze kavels in het geding gebracht. Dat had wel op haar weg gelegen, nu ervan kan worden uitgegaan dat zij over de contracten beschikt. Azur heeft haar stellingen dan ook onvoldoende onderbouwd, reden waarom het hof er aan voorbij gaat. Het hof komt dan ook niet toe aan het door Azur gedane bewijsaanbod, dat overigens onvoldoende specifiek is.

2.18

De slotsom is dat [appellant] betreffende [project X] aanspraak heeft op € 4.000,- bruto aan provisie.

2.19

In het tussenarrest van 9 september 2014 heeft het hof aangegeven te overwegen terug te komen op zijn beslissing betreffende het (netto)karakter van de reiskostenvergoeding over oktober 2007. Hetgeen [appellant] betreffende dit voornemen te berde brengt, is voor het hof geen reden om niet terug te komen op zijn beslissing betreffende het karakter van de reiskostenvergoeding over oktober 2007. Het hof zal dan ook uitgaan van een bruto vergoeding.
balans

2.20

Nu het hof heeft beslist op alle geschilpunten tussen partijen kan de balans worden opgemaakt. In appel is een groot aantal vorderingen aan de orde. Het hof zal deze vorderingen hierna bespreken. Over de vorderingen heeft [appellant] wettelijke rente gevorderd, in alle gevallen (naar het hof aanneemt: gemakshalve - waarbij het gemak voor hem is) vanaf 1 juni 2007. Een onderbouwing van deze datum, die overigens afwijkt van de door hem in eerste aanleg gevorderde ingangsdatum van 1 november 2009, ontbreekt. Het hof zal, tenzij een vordering is te herleiden tot een datum waarop op grond van de wet het salaris betaald dient te worden, uitgaan van 31 oktober 2009, de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd en waarop Azur een eindafrekening diende op te stellen.

2.21

Vorderingen van Azur (oorspronkelijk in conventie):
a. Onverschuldigd betaalde reiskosten. Deze vordering is niet toewijsbaar (r.o. 2.5 tussenarrest 9 september 2014);
b. Onverschuldigd betaalde provisie. Deze vordering is toewijsbaar, nu [appellant] niet is geslaagd in het bewijs betreffende het netto-karakter van de provisie. Het betreft een bedrag van € 6.760,- (vgl. prod. 4 bij inleidende dagvaarding), met wettelijke rente vanaf
13 augustus 2011 (gelet op de betalingstermijn in de sommatiebrief van 29 juli 2011, productie 5 bij inleidende dagvaarding).

2.22

Vorderingen van [appellant] (oorspronkelijk in reconventie):
c. Achterstallig salaris. Deze vordering is, nu [appellant] het door hem te leveren bewijs niet heeft geleverd, toewijsbaar tot een bedrag van € 400,- netto (r.o. 3.19 tussenarrest
11 februari 2014 en r.o. 2.8 tussenarrest 9 september 2014), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2008 (nu de vordering betrekking heeft op het salaris over de maand juni 2008);
d. Achterstallige reiskostenvergoeding. Toewijsbaar is een bedrag van € 780,14 netto en € 1.272,86 bruto over de maand oktober 2007 en een bedrag van € 1.543,56 netto en
€ 2.518,44 bruto over de maanden april tot en met juni 2008 (r.o. 2.12 tussenarrest
9 september 2014 en r.o. 2.19 van dit arrest), in totaal derhalve € 2.323,70 netto en
€ 3.791,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009;
e. Achterstallige onkosten. Toewijsbaar is een bedrag van € 1.320,56 netto (r.o. 2.13 tussenarrest 9 september 2014), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009;
f. Vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Toewijsbaar is een bedrag van
€ 3.835,72 netto (r.o. 2.17 tussenarrest 9 september 2014), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009;
g. Achterstallige provisies. Toewijsbaar is een bedrag van € 25.000,- ( [project Y] ) +
€ 4.000,- ( [project X] ) = € 29.000,- (r.o. 2.15 en 2.18 van dit arrest) -/- € 13.000,- (betaald) = € 16.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009;
h. Belastingvrije representatievergoeding. Deze vordering is niet toewijsbaar (r.o. 2.21 tussenarrest 9 september 2014);
i. Immateriële schadevergoeding. Deze vordering is niet toewijsbaar (r.o. 3.34 tussenarrest 11 februari 2014);
j. Nevenvorderingen betreffende provisie-aanspraken. Bij toewijzing van deze vorderingen heeft [appellant] geen belang meer, nu het hof de [appellant] toekomende provisies voor de gehele periode van het dienstverband heeft bepaald);
k. Wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd over het salaris, de provisie en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Gelet op het feit dat partijen uitgebreid hebben gediscussieerd over de verschuldigdheid van deze bedragen en het standpunt van Azur niet onverdedigbaar was (de vorderingen van [appellant] zijn ook niet volledig toegewezen) acht het hof een matiging op zijn plaats. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot € 2.000,- bruto, ongeveer 10% van het met genoemde vorderingen gemoeide bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze € 2.000,- vanaf
7 november 2009 (de vijfde werkdag na 31 oktober 2009);
l. Proceskosten. Partijen zijn over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof heeft overwogen om Azur in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen, nu Azur in hoger beroep een vervalste productie in het geding heeft gebracht. Daar staat tegenover dat [appellant] de proceskosten in hoger beroep heeft laten oplopen door getuigen te doen horen. Het in het geding brengen van de valse productie heeft niet tot extra proceshandelingen geleid. Al met al acht het hof een compensatie van kosten in beide instanties aangewezen.
m. Terugbetaling van het door [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg aan Azur betaalde bedrag. [appellant] heeft op 5 september 2012 € 11.068,08 in hoofdsom, te vermeerderen met € 451,96 wettelijke rente en € 1.552,31 proceskosten betaald. Dat is
€ 11.068,08 -/- € 6.760,- = € 4.308,08 te veel. De wettelijke rente over dit bedrag bedraagt vanaf 13 augustus 2011 tot 5 september 2012 € 175,92. Per saldo dient Azur terug te betalen € 4.308,08 + € 175,92 + € 1.552,31 = € 6.036,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 september 2012.

2.23

Het hof zal het tussenvonnis van de kantonrechter onder aanvulling van gronden bekrachtigen en het eindvonnis van de kantonrechter in conventie bekrachtigen voor zover de kantonrechter een bedrag van € 6.760,- met rente heeft toegewezen en voor het overige vernietigen en het vonnis in reconventie vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen toewijzen als hiervoor is vermeld.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt onder aanvulling van gronden het tussenvonnis van 27 maart 2012, tussen partijen gewezen;

bekrachtigt het eindvonnis voor zover in conventie een bedrag van € 6.760,- met wettelijke rente is toegewezen;

vernietigt het vonnis voor zover in conventie meer is toegewezen en voor zover de vorderingen in reconventie geheel zijn afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Azur om aan [appellant] te betalen:
- € 400,- netto met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juni 2007 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 2.323,70 netto en € 3.791,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
31 oktober 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 1.320,56 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 3.835,72 netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 16.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 2.000,- netto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2009 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
- € 6.036,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 september 2012 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 augustus 2015.