Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:5849

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
04-08-2015
Datum publicatie
06-08-2015
Zaaknummer
200.150.500-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Kwalificatie overeenkomst van opdracht als arbeidsverhouding in het licht van artikel 1 BBA.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2015-0746
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.150.500/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 370154/ CV EXPL 13-1619)

arrest van de eerste kamer van 4 augustus 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. M. Walvius, kantoorhoudend te Hoogeveen, die ook heeft gepleit,

tegen

[geintimeerde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [geintimeerde],

advocaat: mr. G.N. Paanakker, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 juli 2013 en 4 maart 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 mei 2014,

- de memorie van grieven (met een productie),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3

De vordering van [appellant] luidt:

"IN CONVENTIE:
[…] bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, Sector Kanton, locatie Assen tussen partijen gewezen d.d. 4 maart 2014 onder zaaknummer 370154 CV EXPL 13-1619 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geintimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

IN RECONVENTIE:
[…] bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, Sector Kanton, locatie Assen tussen partijen gewezen d.d. 4 maart 2014 onder zaaknummer 370154 CV EXPL 13-1619 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen met veroordeling van [appellant] [het hof verstaat: [geintimeerde] ] in de kosten van beide instanties".

2.4

[geintimeerde] heeft voor antwoord in principaal appel en voor eis in incidenteel appel geconcludeerd:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, kamer kanton, op 4 maart 2014 tussen partijen onder rolnummer 370154 / CV EXPL 13-619 [het hof leest: 13-1619] gewezen (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen doch tevens te vernietigen ten aanzien van het hiervoor onder XVII, XVIII en XIX genoemde en derhalve, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geintimeerde] alsnog volledig toe te wijzen, [appellant] daarnaast te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 1.579,79 ter zake van beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties".

2.5

[appellant] heeft voor antwoord in incidenteel appel geconcludeerd:
“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het door [geintimeerde] bestreden gedeelte van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, tussen partijen gewezen op 4 maart 2014 onder rolnummer 370/ CV EXPL 13-619 [het hof leest: 370154 CV EXPL 13-1619] al dan niet met aanvulling en/of verbetering van gronden te bekrachtigen, de vorderingen van appellant af te wijzen en appellant te veroordelen in de kosten van beide instanties.”

De feiten en de grieven I en II in principaal appel

3.1

Grief II in principaal appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte niet als feit heeft vastgesteld dat de daadwerkelijke werkzaamheden van [appellant] per individuele transactie tot het opzeggen van de overeenkomst nimmer reden zijn geweest voor [geintimeerde] de provisie niet aan [appellant] te betalen.

3.2

Het hof stelt het volgende voorop. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Reeds daarop stuit deze grief af.

3.3

Voor zover [appellant] met deze grief heeft beoogd te stellen dat vast staat dat de omvang van zijn werkzaamheden niet relevant was voor zijn recht op provisie, faalt deze eveneens nu [geintimeerde] dat nadrukkelijk heeft bestreden.

3.4

De grief is vergeefs voorgedragen.

3.5

Grief I in principaal appel houdt in dat de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten ten onrechte niet heeft vermeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een overeenkomst van opdracht hebben gesloten inhoudende dat [appellant] ten behoeve van [geintimeerde] diensten verleent bij het tot stand komen van verkoopcontracten van gebruikte/ingeruilde recyclingmachines van [geintimeerde] , [bedrijf 2] en [bedrijf 1]

3.6

Deze grief mist feitelijke grondslag aangezien de kantonrechter dit wel degelijk
– letterlijk – heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 4 maart 2014.

3.7

Nu er voor het overige geen grieven tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.3) van het vonnis van 4 maart 2014 zijn geformuleerd en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken kan, mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep overigens nog is komen vast te staan, tussen partijen van het volgende worden uitgegaan.

3.8

Partijen hebben een overeenkomst van opdracht met elkaar gesloten, aanvankelijk één voor bepaalde tijd, namelijk van 1 oktober 2009 tot en met 30 september 2010 en met ingang van 1 oktober 2010 een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstgenoemde overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 1. Opdracht
1.1 [geintimeerde] verleent hierbij opdracht aan [appellant] tot het verlenen van diensten als bemiddeling bij het tot stand komen van verkoopcontracten van gebruikte/ingeruilde recyclingmachines van [geintimeerde] , [bedrijf 2] alsmede [bedrijf 1] Hierna te noemen “ [overkoepelend bedrijf] ”. [appellant] aanvaardt deze opdracht en zal zich naar beste vermogen inzetten ter verwezenlijking van de doelen van [overkoepelend bedrijf] . Op deze overeenkomst zijn de artikelen 7:400 tot en met 7:413 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

Artikel 2. Uitvoering
2.1 [appellant] verplicht zich bij het aangaan van deze overeenkomst tot de feitelijke uitvoering van de […] opdracht. Onverminderd het voorgaande is [appellant] niet bevoegd andere personen in te zetten voor de feitelijke uitvoering van de hiervoor vermelde opdracht, mits na voorafgaande schriftelijk toestemming door [geintimeerde] , aan welke toestemming [geintimeerde] voorwaarden kan verbinden.
[…]
2.5 [appellant] erkent dat hij, zonder dat daarvoor een extra vergoeding verschuldigd is, ter uitvoering van deze overeenkomst, kan worden verzocht om tevens diensten te verrichten ten behoeve van aan [overkoepelend bedrijf] gelieerde ondernemingen.
2.6 Iedere maand zal [geintimeerde] een schriftelijke rapportage ontvangen van [appellant] betreffende de uitstaande mondelinge en schriftelijke offertes.[…]
2.7 [appellant] zorgt ervoor dat de gebruikte machines voor demontage bij de klant worden gefotografeerd op zodanige wijze dat het de verkoop zal vergemakkelijken. [appellant] is inhoudelijk verantwoordelijk voor alle advertenties en mailings van gebruikte machines; [appellant] zal daartoe met voorstellen komen welke door [geintimeerde] goedgekeurd dienen te worden;
[…]
2.9 De gebruikte machines mogen niet onder de inkoopprijs van [overkoepelend bedrijf] worden verkocht, tenzij vooraf schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouder van alle [overkoepelend bedrijf] bedrijven. [geintimeerde] stelt van tevoren een vaste minimumprijs vast voor iedere machine welke aan [appellant] zal worden gecommuniceerd.
[…]
Artikel 5. Vergoedingen
5.1 [appellant] ontvangt voor zijn dienstverlening als omschreven onder 2.1 van deze overeenkomst een provisievergoeding van 10% over de verkoopprijs minus de inkoopprijs + minimaal 4% over de inkoopprijs. Indien de verkoopprijs lager is dan de inkoopprijs van het verkochte object ontvangt [appellant] maximaal 4% provisie over de verkoopprijs van het betreffende object.
Er zal geen provisie worden betaald over demontage, montage en transport.
5.2 De provisievergoeding zal door [geintimeerde] aan [appellant] worden overgemaakt binnen 8 dagen vanaf het moment dat bijschrijving van het desbetreffende bedrag door de klant op de rekening van [geintimeerde] heeft plaatsgevonden.
5.3 [appellant] vrijwaart [geintimeerde] voor alle aanspraken die de belastingdienst of enige uitvoeringsinstelling jegens opdrachtgever geldend wil maken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een daarmee gelijk te stellen rechtsverhouding.
5.4 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat [appellant] uiterlijk op 1 februari van een kalenderjaar een voor dat kalenderjaar geldige Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) “winst uit onderneming” aan [geintimeerde] zal overleggen en onder de aanname dat Opdrachtgever niet gehouden is tot enigerlei inhouding of afdracht van loonbelasting, premies volksverzekeringen en/of premies kenmerkverzekeringen.
5.5 [appellant] stelt [geintimeerde] binnen drie werkdagen op de hoogte van

a) gehele of gedeeltelijke intrekking van de in artikel 5.4 bedoelde verklaring of:
b) omstandigheden of en wijziging van omstandigheden die tot een gehele of gedeeltelijke intrekking van een dergelijke verklaring zouden of zou kunnen leiden.
c) van die omstandigheden stelt [appellant] tevens tegelijkertijd de bevoegde inspecteur van de belastingdienst op de hoogte gehele of gedeeltelijke intrekking van de in artikel 5.4 bedoelde verklaring of omstandigheden of en wijziging van omstandigheden die tot een gehele of gedeeltelijke intrekking van zo’n verklaring zouden of zou kunnen leiden, leiden tot een automatische ontbinding van de onderhavige overeenkomst.

[…]
Artikel 6 Duur en beëindiging van de overeenkomst
6.1 De overeenkomst gaat in op 01-10-2010 en heeft een onbepaalde looptijd. Bij beëindiging van deze overeenkomst zullen de partijen een opzegtermijn van tenminste 6 maanden in acht nemen.
[…]
6.5 Opzegging dient schriftelijk plaats te vinden door middel van aangetekende post dan wel facsimile bericht.

6.6

Na beëindiging van deze overeenkomst zal [appellant] de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen op eerste verzoek aan [geintimeerde] overhandigen welke bedrijfsmiddelen in deugdelijke staat dienen te zijn.
Artikel 7. Opdrachten voor derden.
7.1 [appellant] is gerechtigd om tevens adviesdiensten te verrichten voor derden en/of producten te verkopen voor derden, mits dit de werkzaamheden in het kader van deze overeenkomst niet in negatieve zin beïnvloeden of redelijkerwijs kan beïnvloeden en de belangen van [overkoepelend bedrijf] , haar aandeelhouders en de door die aandeelhouders gedreven ondernemingen hierdoor niet direct of indirect worden geschaad.
[…]
Artikel 9. Geen dienstbetrekking
9.1 Partijen verklaren hierbij uitdrukkelijk dat zij hun relatie uit hoofde van deze overeenkomst niet aanmerken of zullen aanmerken als een arbeidsverhouding. Partijen verklaren hierbij dat tussen hen geen arbeidsverhouding bestaat of zal bestaan en doen hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand van het recht zich daarop te beroepen.

3.9

Bij aangetekende brief van 16 juli 2012 heeft [geintimeerde] de overeenkomst met [appellant] beëindigd. De brief meldde dat de reden voor beëindiging “het door uzelf gerealiseerde, tegenvallende verkoopresultaat” was en dat de overeenkomst eindigde op
17 januari 2013.

3.10

Bij brief van 14 november 2012 is namens [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming van UWV Werkbedrijf.

3.11

Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep was er door [geintimeerde] (nog) geen ontslagvergunning voor zover vereist aangevraagd.

4 Het geschil en de beslissing van de kantonrechter

4.1

[geintimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en in conventie gevorderd dat [appellant] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld:
1) tot afgifte van de bij hem in bezit zijnde roerende zaken die eigendom zijn van [geintimeerde] , te weten een laptop, citrix-token, een mobiele telefoon (Blackberry Bold 9700), Vodafone Connect en een fax binnen 7 dagen na (betekening van) het vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per (gedeelte van een) dag met een maximum van
€ 10.000,-;
2) tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 7.301,75 ter zake van kilometervergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarden;
3) tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 849,90 ter zake van de huur van een vervangende auto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarden;

4) tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 1.248,30 ter zake van verbeurde boetes als gevolg van het niet inleveren van aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf de dag van dagvaarden;
5) tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 845,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden;

6) tot betaling van de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde en de kosten van het beslag daaronder begrepen.

4.2

[appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht verklaart dat de arbeidsverhouding tussen partijen niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd;
b) [geintimeerde] veroordeelt binnen 8 dagen na betekening van het vonnis de achterstallig gebruikelijke vergoeding vanaf 16 februari 2013 tot 1 juni 2013 ter hoogte van € 29.194,07 aan [appellant] te voldoen;
c) [geintimeerde] veroordeelt ingaande 1 juni 2013 maandelijks voor het einde van iedere maand aan [appellant] te voldoen de somma van € 6.487,57 totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is geëindigd en met bepaling dat de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW is verschuldigd indien [geintimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet;
d) [geintimeerde] veroordeelt binnen 8 dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 19.956,46 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 25 februari 2012, althans vanaf de datum van de eis in reconventie;
e) [geintimeerde] veroordeelt binnen 8 dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 24.200,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 3 november 2012, althans vanaf de datum van de eis in reconventie;

f) [geintimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 875,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex ar. 6:119a BW;

g) [geintimeerde] veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder salaris gemachtigde en met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 8 dagen na het vonnis.

4.3

[geintimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] .

4.4

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] sub 1, 2 en 3 (met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden) toegewezen en de vorderingen sub 4 en 5 afgewezen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] is in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
“5.4 Uit de stukken blijkt dat [appellant] in 2012 voor meer dan twee, nl drie opdrachtgevers werkte, nl [geintimeerde] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . De rechtsverhouding tussen partijen valt derhalve niet onder het BBA [Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, toevoeging hof], zodat voor opzegging geen vergunning van het UWV noodzakelijk was. Nu [geintimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig, conform hetgeen overeengekomen was, heeft opgezegd, dient [appellant] de gevorderde roerende zaken aan [geintimeerde] terug te geven.[…]
De kilometervergoeding
5.5 [appellant] betwist deze post niet […] Gelet op hetgeen in reconventie wordt overwogen en beslist komt verrekening niet aan de orde
[…]
De huur van de vervangende auto
5.6 […]de auto uiterlijk 17 januari 2013 bij [geintimeerde] ingeleverd had moeten zijn. Vaststaat dat dit niet is gebeurd, doch dat de auto eerst op 6 februari 2013 is ingeleverd.[…] [geintimeerde] heeft zijn stelling dat hij een vervangende auto moest huren teneinde die aan de opvolger van [appellant] ter beschikking te stellen feitelijk
onderbouwd.
[...]
8.3 […] Nu door [appellant] niet is betwist dat de [Hirsch, toevoeging hof] pers niet (geheel) is voldaan door de afnemer, is [geintimeerde] , gelet op hetgeen tussen partijen is overeengekomen in artikel 5.2, niet gehouden provisie aan [appellant] te voldoen.
[…]
8.6 […]bepaling 1.1. uit de overeenkomst. Daaruit leidt de kantonrechter af dat partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden van [appellant] bemiddeling bij totstandkoming van verkoopovereenkomsten betrof. […]Wat de feitelijke werkzaamheden bij deze transactie betreft heeft [geintimeerde] een verklaring overgelegd van [getuige] . Deze verklaring is door [appellant] niet inhoudelijk betwist, zodat de kantonrechter van die verklaring als juist uitgaat. Uit die verklaring blijkt dat de activiteiten van [appellant] bij deze transactie beperkt waren tot het verstrekken van een prijslijst, het doen van een suggestie voor de prijs en een verwijzing naar [geintimeerde] op een vraag van [getuige] over korting. Die activiteiten van [appellant] zijn niet te beschouwen als het bemiddelen bij de totstandkoming van een verkoopovereenkomst, doch betreffen slechts het geven van – ook nog beperkte – informatie.”

5 Bespreking van de overige grieven in principaal appel

5.1

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven V, VI, VII, VIII, X en XI in principaal appel te bespreken. De grieven houden in dat de kantonrechter, onder verwijzing naar artikel 1.1 van de overeenkomst, ten onrechte heeft overwogen:
- dat partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden van [appellant] inhielden dat hij diende te bemiddelen bij de totstandkoming van verkoopovereenkomsten;
- dat de activiteiten van [appellant] met betrekking tot de Ellgia pers niet als zodanig zijn aan te merken;
- dat [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het recht op provisie onafhankelijk was van de aard of omvang van zijn werkzaamheden.

[appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat uit de tekst van voornoemde bepaling “het verlenen van diensten als bemiddeling bij het tot stand komen van verkoopcontracten” volgt dat bemiddeling slechts één van de diensten was die hij verleende. Zijn activiteiten met betrekking tot de Ellgia pers geven naar zijn mening ook recht op provisie. De kantonrechter heeft ten onrechte de vorderingen strekkende tot betaling van provisie voor de Ellgia pers en de Hirsch pers afgewezen en zijn beroep op verrekening verworpen, aldus [appellant] .
[geintimeerde] heeft ter zake gemotiveerd verweer gevoerd.

5.2

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.

5.3

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] door [geintimeerde] is aangetrokken om gebruikte/ingeruilde machines voor haar te verkopen. Dat blijkt ook uit de considerans van de overeenkomst. De kantonrechter heeft in r.o. 8.6 van zijn vonnis op basis van de niet door [appellant] betwiste verklaring van [getuige] voor juist gehouden dat de activiteiten van [appellant] in het geval van de Ellgia pers beperkt waren tot het verstrekken van een prijslijst, het doen van een suggestie voor de prijs en een verwijzing naar [geintimeerde] op een vraag van [getuige] over korting. [appellant] heeft dit onderdeel van het vonnis niet met een grief bestreden, zodat dat vast staat. Het hof is van oordeel dat ‘verkopen’ c.q. het in dat kader ‘verlenen van diensten als bemiddelen bij verkoop’ meer behelst dan het doorgeven van een prijs. Het veronderstelt naar het oordeel van het hof dat er door toedoen van [appellant] een koopovereenkomst tot stand komt. Het hof acht dan ook niet aannemelijk gemaakt dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat [appellant] op basis van genoemde beperkte activiteiten – het verstrekken van een prijslijst, het doen van een suggestie ten aanzien van de prijs en het met betrekking tot een vraag over korting doorverwijzen naar [geintimeerde] – terwijl de betreffende deal door een ander (i.c. [getuige] ) werd gesloten, al recht zou kunnen doen gelden op provisie.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de Hirsch pers. [geintimeerde] heeft reeds in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie betoogd dat [appellant] niet meer heeft gedaan dan het doorgeven van een prijs en dat [medewerker X] van de afdeling verkoop in [vestigingsplaats] en [verkoper] , verkoper van [geintimeerde] in [land] zich met de verkoop hebben bezig gehouden. [appellant] heeft dit vervolgens niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft in dit verband enkel aangevoerd dat zijn bemoeienis met de Ellgia en Hirsch pers vergelijkbaar was met die van de verkoop van een tweetal shredders, waarvoor hij wel provisie heeft ontvangen. [geintimeerde] heeft dat echter gemotiveerd betwist. [Persoon] heeft dienaangaande namens [geintimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep uiteengezet dat [appellant] met de verkoop van die shredders veel meer bemoeienis heeft gehad. [appellant] heeft de Russische kopers van Schiphol gehaald, is met ze op het kantoor van [geintimeerde] gaan zitten en heeft de shredders zelf verkocht. [appellant] heeft deze weergave van de gang van zaken niet weersproken.

5.4

De grieven V, VI, VII, VIII, X en XI falen.

5.5

Grief III in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de rechtsverhouding niet valt onder het BBA omdat [appellant] in 2012 voor meer dan twee, namelijk drie, opdrachtgevers werkte. Grief IV in principaal appel houdt in dat de kantonrechter de vordering van [geintimeerde] in conventie sub 1 daarom ten onrechte heeft toegewezen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.6

[appellant] heeft in dit verband het volgende gesteld.
Het moment van opzegging is bepalend voor het antwoord op de vraag of aan de criteria van art.1 sub b onder 2 BBA is voldaan. Daarom valt niet te begrijpen waarom de kantonrechter geheel 2012 als maatstaf heeft genomen. [appellant] heeft van oktober 2010 tot en met
17 januari 2013 in opdracht van [geintimeerde] en [bedrijf 3] gewerkt. Slechts eenmaal, begin 2012, heeft hij één opdracht voor [bedrijf 4] verricht. Naar de letter van
art. 1 sub b onder 2 BBA is sprake van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA tenzij in de regel voor meer dan twee anderen arbeid wordt verricht. Een enkele incidenteel voor een derde verrichte opdracht leidt er niet toe dat de opdrachtnemer zijn ontslagbescherming op grond van het BBA misloopt. [appellant] was gehouden de werkzaamheden persoonlijk te verrichten: hij mocht zich niet zonder toestemming van [geintimeerde] laten vervangen.
Zijn werkzaamheden voor [geintimeerde] waren niet van bijkomende aard.

5.7

[geintimeerde] heeft het volgende aangevoerd.
Tussen partijen was sprake van een overeenkomst van opdracht, die niet valt te kwalificeren als arbeidsverhouding. Partijen hebben in artikel 9 van hun overeenkomst ook uitdrukkelijk verklaard dat zij geen arbeidsverhouding beoogden.
Hoewel [appellant] zich heeft verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, mocht hij zich met toestemming van [geintimeerde] ook laten vervangen.
Het kalenderjaar waarin de opzegging wordt gedaan moet als maatstaf worden gehanteerd bij de beoordeling of [appellant] voor meer dan twee opdrachtgevers heeft gewerkt. Vast staat dat [appellant] in 2012 voor drie opdrachtgevers heeft gewerkt. Bovendien heeft [appellant] niet alleen voor [geintimeerde] , maar ook voor [bedrijf 2] en [bedrijf 1] gewerkt. [bedrijf 2] is een zelfstandige B.V. met een eigen statutair directeur en dient als aparte opdrachtgever te worden aangemerkt.
[appellant] heeft tot op heden geen volledige openheid van zaken gegeven over het aantal opdrachtgevers. [geintimeerde] vermoedt dat [appellant] over meer opdrachtgevers beschikte dan over de hiervoor genoemde.
Zo [appellant] ten tijde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht in de regel niet voor meer dan twee opdrachtgevers werkte, dan had [appellant] deze informatie met [geintimeerde] moeten delen, gezien het bepaalde in art 5.5. van de overeenkomst van opdracht. Ook om die reden kan geen sprake zijn van een arbeidsverhouding tussen partijen. Indien het hof van oordeel is dat [appellant] voor niet meer dan twee opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte, stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat de werkzaamheden die [appellant] voor haar verrichtte van bijkomstige aard waren. [appellant] genereerde uit zijn werkzaamheden voor [geintimeerde] in 2012 immers slechts een inkomen van € 4.788,-, hetgeen neerkomt op
€ 399,- per maand.

5.8

Art. 1 aanhef en b onder 2 BBA luidt als volgt:
“In dit besluit wordt verstaan onder:
b. werknemer:
[…]
2°. degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is.”

5.9

Het hof stelt voorop dat het BBA bescherming beoogt te bieden aan de daarin omschreven ‘werknemers’ en dat brengt mee dat de in art. 1 aanhef en onder b sub 2 genoemde criteria objectief van aard zijn (met uitzondering van het persoonlijk verrichten van de arbeid omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de subjectieve partijbedoelingen een rol kunnen spelen). De feitelijke situatie ten tijde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht is van belang (Vgl. HR 21 maart 1969, NJ 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4919 321 en HR 9 december 2011, NJ 2012, 259, ECLI:NL:HR:2011:BT7500). Daarbij gaat het niet uitsluitend om de dag van opzegging van de overeenkomst, maar om een referteperiode van enige tijd (vgl. Gerechtshof Amsterdam
21 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1521).
De omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht in artikel 9 daarvan hebben verklaard dat zij geen arbeidsverhouding beoogden, is voor de beoordeling van de vraag of er op het moment van het opzeggen van de overeenkomst was voldaan aan genoemde criteria niet relevant.

5.10

[appellant] heeft zich in artikel 2.1 van de overeenkomst verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Partijen hebben dienovereenkomstig uitvoering aan de overeenkomst gegeven: niet in geschil is dat [appellant] de opgedragen werkzaamheden feitelijk steeds zelf heeft verricht. Aan het eerste criterium van artikel 1 aanhef en b onder 2 BBA is aldus voldaan. De omstandigheid dat in artikel 2 ook een mogelijkheid van vervanging is opgenomen, maakt dat niet anders. [appellant] was immers niet bevoegd anderen in te schakelen behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van [geintimeerde] en onder door [geintimeerde] te stellen voorwaarden of in het geval van langdurige ziekte (art. 2.2).

5.11

[geintimeerde] heeft gesteld dat de overeenkomst van opdracht desondanks niet als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA kan worden aangemerkt omdat de eerste uitzondering van art. 1 aanhef en b onder 2 BBA zich voordoet aangezien [appellant] ten tijde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht in de regel voor meer dan twee opdrachtgevers werkte. [appellant] heeft dat betwist. Ten aanzien van de in rechtsoverweging 5.9 bedoelde referteperiode heeft het hof partijen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep de vraag voorgelegd welke periode als referteperiode zou moeten worden aangemerkt. [geintimeerde] heeft bij monde van haar advocaat verklaard dat het jaar 2012 als referteperiode zou moeten gelden, zowel wat de vraag betreft of voor meer dan twee opdrachtgevers werd gewerkt als voor de vraag of de werkzaamheden voor [geintimeerde] van bijkomstige aard waren. [appellant] heeft bij monde van zijn advocaat verklaard dat een periode van een half jaar voor opzegging, derhalve het eerste half jaar van 2012, als referteperiode moet worden genomen.
Nu [geintimeerde] de overeenkomst bij brief van 16 juli 2012 heeft opgezegd per 17 januari 2013 zal het hof, mede gelet op de door partijen ingenomen standpunten, de zes maanden die aan die opzegging vooraf gingen, dus het eerste half jaar van 2012, bij de beoordeling als referteperiode nemen. Het tweede half jaar van 2012 kan naar het oordeel van het hof niet bij de beoordeling worden betrokken, omdat de periode na opzegging niet meer als representatief kan worden beschouwd. Enerzijds omdat het in de rede ligt dat [appellant] zich vanaf dat moment meer op mogelijke andere opdrachtgevers is gaan richten, anderzijds omdat vast is komen te staan dat [geintimeerde] gedurende enige tijd in dat tweede half jaar geen aanvragen van potentiele kopers van gebruikte machines aan [appellant] heeft doorgegeven.

5.12

Niet in geschil is dat [appellant] ten tijde van de opzegging van de overeenkomst van opdracht, niet alleen in opdracht van [geintimeerde] als verkoper werkte maar ook als verkoper voor [bedrijf 3] .

5.13

[geintimeerde] heeft er allereerst op gewezen dat [appellant] ook gebruikte machines van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] heeft verkocht. [appellant] heeft dat erkend maar heeft benadrukt dat hij dat in opdracht van [geintimeerde] deed.
Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 1 van de overeenkomst van opdracht blijkt inderdaad dat [geintimeerde] [appellant] opdracht heeft gegeven om niet alleen gebruikte/ingeruilde recyclingmachinesvan haar zelf ( [geintimeerde] ) te verkopen, maar tevens gebruikte machines van de aan haar gelieerde vennootschappen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] Van vergelijkbare werkzaamheden in opdracht van andere, derde, opdrachtgevers is in dit verband derhalve geen sprake geweest.

5.14

[geintimeerde] heeft er verder op gewezen dat [appellant] begin 2012 een machine heeft verkocht in opdracht van [bedrijf 4] [appellant] heeft dat erkend maar heeft benadrukt dat het daarbij om een incident ging, een eenmalige transactie ten behoeve van een klant van [geintimeerde] , hetgeen [geintimeerde] vervolgens ook niet heeft weersproken.
Het hof is van oordeel dat een dergelijke incidentele opdracht niet kan worden gekwalificeerd als het in de regel werken voor meer dan twee opdrachtgevers.
Het hof is met [appellant] vanoordeel dat de woorden ‘in de regel’ uit artikel 1 aanhef en b onder 2 BBA een zekere continuïteit veronderstellen. Daarvan is met deze enkele, incidentele opdracht nog geen sprake.

5.15

[geintimeerde] heeft ten slotte aangevoerd dat zij vermoedt dat [appellant] op het moment van opzegging van de overeenkomst van opdracht veel meer opdrachtgevers had dan de hiervoor genoemde. [geintimeerde] heeft ook gewezen op artikel 5.5 van de overeenkomst van opdracht waarin is bepaald dat [appellant] haar op de hoogte dient te stellen van een wijziging in omstandigheden die tot intrekking van de VAR-verklaring zou kunnen leiden. [appellant] heeft met klem ontkend dat hij in de regel voor meer dan twee opdrachtgevers werkte. Hij heeft benadrukt dat hij, los van de eenmalige verkoop voor [bedrijf 4] , sedert de aanvang van de overeenkomst van opdracht alleen in opdracht [geintimeerde] en [bedrijf 3] heeft gewerkt. Van een wijziging in omstandigheden is geen sprake geweest. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op [geintimeerde] rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de in artikel 1 aanhef en b onder 2 BBA genoemde uitzonderingen, nu zij zich daarop, bij wijze van bevrijdend verweer, beroept. Op [appellant] rust evenwel de verplichting om ter zake genoegzame (financiële) gegevens in het geding te brengen, nu het in zijn domein ligt om die gegevens te verschaffen. Het hof zal [appellant] opdragen dat bij akte te doen, op deze wijze als hierna in r.o. 5.19 vermeld, opdat beoordeeld kan worden of aan het criterium dat dergelijke werkzaamheden in de regel niet voor meer dan twee opdrachtgevers werden verricht is voldaan.

5.16

[appellant] heeft reeds bij conclusie van eis in reconventie gesteld dat hij zich bij het verrichten van de arbeid niet door anderen liet bijstaan. [geintimeerde] heeft ook niet gesteld dat dat wel het geval was. Ook aan dat criterium is voldaan.

5.17

Dat brengt het hof bij de vraag of de werkzaamheden die [appellant] voor [geintimeerde] verrichtte ten tijde van de opzegging van bijkomstige aard waren, zoals [geintimeerde] heeft gesteld. [geintimeerde] heeft in dat verband het volgende aangevoerd. [appellant] , die zich in 2010 en de eerste helft van 2011 actief in de markt bewoog, klanten bezocht en op kantoor ontving, verscheen vanaf medio 2011 nog nauwelijks op het kantoor in [vestigingsplaats] . Zijn verkopen liepen in die periode ook drastisch terug. In 2012 heeft [appellant] nog slechts voor vier verkopen gezorgd, drie in het eerste half jaar en één in het tweede half jaar. Dat was goed voor een provisie van € 4.788,- excl. btw (waarvan € 3.288,- excl. btw in het eerste half jaar). Tegelijkertijd blijkt uit het aantal gefactureerde kilometers dat [appellant] in toenemende mate voor andere opdrachtgevers is gaan werken. Reed [appellant] in 2010 nog 15.000 km voor andere opdrachtgevers, in 2011 was dat 18.092 km en in 2012 zelfs 24.138 km, aldus [geintimeerde] .

5.18

[appellant] heeft niet gemotiveerd weersproken dat hij sinds medio 2011 nog nauwelijks op het kantoor in [vestigingsplaats] verscheen. Hij heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uiteengezet dat hij in 2009 en 2010 veel werk heeft verricht waarvan hij later voordeel had, zoals het inventariseren van alle aanwezige machines, het maken van een prijslijst en het opzetten van een website, waardoor hij later niet meer zoveel hoefde te doen en de werkzaamheden wel vanuit huis kon verrichten.

5.19

Bij de vraag of de werkzaamheden van bijkomstige aard waren, is de omvang van de werkzaamheden en het daaruit verkregen inkomen in relatie tot de voor andere opdrachtgevers verrichte werkzaamheden en het daarmee verworven inkomen van belang.
Nu alleen [appellant] daar inzicht in kan geven, zal het hof hem opdragen om bij akte een door zijn accountant opgesteld overzicht – voorzien van onderliggende bewijsstukken – in het geding te brengen waaruit blijkt welke opdrachtgevers [appellant] in het eerste half jaar van 2012 had en welke inkomsten [appellant] in die periode heeft verworven uit de werkzaamheden die hij voor de verschillende opdrachtgevers heeft verricht, gespecificeerd per opdrachtgever.
[geintimeerde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte op dat overzicht te reageren.

5.20

Het hof houdt in afwachting van de aktewisseling de (verdere) beoordeling van de grieven II, IV, XII en XIII in het principaal appel aan.

5.21

Grief IX in het principaal appel is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering met betrekking tot de huur van een vervangende auto. [geintimeerde] heeft aan die vordering de stelling ten grondslag gelegd dat zij een vervangende auto heeft moeten huren omdat [appellant] de auto niet op 17 januari 2013 heeft ingeleverd, maar pas een aantal weken later. [appellant] heeft, onder verwijzing naar zijn derde grief, betwist dat hij gehouden was de auto op 17 januari 2013 in te leveren en heeft er voorts op gewezen dat de door [geintimeerde] overgelegde factuur betrekking heeft op een andere periode.
Het hof stelt vast dat de door [geintimeerde] als productie 5 overgelegde factuur betrekking heeft op een VW Golf die bij [autoverhuurbedrijf] was gereserveerd voor de periode 1 november 2012 tot en met 31 maart 2013 en is afgeleverd op 29 oktober 2012 maar geretourneerd op 31 december 2012. De factuur heeft ook betrekking op laatstgenoemd tijdvak en vormt dus geen bewijs voor de stelling van [geintimeerde] dat zij in de periode na 17 januari 2013 kosten heeft gemaakt ter zake van de huur van een vervangende auto. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geintimeerde] geen nadere toelichting kunnen geven, zodat haar vordering op dit onderdeel niet voor toewijzing in aanmerking komt.

5.22

Grief IX in het principaal appel slaagt.

6 Bespreking van de grieven in incidenteel appel

6.1

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geintimeerde] grief 1 in incidenteel appel ingetrokken. Die grief behoeft derhalve geen bespreking meer.

6.2

Grief 2 in incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter heeft verzuimd de buitengerechtelijke kosten in het dictum van zijn vonnis op te nemen, aangezien hij in rechtsoverweging 5.10 van het vonnis heeft overwogen dat deze kosten als onweersproken voor vergoeding in aanmerking komen.
In hoger beroep heeft [appellant] evenwel alsnog uitdrukkelijk betwist dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. [appellant] stelt dat de door de gemachtigde van [geintimeerde] verrichte werkzaamheden enkel dienden ter instructie van de zaak.
Nu [geintimeerde] in eerste aanleg noch in hoger beroep een specificatie van de door haar gemaakte kosten heeft gegeven is niet aannemelijk geworden dat deze uit meer hebben bestaan dan uit een enkele aanmaning. Voor toewijzing van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten is daarom geen plaats.

6.3

Grief 2 in incidenteel appel faalt.

6.4

In afwachting van de aktewisseling houdt het hof de beoordeling van grief 3 in het incidenteel appel aan.

De beslissing
Het gerechtshof:

draagt [appellant] op om bij akte een door zijn accountant opgesteld overzicht – voorzien van onderliggende bewijsstukken – in het geding te brengen waaruit blijkt welke opdrachtgevers [appellant] in het eerste half jaar van 2012 had en welke inkomsten [appellant] in die periode heeft verworven uit de werkzaamheden die hij voor de verschillende opdrachtgevers heeft verricht, gespecificeerd per opdrachtgever.

verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 1 september 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] ;

bepaalt dat [geintimeerde] vervolgens in de gelegenheid wordt gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. R.E. Weening en mr. R.A. Zuidema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 augustus 2015.