Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:5699

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
28-07-2015
Datum publicatie
30-07-2015
Zaaknummer
200.141.411-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Borgtocht; achterborgen; bewijsvoorschrift artikel 7:859 lid 1 BW. Uitleg van als ‘achterborgtocht’ aangeduide verplichting. De ‘achterborgen’ hebben zich volgens de eisende partij – de borg - tot betaling tegenover hem verplicht indien hij als borg door de bank zou worden aangesproken en tot betaling zou overgaan. Volgens deze ‘achterborgen’ is echter sprake van een achterborgtocht in de zin van de wet, en kunnen zij alleen door de bank worden aangesproken indien de borg geen verhaal biedt. Het hof is gehouden aan de door de rechtbank gegeven uitleg, waarbij de ‘achterborgtocht’ als een gewone borgtocht is uitgelegd, nu de borg tegen die overwegingen geen grieven heeft gericht. Bewijsrisico omtrent hetgeen is overeengekomen rust op de schouders van de borg. Bewijs stuit af op het in artikel 7:859 lid 1 BW geformaliseerde vereiste.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2015/115
RCR 2015/74
NTHR 2015, afl. 5, p. 284
INS-Updates.nl 2015-0157
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.141.411/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2367610 CV EXPL 13-7350)

arrest van de eerste kamer van 28 juli 2015

in de zaak van

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J. Bolt, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna: [geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

hierna: [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

hierna: [geïntimeerde 4],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 december 2014 hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] ;

- een akte van [appellante] ;

- een antwoordakte van [geïntimeerden]

1.2

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere vaststaande feiten

2.1

Aan de in het arrest in het incident van 2 december 2014 onder 3. vastgestelde feiten kunnen de volgende feiten worden toegevoegd.

2.2

De advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerden] bij brieven van 16 februari 2012 voor zover van belang als volgt geschreven:

'Namens de besloten vennootschap [appellante] , die vertegenwoordigd wordt door [X] , wend ik mij tot u in de navolgende aangelegenheid.

Mijn cliënte heeft zich in 2004 borg gesteld tegenover de Rabobank Noord-Drenthe voor een schuld van drs. [A] , wonende te [woonplaats 5] . Deze schuld moest worden aangegaan om de financiële gevolgen van de echtscheiding van de heer [A] te regelen. Zonder borgstelling was de bank niet bereid de lening te verstrekken.

De heer [A] heeft vrij onlangs cliënte meegedeeld dat u zich als een zogenoemde 'achterborg' verbonden heeft ten behoeve van haar als hoofdborg secundaire zekerheid te bieden.

Namens cliënte verzoek ik u mij binnen 7 dagen na heden te berichten of u al dan niet een zogenaamde achterborgstelling heeft verleend ten behoeve van cliënte onder meezending van een afschrift van de door u ingevulde achterborgtochtverklaring.

Mijn cliënte heeft recht en belang bij deze informatie om haar risicopositie te kunnen inschatten. Op grond van artikel 7:850 jo. 865 is zij gerechtigd om kennis van een en nader te nemen.'

2.3

Na bij brief van de advocaat van [appellante] van 25 mei 2012 te zijn gerappelleerd, heeft [geïntimeerde 2] bij brief van 26 mei 2012 onder meer als volgt gereageerd:

'(…)

Ik heb geen kopie van een achterborgstelling in mijn bezit en kan u daar dan ook geen afschrift van sturen.

(…)

Vervolgens heeft [geïntimeerde 2] bij brief van 9 april 2013 onder meer het volgende geschreven:

'(…)

U stelt een beroep te doen op door mij aan uw cliënte opgegeven (achter)borgtocht. Ik ontken echter uitdrukkelijk mij ooit borg te hebben gesteld als borg in relatie tot uw cliënte. Voor zover mij bekend heb ik mij slechts als achterborg gesteld jegens de schuldeiser (de bank) voor de nakoming door de hoofdborg, welke zich voor de hoofdschuldenaar (de heer [A] ) heeft borg gesteld. Indien uw cliënte mocht menen dat in onderhavig geval een achterborgtocht is aangegaan die afwijkt van hetgeen hiervoor is aangegeven, dan lijkt het mij op de weg van uw cliënte dit te bewijzen door een mij ondertekend geschrift. Een kopie hiervan zou ik dan graag per omgaande ontvangen. Ik zie zo evenwel geen enkele reden om tot betaling aan u c.q. uw cliënte over te gaan.'

2.4

[geïntimeerde 1] heeft op de onder 2.3 geciteerde brief bij brief van 20 februari 2012 onder meer als volgt gereageerd:

‘In bovengenoemde brief vraagt u mij of ik in 2004 een zogenaamde achterborgstelling heb verleend in verband met de aanvraag van een lening aan de Rabobank Noord-Drenthe voor de heer [A] (…)

Deze achterborgstelling was nodig als secundaire zekerheid voor uw cliënte " [appellante] ", vertegenwoordigd door de heer [X] .

Ik heb in 2004 inderdaad een achterborgstelling verleend. Deze heb ik naar de heer [A] in [woonplaats 5] gestuurd. Hij zou er voor zorg dragen dat deze achterborgstelling bij uw cliënt de heer [X] zou komen. Ik ga ervan uit dat dat heeft plaatsgevonden.

(…)’

Bij brief van 9 april 2013 heeft [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:

U stelt een beroep te doen op door mij aan uw cliënte opgegeven (achter)borgtocht. Ik ontken echter uitdrukkelijk mij ooit borg te hebben gesteld als borg in relatie tot uw cliënte. Voor zover mij bekend heb ik mij slechts als achterborg gesteld jegens de schuldeiser (de bank) voor de nakoming door de hoofdborg, welke zich voor de hoofdschuldenaar (de heer [A] ) heeft borg gesteld. Indien uw cliënte mocht menen dat in onderhavig geval een achterborgtocht is aangegaan die afwijkt van hetgeen hiervoor is aangegeven, dan lijkt het mij op de weg van uw cliënte dit te bewijzen door een mij ondertekend geschrift. Een kopie hiervan zou ik dan graag per omgaande ontvangen. Ik zie zo evenwel geen enkele reden om tot betaling aan u c.q. uw cliënte over te gaan.'

2.5

[geïntimeerde 3] heeft op de onder 2.3 geciteerde brief bij brief van 23 februari 2012 onder meer als volgt gereageerd:

'Naar aanleiding van uw brief van 16 februari jl. inzake Raadgever-advies deel ik u mee dat ik inderdaad jaren geleden (ik weet niet eens meer wanneer - 2007 of eerder?) me achterborg heb gesteld voor de heer drs. [A] wonende te [woonplaats 5] . Ik kan dan ook niet aan uw verzoek om een afschrift van bedoelde borgstelling mee te zenden voldoen omdat ik dit niet (meer) in mijn bezit heb. Ook weet ik de hoogte van de borgstelling niet meer.

(…)'

en heeft bij brief van 10 april 2013 onder meer het volgende geschreven:

'U stelt een beroep te doen op door mij aan uw cliënte opgegeven (achter)borgtocht. Ik ontken echter uitdrukkelijk mij ooit borg te hebben gesteld als borg in relatie tot uw cliënte. Voor zover mij bekend heb ik mij slechts als achterborg gesteld jegens de schuldeiser (de bank) voor de nakoming door de hoofdborg, welke zich voor de hoofdschuldenaar (de heer [A] ) heeft borg gesteld. Indien uw cliënte mocht menen dat in onderhavig geval een achterborgtocht is aangegaan die afwijkt van hetgeen hiervoor is aangegeven, dan lijkt het mij op de weg van uw cliënte dit te bewijzen door een mij ondertekend geschrift. Een kopie hiervan zou ik dan graag per omgaande ontvangen. Ik zie zo evenwel geen enkele reden om tot betaling aan u c.q. uw cliënte over te gaan.'

2.6

[geïntimeerde 4] heeft op de onder 2.3 geciteerde brief bij brief van 26 februari 2012 onder meer als volgt gereageerd:

'(…)

Ik heb in 2004 een achterborgstelling verleend en aan de heer [A] toegezonden. Ik heb geen afschrift van deze achterborgstelling in mijn bezit.'

en heeft bij brief van 9 april 2013 onder meer het volgende geschreven:

'U stelt een beroep te doen op door mij aan uw cliënte opgegeven (achter)borgtocht. Ik ontken echter uitdrukkelijk mij ooit borg te hebben gesteld als borg in relatie tot uw cliënte. Voor zover mij bekend heb ik mij slechts als achterborg gesteld jegens de schuldeiser (de bank) voor de nakoming door de hoofdborg, welke zich voor de hoofdschuldenaar (de heer [A] ) heeft borg gesteld. Indien uw cliënte mocht menen dat in onderhavig geval een achterborgtocht is aangegaan die afwijkt van hetgeen hiervoor is aangegeven, dan lijkt het mij op de weg van uw cliënte dit te bewijzen door een mij ondertekend geschrift. Een kopie hiervan zou ik dan graag per omgaande ontvangen. Ik zie zo evenwel geen enkele reden om tot betaling aan u c.q. uw cliënte over te gaan.'

3 De vordering en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerden] ieder voor zich te veroordelen tot betaling van € 5.000,- te vermeerderen met een vierde deel van de buitengerechtelijke kosten ad € 971,- en de wettelijke rente. Daaraan is het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben in of omstreeks 2004 ten behoeve van de schuld van [A] ieder voor zich borgtochtverklaringen getekend. Daarbij gaat het om een borgtochtverklaring die identiek is aan de in het tussenarrest van 2 december 2014 onder 3.6 vermelde, door [Y] getekende, borgtochtverklaring. Door ondertekening daarvan hebben zij uitdrukkelijk verklaard zich te realiseren dat indien de debiteur, [A] , zijn schuld aan de bank niet zou kunnen betalen, de hoofdborg, [appellante] , zou worden aangesproken door de bank, waarna vervolgens de achterborgen, [geïntimeerden] , ieder voor een bedrag van € 5.000,- zouden worden aangesproken door [appellante] als hoofdborg. Nu [appellante] als hoofdborg een bedrag van € 30.280,85 heeft betaald, dienen [geïntimeerden] haar op grond van de (achter)borgtochtverklaringen ieder € 5.000,- te betalen.

3.2

[geïntimeerden] hebben betwist een zelfde borgtochtovereenkomst als [Y] te hebben ontvangen en zij betwisten ook ooit een dergelijke borgtochtovereenkomst jegens [appellante] te zijn aangegaan. Volgens [geïntimeerden] zijn zij een (achterborg)overeenkomst jegens de Rabobank aangegaan voor het geval de hoofdborg, [appellante] , haar verplichtingen uit de borgstelling jegens de Rabobank niet zou nakomen.

4 De verdere beoordeling

4.1

De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen:

‘5.2.1. Volgens het bepaalde in artikel 7:850, eerste lid, BW is borgtocht de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Hieruit valt af te leiden dat de overeenkomst van borgtocht een overeenkomst is tussen de schuldeiser en de borg en dat de schuldenaar daar buiten staat. Het tweede lid van artikel 7:850 BW bepaalt ook dat voor de geldigheid van de borgtocht niet is vereist dat de schuldenaar deze kent.

5.2.2.

Het begrip achterborgtocht is niet met zoveel woorden gedefinieerd in de wet, maar als achterborg wordt aangemerkt degene die zich jegens de schuldeiser ervoor borg stelt, dat degene die zich voor de hoofdschuldenaar heeft borg gesteld, zijn verplichtingen zal nakomen. De bepalingen omtrent borgtocht zijn op deze verhouding van toepassing.

5.2.3.

Uit het bepaalde in artikel 7:855, eerste lid, BW volgt dat de uit de borgtocht voortspruitende verbintenis een subsidiair karakter heeft en dat de schuldeiser de borg pas kan aanspreken als de hoofschuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis. Indien de borg aan de schuldeiser heeft moeten betalen, krijgt hij daarvoor regres op de schuldenaar.

5.3

In geval van een achterborgtocht wordt de achterborg niet aangesproken als de hoofdborg aan zijn verplichting uit de borgtocht voldoet, omdat daarvoor dan geen grondslag is. [geïntimeerden] heeft zich op deze situatie beroepen.

5.4

[appellante] heeft ter onderbouwing van haar stellingname verwezen naar de door [Y] getekende overeenkomst. Deze overeenkomst bevat, voor zover van belang, de navolgende passages: (zie rov. 3.6 tussenarrest van 2 december 2014, hof)

(...)

5.5.

Alhoewel in de hiervoor bedoelde overeenkomst de term ‘achterborg’ wordt gebruikt is deze overeenkomst naar het oordeel van de kantonrechter niet een overeenkomst van achterborgtocht, zoals bedoeld onder 5.2.2 hiervoor, maar een ‘gewone’ borgtocht tussen [appellante] en de ‘achterborg’. Er is geen sprake van een overeenkomst tussen de bank (de schuldeiser) en de achterborg, maar tussen [appellante] en de achterborg waarbij de achterborg zich niet borg stelt voor het geval [appellante] niet kan voldoen aan haar verplichting jegens de bank uit de borgstelling, maar waarbij de achterborg door [appellante] kan worden uitgewonnen zodra [appellante] door de bank is uitgewonnen. De achterborg staat hier, “als achterborg voor de debiteur”, borg voor (een deel van) de verbintenis die ontstaat tussen [appellante] en [A] , bestaande uit de betalingsverplichting van [A] aan [appellante] dat voortvloeit uit het regresrecht dat [appellante] heeft gekregen door voldoening aan de bank van de schuld van [A] , en waarmee [appellante] de positie van schuldeiser, ten opzichte van [A] , heeft verkregen.

5.6.1

Op grond van het bepaalde in artikel 150 Rv rust op [appellante] de bewijslast van de door haar gestelde overeenkomst van borgtocht tussen partijen.

(...)’

Deze overwegingen zijn door [appellante] niet met een grief bestreden, zodat ook het hof deze tot uitgangspunt zal nemen.

4.2

Met grief I wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen (rov. 5.6.2 van het bestreden vonnis) dat ‘uit het bepaalde in artikel 7:859, eerste lid, BW volgt dat de overeenkomst van borgtocht (...) tegenover de particuliere borg alleen kan worden bewezen door een akte’. Het hof oordeelt daarover als volgt.

4.3

[appellante] stelt dat tussen haar en [geïntimeerden] zogenoemde particuliere borgtochten als bedoeld in artikel 7: 857 BW zijn gesloten, identiek aan de met [Y] gesloten borgtochtovereenkomst, en dat ieder van die borgtochten aan een maximum van € 5.000,- is gebonden. Op grond van artikel 7:859 lid 1 BW kan een dergelijke overeenkomst tegenover de borg slechts door een door hem ondertekend geschrift worden bewezen. Dat is derhalve ruimer dan een akte als bedoeld in de artikelen 156 en 156a Rv. Artikel 7:859 lid 1 BW bevat daarmee overigens, anders dan [appellante] in de toelichting op de grieven betoogt, een bewijsvoorschrift. Niet in geschil is dat zich hier niet de uitzondering als bedoeld in artikel 7:859 lid 2 BW voordoet.

4.4

In zoverre slaagt grief I, maar dat betekent nog niet dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Beoordeeld dient immers te worden of een door de borgen ondertekend geschrift als bedoeld in artikel 7:859 lid 1 BW voorhanden is. Met grief II wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 5.6.3 van het bestreden vonnis) dat ‘een door [geïntimeerden] ondertekend geschrift’ niet voorhanden is, dat [appellante] heeft gesteld daarover niet te beschikken zodat [appellante] niet op voorhand is geslaagd in het op haar rustende bewijs.

4.5

Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] in of omstreeks 2004 ten behoeve van (hun vriend) [A] ieder voor zich borgtochtverklaringen ondertekend die identiek zijn aan de door [Y] ondertekende, in rov. 3.6 van ‘s hofs tussenarrest geciteerde borgtochtverklaring. Door ondertekening daarvan hebben [geïntimeerden] , aldus [appellante] , uitdrukkelijk verklaard zich te realiseren dat indien de debiteur, [A] , niet zou kunnen betalen, [appellante] als hoofdborg zou worden aangesproken door de bank, waarna vervolgens [geïntimeerden] als (achter)borgen zouden worden aangesproken door [appellante] als hoofdborg, ieder voor een maximumbedrag van € 5.000,-. [geïntimeerden] hebben weersproken dat zij een borgtochtverklaring, identiek aan de door [Y] ondertekende verklaring, hebben ondertekend. [appellante] heeft in deze procedure ten bewijze van haar stelling geen door [geïntimeerden] ondertekende borgtochtverklaringen, identiek aan de door [Y] ondertekende verklaring, kunnen overleggen en haar tot afgifte strekkende vordering ex artikel 843a Rv is bij arrest van dit hof van 2 december 2014 afgewezen. Zij hebben ook geen aanbod gedaan om deze beweerdelijk door [geïntimeerden] ondertekende borgtochtverklaringen alsnog over te leggen. In zoverre is niet aan het bewijsvoorschrift van artikel 7:859 lid 1 BW voldaan, en is niet bewezen dat tussen [geïntimeerden] en [appellante] borgtochten, identiek aan de met [Y] aangegane borgtocht, zijn tot stand gekomen.

4.6

Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] echter schriftelijk in de door henzelf ondertekende brieven (‘ondertekende geschriften’) verklaard dat zij in 2004/het verleden een borgtocht hebben verleend aan [appellante] om hun vriend [A] te helpen bij het oplossen van zijn financiële problemen. Daartoe verwijst [appellante] naar de in rov. 2.4-2.7 geciteerde, door [geïntimeerden] geschreven en ondertekende brieven. [geïntimeerden] betwisten de gestelde borgtochten, en zij voeren als verweer aan dat zij uitsluitend een (achter)borgtochtovereenkomst jegens de Rabobank zijn aangegaan voor het geval de hoofdborg, [appellante] , haar verplichtingen uit de borgstelling jegens de Rabobank niet zou (kunnen) nakomen.

4.7

De stelling van [appellante] vindt onvoldoende steun in de summiere en weinig heldere teksten van de respectievelijk door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] geschreven brieven als hiervoor in rov. 2.3 - 2.6 vermeld. Daarbij komt dat zij in hun brieven schrijven over een door hen verleende ‘achterborgstelling’ terwijl [appellante] het oog nu juist heeft op een ‘gewone’ overeenkomst van borgtocht, zoals de kantonrechter onbestreden in rov. 5.5 van zijn vonnis heeft vastgesteld en tot uitgangspunt heeft genomen.

4.8

Gelet daarop is het hof van oordeel dat met deze brieven – zijnde ondertekende geschriften – het bewijs van de borgtochten evenmin is geleverd.

4.9

Subsidiair heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat ‘in de gegeven omstandigheden sprake is van een bewijsvermoeden’ dat door [geïntimeerden] dient te worden weerlegd en dat [geïntimeerden] op grond van artikel 843a Rv hun borgtochtverklaringen moeten overleggen.

4.10

Het hof ziet tegen de achtergrond van het hiervoor besproken bewijsvermoeden van artikel 7:859 lid 1 BW in hetgeen in de memorie van grieven (met name onder 33, 1-18) wordt aangevoerd geen grond om bij wijze van een rechterlijk vermoeden voorshands aan te nemen dat [geïntimeerden] zich tegenover [appellante] borg hebben gesteld. Het beroep op artikel 843a Rv is door het hof reeds verworpen in zijn tussenarrest van 2 december 2014.

4.11

Meer subsidiair stelt [appellante] dat [geïntimeerden] zich in de gegeven omstandigheden van niet-zakelijke hulp in de vriendenkring redelijkerwijs niet kunnen beroepen op het ‘geheel buiten haar (het hof begrijpt: van [appellante] ) invloedssfeer om ontstane feit dat [appellante] niet beschikt over de door hen ondertekende borgtochtverklaringen’ en derhalve tot betaling aan [appellante] van het gevorderde moeten worden veroordeeld. Waarom [geïntimeerden] op grond van het buiten de invloedssfeer van [appellante] ontstane feit dat [appellante] niet beschikt over door [geïntimeerden] ondertekende ‘borgtochtverklaringen’ het gevorderde aan [appellante] zou moeten betalen kan het hof zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – niet inzien. De stelling faalt.

4.12

Nog meer subsidiair wordt door [appellante] aangevoerd dat artikel 7:869 BW juncto artikel 6:152 BW en/of de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 7:865 juncto artikel 6:2 BW met zich brengen dat, nu [geïntimeerden] verklaren zich mede borg te hebben gesteld jegens de bank, [appellante] de schuld van [A] volledig zelf heeft afbetaald en [A] is onderworpen aan de wsnp en niet binnen afzienbare tijd enige betaling uit de boedel ten gunste van [appellante] te verwachten valt, zij zo nodig op grond van haar regresrecht jegens [geïntimeerden] is gerechtigd tot omslag van de door [appellante] aan de bank betaalde schuld van [A] tot een maximum van € 5.000,- per persoon.

4.13

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

4.14

Indien verschillende personen voor een verbintenis tussen schuldeiser (in dit geval: de Rabobank) en hoofdschuldenaar ( [A] ) een overeenkomst van borgtocht zijn aangegaan met de schuldeiser en één van de borgen de vordering van de schuldeiser heeft moeten voldoen, kan deze borg op grond van artikel 7:869 BW ten dele regres nemen op de andere borgen. De borg kan dan het bedrag dat hij niet op de hoofdschuldenaar heeft kunnen verhalen met toepassing van artikel 6:152 BW omslaan over zichzelf en degenen die de schuldeiser eveneens uit hoofde van een overeenkomst van borgtocht had kunnen aanspreken, naar evenredigheid van de (waarde van de) prestatie waartoe iedere borg zich had verbonden.

4.15

Het beroep op deze bepaling moet reeds falen omdat door [appellante] niet is gesteld dat [geïntimeerden] met de hoofdschuldeiser, de Rabobank, een overeenkomst van borgtocht zijn aangegaan. [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerden] met [appellante] zèlf een overeenkomst van borgtocht zijn aangegaan, en die stelling heeft het hof hiervoor (rov. 4.4-4.8) niet bewezen geoordeeld. Weliswaar hebben [geïntimeerden] zich tegen de vordering van [appellante] verweerd met het betoog dat zij met de Rabobank een (achterborg)overeenkomst zijn aangegaan voor het geval de hoofdborg, [appellante] , haar verplichtingen uit de borgstelling jegens Rabobank niet zou nakomen, maar [appellante] ziet er aan voorbij dat artikel 7:869 BW niet geldt in de relatie tussen enerzijds de borg die de vordering van de schuldeiser heeft voldaan – [appellante] – en anderzijds de achterborg. De achterborg verbindt zich immers jegens de schuldeiser tot het verrichten van een prestatie indien en voorzover degene die zich borg heeft gesteld, tekortschiet in de nakoming van de opeisbare verbintenis die hem verplicht tot de prestatie van de oorspronkelijke schuldenaar. [appellante] is als borg jegens de Rabobank niet tekort geschoten, zodat de schuldeiser, de Rabobank, [geïntimeerden] niet ter zake van betaling uit hoofde van de met haar gesloten achterborgovereenkomst had kunnen aanspreken. Dientengevolge kan [appellante] zich evenmin met toepassing van artikel 7:869 BW in samenhang met artikel 6:152 BW verhalen op [geïntimeerden]

4.16

Ook het beroep op artikel 7:866 BW kan [appellante] niet baten. Op grond van deze bepaling kan de borg regres nemen op de hoofdschuldenaar indien hij de schuldeiser heeft moeten voldoen. De bepaling heeft tot strekking te voorkomen dat de schuldenaar ten koste van de borg ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat de borg het door de schuldenaar verschuldigde aan de schuldeiser heeft voldaan. [appellante] heeft de schuldeiser van [A] , de Rabobank voldaan, en heeft daarmee krachtens deze bepaling een wettelijk regresrecht op [A] als de hoofdschuldenaar. [geïntimeerden] zijn niet aan te merken als ‘hoofdschuldenaren’ als bedoeld in artikel 7:866 BW. [appellante] kunnen daaraan derhalve geen regresrecht jegens [geïntimeerden] ontlenen.

4.17

Grief II faalt. Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van grief II.

4.18

Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1,5 punt tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden van 17 januari 2014,

veroordeelt [appellante] ins kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 308,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 juli 2015.