Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:5305

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
14-07-2015
Datum publicatie
16-07-2015
Zaaknummer
200.169.554-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding betreffende de beëindiging van gezamenlijke orthodontiepraktijk. Hof bevestigt oordeel voorzieningenrechter dat nog geen sprake is van overeenstemming over de wijze van dissociatie. Een derde kort-geding staat op stapel. Hof beveelt partijen door te onderhandelen over overname van de praktijk door een der deelgenoten. Als dat niet tot resultaat leidt moeten partijen op korte termijn een bodemprocedure beginnen, om te voorkomen dat, na twee eerdere kort gedingen binnen drie maanden, een eindeloze reeks kort geding procedures in het verschiet ligt. Partijen hebben voor arbitrage geopteerd. Hof concretiseert die afspraak op verzoek van partijen nader en bepaalt dat het arrest in zoverre als aanvullende arbitrageovereenkomst heeft te gelden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
TvA 2016/11
GZR-Updates.nl 2015-0330
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.169.554/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/387391 / KL ZA 15-63)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 14 juli 2015

in de zaak van

1 [appellant 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats 1],

hierna: [appellant 2],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. J. de Wit, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

1 [geïntimeerde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. M.A.J. Vreeburg, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 16 april 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 mei 2015 (met grieven);

- de conclusie van eis d.d. 12 mei 2015;

- de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens vermeerdering van eis (met producties) d.d. 26 mei 2015;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 9 juni 2015, tevens bezwaar tegen eisvermeerdering;

- een akte overlegging producties zijdens [geïntimeerden] d.d. 25 juni 2015;

- een akte overlegging producties zijdens [appellanten] d.d. 26 juni 2015;
- een akte overlegging producties zijdens [geïntimeerden] d.d. 29 juni 2015;

- een akte houdende eiswijziging zijdens [geïntimeerden] d.d. 1 juli 2015;

- het gehouden pleidooi d.d. 1 juli 2015 waarbij pleitnotities zijn overgelegd;

- het ter zitting overgelegde vonnis van de rechtbank Gelderland d.d. 30 juni 2015, tussen partijen in kort geding gewezen.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis in conventie in kort geding te vernietigen en de en in reconventie door [appellant 2] geformuleerde vorderingen alsnog toe te wijzen door:

1. [geïntimeerde 2] te veroordelen mee te werken aan de nakoming van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 2] en [appellant 2] inhoudende levering van 50% van de aandelen in [bedrijf 1] voor de overeengekomen som van (op basis van de overeengekomen waardebepaling van deze aandelen, uitgaande van de waarde van goodwill en stille reserve van EUR 600.000,--, 15% belastinglatentie en het eigen vermogen) zijnde in totaal EUR 652.000,--, aan [appellant 2], een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te deze wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,-- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde 2] haar medewerking aan de aandelenoverdracht weigert.

2. [geïntimeerde 2] te veroordelen zich te houden aan de voorwaarden van verkoop als omschreven in de notulen van de vergadering van 27 november 2014 waaronder tevens het concurrentiebeding.

3. Subsidiair, voor het geval U E.A. van mening bent dat (nog) niet sprake is van een perfecte overeenkomst, [geïntimeerde 2] te veroordelen, op basis van redelijkheid en billijkheid, mee te werken aan spoedige totstandkoming van een overeenkomst één en ander op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,-- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde 2] daarmee in gebreke is.

4. [geïntimeerde 2] te verbieden om zich hangende en onderhandelingen in [bedrijf 2] te begeven en/of personeelsleden van de praktijken/of patiënten van [bedrijf 2] te benaderen.

5. Met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van deze procedure.

2.4

In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
"In conventie:

1. te bekrachtigen het Vonnis waarvan beroep;

2. appellanten ieder afzonderlijk en hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk één dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest:

a. voortvarende en volledige medewerking te verlenen aan (i) verdeling dan wel verkoop van de inventaris en voorraad van [bedrijf 2], (ii) beëindiging van alle lopende overeenkomsten van [bedrijf 1] dan wel voorzetting van deze overeenkomsten door één van partijen, (iii) afwikkeling van alle overige zaken van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] en (iv) en ontbinding en liquidatie van [bedrijf 1];
b. zich, anders dan in relatie tot [bedrijf 1] en [bedrijf 2], te onthouden van het gebruik van de aanduidingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2];
c. medewerking te verlenen aan tijdige berichtgeving aan patiënten waarbij deze worden geínformeerd over de zelstandige voorzetting door [geïntimeerde 2] en [appellant 2] per (uitlerijk)
10 september 2015 van een [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3], met het vrije keuzerecht van patiënten om de behandeling vanaf deze datum bij [geïntimeerde 2] of [appellant 2] voort te zetten;
d. voor het geval enigerlei verplichting ingevolge het deze te wijzen arrest niet wordt nagekomen, een dwangsom te betalen van € 10.000 voor iedere overtreding en van € 2.500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de betreffende overtreding voortduurt, althans een door Uw Hof in goede justitie vast te stellen dwangsom.

In reconventie:

1 het Vonnis waarvan beroep te vernietigen.

In conventie en reconventie

1. een en ander, voor zover de wet toelaat, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van appellanten in de kosten van deze procedure. "

3 Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis 16 april 2015 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.1

Partijen drijven gezamenlijk een [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] (hierna te noemen [bedrijf 2]), door middel van de onderneming [bedrijf 1]

[geïntimeerde 2] en [appellant 2] zijn beiden, via hun eigen persoonlijke vennootschap, voor 50% bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1]

3.2

In de statuten van [bedrijf 1] is bepaald dat besluiten van het bestuur met unanimiteit van stemmen worden genomen. Feitelijk betekent dit dat iedere rechtshandeling namens [bedrijf 1] de instemming vereist van zowel [geïntimeerde 2] als [appellant 2].

3.3

[geïntimeerde 2] houdt praktijk in [vestigingsplaats 3] op donderdag en één keer in de maand ook op vrijdag. [appellant 2] houdt praktijk in [vestigingsplaats 3] op woensdag en één keer in de maand op een andere vrijdag. [geïntimeerde 2] heeft daarnaast een [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 2].

3.4

De tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst d.d. 13 januari 2014 bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 10 Einde

De samenwerking van partijen eindigt door:

Opzegging door één van de partijen, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.

(…)

Artikel 11 Gevolgen van de beëindiging

1. Bij einde van de samenwerking tegen enig tijdstip gedurende de loop van een kalenderjaar, zal per datum van beëindiging een balans en winst- en verliesrekening worden opgemaakt.

(…)

5. De waarde van de economische deelgerechtigdheid in de vennootschap zal aan de uittredende partij worden betaald in contanten of op een andere door de uitredende partij bekend te maken wijze, binnen 30 dagen nadat partijen overeenstemming over de hoogte van het bedrag en eventuele overige condities hebben bereikt.

Artikel 12 Waardebepaling

1. De waarde van [bedrijf 2] zal tussen partijen als volgt worden bepaald:

(…)

2. De waarde van het aandeel in de Besloten Vennootschap van de uittredende partij, zal worden vastgesteld op zijn aandeel in de waarde van [bedrijf 2], zoals vastgesteld volgens het bepaalde in lid 1 van dit artikel, verminderd met zijn aandeel in de schulden en overige verplichtingen die behoren tot de Besloten Vennootschap.

Artikel 13 Geschillen en arbitrage

1. Alle geschillen, welke tussen partijen mochten opkomen, zowel juridische als feitelijke, met betrekking tot de uitleg of de uitvoering van deze overeenkomst, zullen partijen in eerste instantie gezamenlijk trachten op te lossen met behulp van mediation.

(…)

4. Indien het niet mogelijk is gebleken het geschil op de wijze als bedoeld in lid 1 van dit artikel op te lossen zal, met uitsluiting van de gewone rechter, over het geschil worden beslist door drie scheidsmannen

5. Elke vennoot benoemt een scheidsman en de aldus aangestelden gezamenlijk een derde. (…)

6. De scheidsmannen zullen rechtspreken als goede mannen naar billijkheid en in hoogste ressort.

(…)"

3.5

Partijen zijn eind 2014, onder begeleiding, met elkaar in gesprek getreden om hun samenwerking te beëindigen. In een besprekingsverslag van 27 november 2014 is, onder meer, het volgende vastgelegd:

"4. Voorwaarden verkoop

Opties ten aanzien van de verkoop zijn wat [appellant 2] en [geïntimeerde 2] betreft verkoop aan een van de partijen en in beginsel niet verkoop aan derde. (…) Besproken wordt dat eerst gekeken wordt of partijen eruit kunnen komen met een overname bedrag in 1 keer, omdat partijen in de toekomst dan niet meer van elkaar afhankelijk zijn.

(…)

Vervolgens worden door [geïntimeerde 2] en [appellant 2] een aantal voorwaarden genoemd:

- Concurrentiebeding : De verkopende partij mag zich niet vestigen in [vestigingsplaats 3] en direct aangrenzende gemeenten of [werkzaamheden] werkzaamheden gaan verrichten vanuit een praktijk in [vestigingsplaats 3] en direct aangrenzende gemeenten.

(…)

Partijen krijgen nog als “huiswerk” mee naar huis om na te denken of deze voorwaarden volledig zijn.”

3.6

In een e-mailbericht van 13 december 2014 heeft [geïntimeerde 2] het volgende geschreven:

“Ik heb de afgelopen dagen goed nagedacht over de ontstane situatie. Zoals jullie weten heb ik al eerder aangegeven dat ik de [bedrijf 2] zelf wil behouden omdat de [bedrijf 2] het adherentie-gebied van mijn praktijk in [vestigingsplaats 2] bedient. Uit concurrentieoverwegingen is het voor mij niet wenselijk om [bedrijf 2] aan een derde, inclusief [appellant 2] te verkopen.

(…)

Voor de vaststelling van de koopprijs van de aandelen moet deze meerwaarde uiteraard nog verminderd worden met een belastinglatentie. Ik stel voor hiervoor een belastingtarief van 15% te hanteren.”

3.7

Partijen hebben, via een adviseur, in december 2014 diverse biedingen gedaan om de ander ‘uit te kopen’. Op 24 december 2014 schrijft deze adviseur aan [geïntimeerde 2] en [appellant 2]:

“Beste [appellant 2] en [geïntimeerde 2],

Wij hebben een deal op € 600.000. [appellant 2], wanneer jij het personeel informeert dan wil [geïntimeerde 2] daar graag bij zijn. En jullie moeten je wel aan de afspraak houden om met respect over de ander te praten. In januari zal alles contractueel moeten worden vastgelegd.”

3.8

De adviseur schrijft verder op 31 december 2014:

“Beste [appellant 2] en [geïntimeerde 2],

(…)

Dan wat betreft de afspraken. Jullie hebben beiden meerdere malen aangegeven om de zaak per 1 januari 2015 geregeld te hebben. Dat is gelukt door het laatste bod van [appellant 2] van € 600.000. Maar wat houdt dit dan in. Mijns inziens betekent dit dat [appellant 2] informeel per 1 januari eigenaar is en formeel wanneer de aandelen zijn overgedragen. Omdat hij vanaf 1 januari informeel eigenaar wordt bepaalt [appellant 2] of [geïntimeerde 2] in januari nog werkt in [bedrijf 2]. (…)

Mijn advies is om er in gezamenlijk overleg uit te komen waarbij [appellant 2] vanaf nu leading is omdat jullie nu eenmaal een akkoord hebben over de verkoop.”

3.9

[appellant 2] heeft in februari 2015 de sloten van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] doen vervangen en [geïntimeerde 2] afgesloten van de computersystemen.

3.10

Met een brief van 10 maart 2015 schrijft [geïntimeerde 2] aan [appellant 2]:

“[appellant 2],

Na ruim twee maanden onderhandelen is duidelijk geworden dat wij geen overeenstemming zullen bereiken over een overname scenario.

(…)

Door jouw volstrekt ontoelaatbare gedrag zonder enige juridische rechtsgrond, heb ik een kort geding procedure moeten aanspannen. Enkel en alleen om mijn rechten en bevoegdheden bij [bedrijf 1] en [bedrijf 2] weer op de normale wijze te kunnen uitoefenen.

Omdat nog steeds buiten twijfel staat dat onze samenwerking zo snel mogelijk dient te worden beëindigd, zeg ik hierbij op grond van artikel 10 van het Samenwerkingsstatuut onze samenwerking met inachtneming van een termijn van zes maanden op. Dit betekent dat [bedrijf 2] op uiterlijk 10 september 2015 sluit.”

3.11

In reactie hierop heeft [appellant 2] op 10 maart 2015 per e-mail het volgende aan [geïntimeerde 2] geschreven:

“Ik nam kennis van jouw brief

(…)

Zoals je weet ben ik van mening dat wij onder begeleiding van de VVAA een overeenkomst hebben gesloten waarbij ik, per 1 januari 2015, jouw deel van [bedrijf 2] overneem.

Hoewel wij dicht bij een volledige uitwerking van de overeenkomst zijn gekomen was kennelijk het financiële verschil van mening tussen ons met betrekking tot de belastinglatentie, ter grootte van € 27.000,00 voor jou niet aanvaardbaar.

(…)

Omdat jij arbitrage hebt afgewezen zal ik de rechter verzoeken om te bevestigen dat er reeds een overeenkomst is gesloten,

(…)”.

4 De vorderingen en beslissingen in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg naleving van de samenwerkingsovereenkomst gevorderd, met een aantal concreet opgesomde maatregelen. [appellant 2] heeft in reconventie gesteld dat hij wilsovereenstemming had bereikt over de hoofdlijnen van de overname van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] door hem en dat hij daardoor gelegitimeerd was om [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] (eenzijdig) over te nemen, waarbij [geïntimeerde 2] gebonden zou zijn aan een beding van non-concurrentie. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat in kort geding onvoldoende is aangetoond dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de overdracht van het aandeel van [geïntimeerde 2] in [bedrijf 1] dan wel voor de door die vennootschap gedreven onderneming aan [appellanten] Derhalve dient [appellant 2] [geïntimeerde 2] weer de toegang tot [bedrijf 2] te verlenen.

4.2

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 2] gebaseerd op de door hem gepretendeerde overname afgewezen,

Wel heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van [appellant 2] toegewezen, inhoudende een gebod om door te onderhandelen over de dissociatie, zij het zonder de verzochte dwangsom.

5 De gebeurtenissen na het vonnis in eerste aanleg

5.1

[appellant 2] heeft aan [geïntimeerde 2] aangeboden om [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] alsnog over te nemen tegen € 600.000, - zonder verrekening van de belastinglatentie, zulks met een non-concurrentiebeding voor de duur van 5 jaar. [geïntimeerde 2] heeft deze nadere voorstellen afgewezen.

5.2

Op 27 mei 2015 heeft [geïntimeerde 2] alle [collega's] en overige verwijzers in [vestigingsplaats 3] bericht dat zij een nieuwe [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] zal beginnen per 10 september 2015.

5.3

[appellant 2] heeft bij de rechtbank Gelderland een tweede kort geding aanhangig gemaakt waarin hij heeft gevorderd dat [geïntimeerde 2] zich tot 10 september 2015 strikt houdt aan het samenwerkingsstatuut en nadien niet mag concurreren met [bedrijf 1], daaronder begrepen het starten van een nieuwe [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3].

[geïntimeerde 2] heeft aldaar in reconventie gevorderd dat [appellant 2] moet meewerken aan een verdeling van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] per 10 september 2015, inclusief een keuzerecht voor de patiënten om hetzij bij [appellant 2] hetzij bij [geïntimeerde 2] de behandeling voort te zetten.

5.4

De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft, overwegende dat het tweede kort geding niet gezien mag worden als een extra appel tegen het vonnis van 16 april 2015, [geïntimeerde 2] veroordeeld om zich te houden aan het samenwerkingsstatuut en de statuten van [bedrijf 1] en zich tot 10 september 2015 te onthouden van activiteiten die concurreren met de activiteiten van [bedrijf 1], waaronder het starten van een nieuwe [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] en het opstellen van de inschrijving voor patiënten in die praktijk. Voorts is [geïntimeerde 2] veroordeeld tot rectificatie van de brief van 27 mei 2015. De overige vorderingen van [appellant 2] zijn afgewezen. In reconventie is [appellant 2] veroordeelt om zich te onthouden van het gebruik van de aanduidingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2], zolang partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de beëindiging van hun samenwerking. De overige vordering in reconventie zijn afgewezen.

6 De wijzigingen van eis en de toelaatbaarheid van de nagezonden processtukken.

6.1

[geïntimeerden] hebben bij memorie van grieven in incidenteel appel haar oorspronkelijk in reconventie ingestelde eis gewijzigd in die zin dat die luidt zoals hiervoor onder 2.4 weergegeven.

[appellanten] hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dus op een door de wet voorziene wijze, zich verzet tegen deze eisvermeerdering. Volgens [appellanten] betreft dit een geheel nieuwe vordering en is zulks in strijd met het grievenstelsel.

6.2

Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan [geïntimeerden] de bevoegdheid toekomt haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

6.3

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

6.4

Het hof stelt vast dat de eiswijziging voldoet aan de hiervoor vermelde "in beginsel strakke regel", nu [geïntimeerden] de eiswijziging in haar memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis heeft opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering.

6.5

Deze eiswijziging vindt haar grondslag in hetzelfde feitencomplex als ook in eerste aanleg aan de orde was. Anders dan [appellanten] betogen, verzet het grievenstelsel zich niet tegen een nieuwe eis in hoger beroep. Aan het wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. In de argumenten van [appellanten] ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij zich tegen de nieuwe vordering niet adequaat zouden kunnen verweren. of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd, terwijl het hof ook ambtshalve geen grond aanwezig acht om de eiswijziging niet toe te laten. De bezwaren tegen de bij de memorie van grieven in incidenteel appel gedane eiswijzing worden verworpen.

6.6

Ten aanzien van de nadere eiswijziging bij akte van 1 juli 2015 die [geïntimeerden] ten pleidooie zou willen nemen, oordeelt het hof dat deze niet op het hiervoor aangeduide moment is ingediend, en als zijnde te laat, in strijd is met de "in beginsel strakke regel". Het hof is van oordeel dat het kortgeding vonnis van 30 juni 2015 van de rechtbank Gelderland geen reden oplevert om af te wijken van deze regel, zodat het hof die eiswijziging buiten beschouwing zal laten.

6.7

Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis zijdens [geïntimeerden] zoals die luidt na de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel.

6.8

De overige akten, die deels niet tijdig waren ingezonden, zijn door het hof geaccepteerd nu beide partijen daarmee over en weer hebben ingestemd en de nadere producties niet omvangrijk waren en eenvoudig te doorgronden zijn.

7 De beoordeling van het appel

7.1

De voorzieningenrechter heeft terecht voorop gesteld dat in kort geding in beginsel geen plaats is voor nader feitenonderzoek en dat aan de hand van de door partijen ingenomen stellingen en de daartoe overlegde bewijsmiddelen moet worden beoordeeld, of een daarop gegronde vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen op een dergelijke beslissing gerechtvaardigd is. Daarnaast dient sprake te zijn van onverwijlde spoed die een onmiddellijke voorziening vereist.

7.2

De onverwijlde spoed staat in hoger beroep niet ter discussie. In eerste aanleg werd [geïntimeerde 2] ernstig belemmerd in de toegang tot de [bedrijf 2]. Ook in hoger beroep verschillen de standpunten van partijen zeer sterk over wat er met die praktijk dient te gebeuren, waarbij [appellant 2] zich op het standpunt blijft stellen dat [bedrijf 2] alleen hem toekomt en [geïntimeerde 2] thans af wil koersen op een verdeling van [bedrijf 2] per 10 september 2015.

7.3

De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel richten zich alle tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat tussen partijen sprake is van wilsovereenstemming op hoofdpunten in die zin dat [appellant 2] per 1 januari 2015 [bedrijf 2] alleen voortzet, tegen betaling van een uitkoopsom en opname van een concurrentiebeding voor [geïntimeerde 2]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

7.4

De bewijslast dat sprake is van een overnameovereenkomst, althans op hoofdpunten, die er toe strekt dat [appellant 2] [bedrijf 2] bij uitsluiting mag overnemen - via zijn persoonlijke vennootschap [appellant 1] - berust bij [appellanten]

Daartoe is minstens - doch niet limitatief - noodzakelijk dat partijen het eens zijn over

  • -

    de te betalen uitkoopsom;

  • -

    de modaliteiten van het non-concurrentiebeding (dat voor [geïntimeerde 2], die in het aangrenzende [vestigingsplaats 2] ook zelfstandig praktijk houdt en blijft houden niet bepaald een sinecure is);

  • -

    de wijze van (aandelen)overdracht;

  • -

    finale kwijting voor de vertrekkende partner met betrekking tot de [bedrijf 2], waaronder begrepen de overname van het personeel dat deels ook in de andere praktijken van partijen werkzaam is.

7.5

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat op al deze punten niet is aangetoond dat sprake was van wilsovereenstemming tussen partijen. Over de door [appellant 2] geboden prijs is discussie ontstaan toen bleek dat in de visie van [appellant 2] van het geboden bedrag voor de goodwill ad € 600.000, - een bedrag van € 90.000, - in mindering zou moeten strekken.

Uit de overgelegde biedingshistorie kan het hof voorshands niet afleiden dat [geïntimeerde 2] met een dergelijk bedrag akkoord is gegaan.

7.6

Het hof wijst in dit verband op de als productie R14 overlegde e-mailwisseling van
24 december 2014, waarbij [geïntimeerde 2] het volgende bood:

"Ik, [geïntimeerde 1], ben bereid om de goodwill en stille reserves van [bedrijf 2] te stellen op € 830.000, zodat aan [appellant 2], ([appellant 1]) een bedrag van € 415.000 voor zijn aandeel in de goodwill en stille reserves betaald zal worden. Daarnaast zal ik de helft van het zichtbaar vermogen van [bedrijf 1], zodat dat bedrag blijkt uit de jaarrekening 2014, in het kader van de aandelenoverdracht vergoeden."

Daarna heeft [appellant 2] zijn bod verhoogd naar € 450.000, -; [geïntimeerde 2] ging daar overheen met € 475.000, - en daarna verhoogde [appellant 2] zijn bod tot € 600.000, -, welk bod niet meer leidde tot een hoger tegenbod van [geïntimeerde 2]. Uit deze reeks biedingen kan niet worden afgeleid dat tussen partijen in confesso was dat daarop een belastinglatentie in mindering zou strekken.

Dat [geïntimeerde 2] op 13 december 2014, in een eerder voorstel dat door [appellant 2] is verworpen, de goodwill en de stille reserve stelde op € 210.000, - te verminderen met een belastinglatentie van 15% die zou moeten doorwerken in de koopprijs van de aandelen (zie hiervoor onder 3.6) betekent niet automatisch dat ook op de latere biedingen een vermindering met 15% op zijn plaats zou zijn. De tekst in het voorstel van 24 december 2014 verzet zich tegen een dergelijke interpretatie, aangezien [geïntimeerde 2] daarin duidelijk stelt dat de helft van de goodwill en stille reserves als koopprijs voor de aandelen betaald zal worden, naast de helft van de zichtbare boekwaarde.

7.7

Ook op het punt van de bewoordingen van het concurrentiebeding is nimmer overeenstemming bereikt, wat alleen al blijkt uit het feit dat volgens de letter van het gespreksverslag van 27 november 2014 - waarop [appellant 2] zich beroept - gesproken wordt over een vestigingsverbod in [vestigingsplaats 3] en direct aangrenzende gemeenten, met als toevoeging "Het betreft hier het uitvoeren van patiëntenbehandelingen". [vestigingsplaats 2] is een direct aangrenzende gemeente. Hoewel [appellant 2] heeft aangegeven dat het niet de bedoeling was dat [geïntimeerde 2] - ingeval hij [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] zou overnemen - ook haar praktijk in [vestigingsplaats 2] zou dienen te sluiten, is allerminst duidelijk hoe dit concurrentieverbod precies vorm zou krijgen. Ook over de duur van het concurrentieverbod was begin 2015 geen overeenstemming bereikt, naar [appellant 2] ook zelf heeft erkend.

7.8

Reeds op deze constatering dat niet is aangetoond dat overeenstemming op de hiervoor genoemde hoofdpunten was bereikt, ketsen de grieven 1 tot en met 3 in principaal appel af.

7.9

De vierde, voorwaardelijk, voorgedragen grief in principaal appel heeft betrekking op het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod aan [geïntimeerden] om door te onderhandelen. De aan deze grief verbonden voorwaarde dat de grieven 1 tot en met 3 geen doeltreffen, is in vervulling gegaan, zodat het hof aan de behandeling van deze grief toekomt.

7.10

[appellanten] stellen dat [geïntimeerde 2] dient te onderhandelen over overdracht van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3] aan [appellant 2], dat [geïntimeerde 2] na het bestreden vonnis niet te goeder trouw heeft gehandeld doordat zij, ondanks dat hij aan al haar aanvankelijk bezwaren tegemoet is gekomen, blijft weigeren om [bedrijf 2] aan [appellant 2] over te dragen.

7.11

In incidenteel appel betogen [geïntimeerden] dat het door onderhandelen niet alleen betrekking mag hebben op overname van [bedrijf 2] door [appellanten]

7.12

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] in zoverre gelijk hebben dat, aangezien het hof aanneemt dat geen overeenstemming is bereikt over het laatste op 24 december 2014 gedane bod van [appellant 2] betreffende de overnamesom, er niet op voorhand van mag worden uitgegaan dat [appellant 2] de overnemende partij wordt. Anderzijds brengt het afwijzen van het verweer van [appellant 2] dat reeds een (bijna) perfecte overeenkomst tot stand was gekomen, niet met zich dat daarmee de op 27 november 2014 besproken uitgangspunten van een regeling van tafel zijn en het [geïntimeerde 2] en [appellant 2] volkomen vrijstaat om elk een nieuwe praktijk in [vestigingsplaats 3] te starten. Naar 's hofs oordeel zijn partijen gehouden om eerst conform het besprekingsverslag van 27 november 2014 te onderzoeken of overname door één hunner mogelijk is met inachtneming van de in dat besprekingsverslag aangegeven uitgangspunten. In dit verband is ook van belang dat er een gerede kans is dat een derde [zelfde bedrijf] zich binnen afzienbare termijn in [vestigingsplaats 3] vestigt. [geïntimeerde 2] heeft ten pleidooie de stelling van [appellant 2] dat [vestigingsplaats 3] te klein is voor drie zelfstandige orthodontiepraktijken, niet met zoveel woorden tegengesproken.

Tijdens die onderhandelingen dient dan wel een voorziening getroffen te worden voor het tijdsverloop sedert 1 januari 2015. [geïntimeerde 2] heeft er in zoverre, naar 's hofs voorlopige oordeel, terecht op gewezen dat gelet op de (nu nog) grote winstgevendheid van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3], de financiële concessies die [appellant 2] na het beroepen vonnis op financieel gebied nog heeft gedaan - doch onder het vasthouden aan 1 januari 2015 als de formele datum van overdracht - waarschijnlijk niet opwegen tegen de na 1 januari 2015 ook als gevolg van inspanning van [geïntimeerde 2] bereikte praktijkwinst in [vestigingsplaats 3]. Bij handhaving van
1 januari 2015 als overnamedatum door [appellant 2] zou die praktijkwinst uitsluitend aan [appellant 2] toekomen.

7.13

[appellant 2] wenst een stok achter de deur in de vorm van een dwangsom. [geïntimeerde 2] acht een eenzijdige dwangsom niet gepast, doch wil wel een scenario dat partijen bindt indien de onderhandelingen geen succes hebben, waarbij ook gekeken moet worden naar de situatie na 10 september 2015.

7.14

Beide partijen hebben ter zitting erkend dat de bepalingen uit de samenwerkingsovereenkomst en de statuten van [bedrijf 1] betreffende het uiteengaan en de gevolgen daarvan, geen sluitende routebeschrijving opleveren voor de wijze waarop hun geschillen dienen te worden beslecht. De samenwerkingsovereenkomst voorziet in een arbitrageclausule, doch niet in een regeling hoe arbiters te benoemen en hoe de procedure efficiënt te voeren, terwijl [appellanten] hebben betoogd dat de vraag of reeds een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, niet onder het bereik van deze clausule valt.

[geïntimeerden] hebben ter pleitzitting voorgesteld voor NAI-arbitrage te opteren, waartegen [appellanten] op zich geen bezwaren hebben. Beide partijen hebben aangegeven dat het dienstig is dat het hof daartoe enige knopen doorhakt.

7.15

Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Het hof acht het niet zinvol dat op het niet te goeder trouw door onderhandelen een dwangsom per dag wordt geplaatst, reeds omdat niet duidelijk kan worden gedefinieerd wat in dit geval onder "niet te goeder trouw" moet worden verstaan zodat executiegeschillen alsdan op de loer liggen. Voorts acht het hof het niet aangewezen dat een dwangsom alleen een der partijen treft. Een parallelle vordering om ook [appellant 2] met een dwangsom tot zodanig onderhandelen te dwingen, ligt immers niet voor.

Wel acht het hof het aangewezen dat indien partijen er niet in slagen om via (zelfstandig) onderhandelen nader tot elkaar te komen, er een route klaar ligt om met behulp van derden tot een ordentelijke dissociatie te komen. In zoverre slaagt grief 4 in principaal appel.

Het hof zal bepalen dat in geval de onderhandelingen geen succes hebben, de meest gerede partij vanaf 17 augustus 2015 - of zoveel eerder als noodzakelijk indien partijen zulks overeenkomen - het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) kan benaderen om met toepassing van het NAI Arbitragereglement 2015 (NED) een vordering in te stellen aangaande de dissociatie van de [bedrijf 2] - daaronder begrepen de vraag of reeds overeenstemming tussen partijen over overname van [bedrijf 2] door [appellanten] is tot stand gekomen - waarbij de andere partij, overeenkomstig genoemd regelement, desgewenst een tegenvordering kan instellen. Genoemd reglement biedt ook een keuzemogelijkheid betreffende het aantal aan te stellen arbiters. Dit arrest geldt daarbij als aanvullende overeenkomst tot arbitrage in de zin van artikel 1020 en 1021 Rv.

7.16

Het hof zal het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigen en in die zin beslissen.

7.17

De vermeerderde vordering van [geïntimeerden] komt niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat die uitsluitend uitgaat van splitsing van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats 3].

De slotsom

7.18

Het hof zal het vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigen en voor zover in reconventie vernietigen, en in zoverre, opnieuw rechtdoende, beslissen als onder 7.15 is aangegeven. De vermeerderde vordering van [geïntimeerden] zal worden afgewezen.

Het hof zal de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten, nu [appellanten] ook bij deze stand van zaken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kunnen worden aangemerkt. Gelet op de uitkomst in appel ziet het hof aanleiding om de kosten van het hoger beroep te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

8. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 16 april 2015, voor zover in conventie gewezen en ten aanzien van de proceskostenveroordeling;

vernietigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt partijen om, op grondslag van de afspraken van 27 november 2014 - onder aanpassing van de daar afgesproken termijnen - en op basis van redelijkheid en billijkheid door te onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst betreffende de samenwerking van partijen in [bedrijf 1] in de ruimste zin des woords;

bepaalt dat indien deze onderhandelingen niet tot resultaat leiden, de meest gerede partij zich vanaf 17 augustus 2015 -dan wel eerder indien partijen zulks overeenkomen - tot het Nederlands Arbitrage Instituut wendt met een vordering tot de wijze van beëindiging van de samenwerking van partijen in [bedrijf 1], - in de ruimste zin des woords - waaronder ook begrepen een vordering tot nakoming van een reeds tussen partijen dienaangaande gesloten overeenkomst;

bepaalt dat voor zover nodig dit arrest heeft te gelden als een aanvullende overeenkomst tot arbitrage;

verklaart deze veroordeling en de daaraan verboden bepalingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. E.W.J. de Groot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 juli 2015.