Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2015:4238

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
09-06-2015
Datum publicatie
18-06-2015
Zaaknummer
200.158.198-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Partijen hebben afspraken gemaakt over de levering van een perceel grond en een daarop in 4 fasen te realiseren bedrijfsgebouw. In de bodemprocedure is geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen (in ieder geval) is te kwalificeren als een huurkoopovereenkomst. De kort geding rechter heeft zich naar dat oordeel te richten. Bij uitspraak van 13 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1001) had het hof reeds geoordeeld dat de huurkoopakte executoriale kracht heeft. Het hof blijft bij dat oordeel.

In de bodemprocedure vordert huurverkoper onder meer betaling van de opeisbare huurkooptermijnen en uitgevoerd meerwerk. De huurkoper betwist de vordering en voert onder meer aan dat het meerwerk in de huurkoopsom is begrepen en dat de in opdracht van de huurverkoper uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen ten gevolge waarvan de huurkoper schade heeft geleden. De huurkoper betoogt dat de voldane voorschotnota’s voor meerwerk dienen te worden toegerekend aan de opeisbare huurkooptermijnen en voorzover de huurkoper nog enig bedrag aan huurkoopsom verschuldigd is dat bedrag dient te worden verrekend met de schadevergoeding voor de gebreken.

In de bodemprocedure is reeds geoordeeld dat voor fase 2 opdracht voor meerwerk is gegeven. Niet duidelijk is evenwel door wie die opdracht is verstrekt en welk bedrag daarmee is gemoeid. Of voor fase 3 opdracht tot meerwerk is gegeven is in de bodemprocedure aan de huurverkoper een bewijsopdracht gegeven. Voor het vaststellen wie opdracht heeft gegeven, wie zich heeft verplicht tot betaling van het meerwerk, welke werkzaamheden onder het meerwerk vallen en welk bedrag aan het meerwerk kan worden toegerekend is nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk waarvoor het kort geding zich niet leent. Hierdoor is niet voldoende aannemelijk geworden dat van de huurkoper betaling van de opeisbare huurkooptermijnen kan worden verlangd.

De door de huurverkoper toegezegde bankgarantie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen (vgl. 6:51 lid 2 BW). Hierdoor is geen voldoende zekerheid gesteld. De gevorderde inspectie door de huurverkoper wordt onder voorwaarden toegewezen. De huurverkoper wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.156.509/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/105558/KG ZA 14-114)

arrest van de eerste kamer van 9 juni 2015

in de zaak van

1 [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna: [appellant 1],

2. [appellante 2]

wonende te [woonplaats],

hierna: [appellante 2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. A.C. van der Bent, kantoorhoudend te Rotterdam, die samen met mr. K. Boele ook heeft gepleit,

tegen

1 Jo-Ni Beheer B.V.,

gevestigd te Klazienaveen,

hierna: Jo-Ni,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

3. Wellservices B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Wellservices,

4. P&P Properties B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: P&P Properties,

5. Synergy B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Synergy,

6. PNS Holding B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: PNS Holding,

7. PNS Pipeline Services B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: PNS Pipeline,

8. EWS Equipment B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: EWS Equipment,

9. Esta Equipment B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Esta,

10. PNS Nitrogen Services B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: PNS Nitrogen,

11. Coil Services B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Coil Services,

12. Slickline B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Slickline,

13. Coil-PNS Employee Services B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Coil-PNS Employee,

14. PNS Chemical Solutions B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: PNS Chemical Solutions,

15. Wellservices Support Group B.V.,

gevestigd te Emmen,

hierna: Wellservices Support Group,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie

hierna geïntimeerden gezamenlijk: Jo-Ni c.s.,

geïntimeerden sub 3 t/m 15 gezamenlijk ook te noemen: Coil Services c.s.,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd als weergegeven in het vonnis van 7 augustus 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen, hierna de voorzieningenrechter.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 3 september 2014,

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, d.d. 25 november 2014 met producties,

- de akte overlegging producties van de zijde van [appellanten] d.d. 16 december 2014,

- de memorie van antwoord d.d. 6 januari 2015, met producties,

- ter gelegenheid van de pleidooien zijn bij akte de volgende producties overgelegd:

* producties XX tot en met XXVIII van de zijde van Jo-Ni c.s. d.d.17 februari 2015,

* de producties A t/m G van de zijde van [appellanten], d.d. 20 februari 2015,

* brief met bijlagen van de zijde van [appellanten] d.d. 25 februari 2015,

* productie 10 van de zijde van Jo-Ni c.s. d.d. 27 februari 2015, waarbij het volledig

exemplaar van de productie is toegezonden bij fax van 10 maart 2015,

- het gehouden pleidooi op 11 maart 2015, waarbij beide advocaten pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof op het pleitdossier arrest bepaald.

2.3

De gewijzigde eis van [appellanten] in hoger beroep, zoals geformuleerd bij memorie van grieven, luidt:

"het (...) Gerechtshof behage het vonnis van de voorzieningenrechter (...) op 7 augustus 2014 (...) gewezen (...) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

IN CONVENTIE

I. PRIMAIR

op te heffen het door geïntimeerde sub 1 gelegde conservatoire eigenbeslag, ingeval en voor zover dit is gelegd, dan wel – ingeval het eigenbeslag niet is gelegd – geïntimeerde sub 1 te verbieden het op 14 mei 2014 door de Voorzieningenrechter verleende verlof tot beslaglegging ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00,

SUBSIDIAIR, voor het geval in de procedure met zaaknummer 200.141.200 uw hof in principaal appel de tweede reeks beslagen onverhoopt niet zou opheffen:

op te heffen het door geïntimeerde sub 1 gelegde conservatoire eigenbeslag, ingeval en voorzover dit is gelegd, dan wel – ingeval het eigenbeslag niet is gelegd – geïntimeerde sub 1 te verbieden het op 14 mei 2014 door de Voorzieningenrechter verleende verlof tot beslaglegging ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 tegen een ten behoeve van geïntimeerde sub 1 te verstrekken bankgarantie conform het NVB-model en onder de voorwaarde dat de bank bevoegd zal zijn met het onder de garantie(s) uit te betalen bedrag te verrekenen die vanaf de datum bankgarantie vervallen huurkooptermijnen, voor zover deze niet reeds zullen zijn voldaan, voor een bedrag van € 1.196.842,76, althans een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag,

II. geïntimeerden sub 1 en 2 te veroordelen om de verplichtingen uit hoofde van de Huurkoopakte d.d. 16 december 2009 na te komen, in die zin dat zij overeenkomstig artikel 3 van de Huurkoopakte eisers in de gelegenheid stellen een inspectie uit te voeren, ofwel door eisers persoonlijk ofwel door één of meerdere gevolmachtigde(n), van het aan eisers in eigendom toebehorende Pand en Perceel zoals bedoeld in de Huurkoopakte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00, met een maximum van € 250.000,00 voor iedere keer dat geïntimeerden sub 1 en 2 verhinderen, althans één van hen verhindert, dat de inspectie plaatsvindt,

III. PRIMAIR

geïntimeerde sub 1 te veroordelen tot betaling per de eerste van elke maand van verschuldigde huurkooptermijnen ten bedrage van € 26.976,00, vermeerderd met 21% BTW over het aflossingsgedeelte zoals vermeld in de Huurkoopakte d.d. 16 december 2009 en het daaraan gehechte betalingsschema, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met ingang van de maand waarin onderhavig arrest wordt gewezen,

SUBSIDIAIR, voor het geval in de procedure met zaaknummer 200.141.200 uw hof in principaal appel de tweede reeks beslagen onverhoopt niet zou opheffen:

geïntimeerde sub 1, tegen een ten behoeve van haar te verstrekken bankgarantie conform het NVB-model en onder de voorwaarde dat de bank bevoegd zal zijn met het onder de garantie(s) uit te betalen bedrag te verrekenen de vanaf de datum bankgarantie vervallen huurkooptermijnen, voor zover deze niet reeds zullen zijn voldaan, voor een bedrag van € 1.196.842,76 ter zake van de door haar gestelde schadevergoedingsvordering, te veroordelen tot betaling per de eerste van elke maand van verschuldigde huurkooptermijnen ten bedrage van € 26.976,00 vermeerderd met 21% BTW over het aflossingsgedeelte zoals vermeld in de Huurkoopakte d.d. 16 december 2009 en het daaraan gehechte betalingsschema, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met ingang van de maand waarin onderhavig arrest wordt gewezen,

IV. geïntimeerden sub 3 tot en met 15 ieder te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de gerechtsdeurwaarder mevrouw [deurwaarder] ([deurwaarder] Gerechtsdeurwaarder en Incasso, [adres]) volledig, deugdelijk en met redenen omkleed opgave te doen van al hetgeen verschuldigd is aan geïntimeerde sub 1 conform artikel 476a Rv, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ten aanzien van ieder van hen van € 10.000,00, met een maximum ten aanzien van ieder van hen van € 250.000,00, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet of geheel aan deze veroordelingen wordt voldaan,

V. geïntimeerde sub 1 te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de gerechtsdeurwaarder mevrouw [deurwaarder] ([deurwaarder] Gerechtsdeurwaarder en Incasso, [adres]) schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen en opgave omtrent haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogensposities en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet of niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,00,

IN RECONVENTIE

de vorderingen van geïntimeerde sub 1 alsnog integraal af te wijzen,

met veroordeling van geïntimeerden in de kosten in conventie van beide instanties en van geïntimeerde sub 1 in de kosten in reconventie van beide instanties, alsmede in de wettelijke rente over de proceskosten, voorzover die niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het wijzen van arrest.”

2.4

Jo-Ni c.s. voeren verweer en concluderen [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in appel, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3 De feiten

3.1

Tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.13 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook overigens is niet van bezwaar tegen die feitenvaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerde 2] is bestuurder van Jo-Ni, Ni-Jo Beheer B.V. en EWS Equipment B.V.

Tot de Jo-Ni groep behoort (in ieder geval) de vennootschap P&P Properties.

Tot de Ni-Jo Beheer BV groep behoren (in ieder geval) de vennootschappen Wellservices, Synergy, PNS Holding, PNS Pipeline, PNS Nitrogen, Coil Services, Slickline, Coil PNS Employee, PNS Chemical Solutions en Wellservices Support Group.

Aandeelhouder van Esta Equipment is de in Zwitserland gevestigde ESTA Group AG. Partijen hebben niet toegelicht of en welke vennootschapsrechtelijke band Esta Equipment met de Jo-Ni groep, de Ni-Jo Beheer B.V. groep of [geïntimeerde 2] heeft.

3.3

Op 16 december 2009 hebben [appellanten] en Jo-Ni ten overstaan van notaris [notaris] een notariële akte ondertekend, waarin is opgenomen dat Jo-Ni van [appellanten] een perceel bedrijfsterrein (hierna: het Perceel) met een daarop op dat moment nog te realiseren bedrijfsgebouw gelegen aan [adres] (hierna: het Pand) - toen kadastraal bekend als [nummer] - in huurkoop heeft gekocht voor een bedrag van € 2.340.000,- excl. btw en rente, te betalen in 123 maandelijkse termijnen, waarvan 119 termijnen van € 26.976,- (aflossing en rente op basis van 6,7% per jaar, excl. btw) en een slottermijn van € 26.974,76 (exclusief btw), zulks overeenkomstig een aan de akte gehecht aflossingsschema.

3.4

In de akte van huurkoop is onder meer het volgende opgenomen:

“2. De huurkoper zal het gekochte op één juni tweeduizend tien aanvaarden. De huurkoper is verplicht alsdan het perceel voor zijn rekening in goede staat te onderhouden en het overigens te laten in de toestand, waarin hij het heeft aanvaard. Noodzakelijke herstellingen vallen onder het in goede staat onderhouden. Verbouwingen of verandering van de inrichting van het gekochte zullen slechts met tevoren verkregen schriftelijke goedkeuring van de huurverkoper mogen geschieden en dan geheel voor rekening van de huurkoper.

3. Het is aan de huurkoper verboden, zolang de huurkoopprijs met rente niet geheel zal zijn betaald, het gekochte of enig deel daarvan aan derden in enigerlei gebruik of genot af te staan. De huurverkoper is gerechtigd persoonlijk of door een gevolmachtigde maandelijks éénmaal het gekochte te betreden zonder enige aankondiging daarvan tevoren, teneinde de nakoming dezer verplichting te controleren”.

3.5

[appellant 1] en Jo-Ni hebben daarnaast op 16 december 2009 een nadere overeenkomst (sideletter) gesloten, welke tevens is ondertekend door notaris [notaris], waarin onder meer is opgenomen:

“1. Bedrijfspand

1.1.

Jo-Ni heeft tot 1 juni 2010 het recht de akte van huurkoop buitengerechtelijk door eenzijdige verklaring te ontbinden, zonder dat opgaaf van redenen noodzakelijk is.

1.2.

Jo-Ni zal dan alleen verplicht zijn tot het betalen van de werkelijk gemaakte bouwkosten (op basis van facturen).”

3.6

Door of in opdracht van [appellanten] is ten behoeve van Jo-Ni op het Perceel het Pand gebouwd. In de discussie tussen partijen worden voor de bouw van het Pand vier fasen onderscheiden. De eerste fase is de realisatie van het Pand zoals partijen dat bij het aangaan van de huurkoopovereenkomst zijn overeengekomen. De tweede fase is een uitbreiding van het Pand met 20 meter, de derde fase omvat het aanleggen van een extra buitenterrein met (onder meer) bestrating, hekwerk en infrastructurele voorzieningen en de vierde fase betreft overige werkzaamheden.

3.7

Naar aanleiding van een kort geding in 2011 (zaaknummers 86387 / KG ZA 11-103 en 86554 / KG ZA 11-110) hebben enerzijds [appellanten] en anderzijds Jo-Ni en Wellservices op 30 mei 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

1. Well Services B.V. betaalt een bedrag van € 55.800,00 waarbij het aflossingsdeel van € 15.000,- wordt vermeerderd met BTW aan (...) [appellant 1] (…) ter zake van de verplichtingen van Jo-Ni Beheer uit hoofde van de (...) gesloten overeenkomst met betrekking tot perceel en pand aan [adres], kadastraal bekend [nummer], ten titel van de verplichting die zij op dit punt is aangegaan over de maanden april, mei en juni 2011, onmiddellijk na ontvangst van de betreffende facturen;

2. Well Services B.V. betaalt met ingang van 1 juli 2011 een bedrag van € 18.600,00 waarbij het aflossingsdeel van € 15.000,00 wordt vermeerderd met BTW, per maand aan (…) [appellant 1] (…), waarbij de laatste betaling wordt gedaan in de maand mei 2012;

3.8

Door of namens Jo-Ni is aan [appellanten] in totaal € 1.952.670,- betaald. Volgens opgave van [appellanten] zijn de betalingen gedaan door Wellservices en heeft € 514.800,- incl. btw betrekking op huurkooptermijnen en € 1.428.000,- incl. btw aan voorschotnota’s van het uitgevoerde meerwerk voor de fasen 2, 3 en 4. Partijen hebben niet toegelicht waarop het resterende bedrag van € 9.870,- betrekking heeft.

3.9

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 10 juli 2012 (93163 / KG ZA 12-103) zijn de door [appellanten] tegen Jo-Ni ingestelde vorderingen tot ontbinding van de akte van huurkoop en ontruiming van de onroerende zaak afgewezen. Het hof heeft bij arrest van 22 januari 2013 (200.111.494/01) dit vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen:

[appellanten] zijn er echter niet in geslaagd het hof voldoende duidelijk te maken dat zij krachtens hun overeenkomst met Jo-Ni recht hadden op zowel betaling van de overeengekomen huurkooptermijnen als de boven hun bouwdepot uitstijgende kosten van de bouw van het in huurkoop gegeven pand.

3.10

Tussen enerzijds Jo-Ni en Wellservices als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en anderzijds [appellanten] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie is een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland aanhangig (zaaknummer: C:19/91530/HA ZA 12-66). Op 9 april 2014 heeft de rechtbank in deze bodemprocedure een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft de overeenkomst tussen [appellanten] en Jo-Ni (in ieder geval) gekwalificeerd als een huurkoopovereenkomst en geoordeeld dat zowel de door [appellanten] in reconventie gevorderde verklaring voor recht, dat de onderlinge rechtsverhouding tussen [appellanten] en Jo-Ni wordt beheerst door de akte van huurkoop d.d. 16 december 2009 als de gevorderde betaling van de huurkooptermijnen, voor zover nog niet voldaan, toewijsbaar zijn. De rechtbank heeft de beslissingen op de (overige) vorderingen in verband met door [appellanten] te leveren bewijs en af te leggen rekening en verantwoording, aangehouden. Bij beslissing van 23 juli 2014 heeft de rechtbank het door Jo-Ni en Wellservices verzochte verlof tot het instellen van tussentijds appel tegen dit tussenvonnis afgewezen.

3.11

Na verkregen verlof heeft Wellservices in verband met een vordering op [appellant 1], welke vordering voorlopig is begroot op € 1.233.739,76 incl. rente en kosten, op 10 februari 2012 een reeks conservatoire beslagen onder aan [appellant 1] toebehorende (aandelen in) onroerende zaken gelegd. In de processtukken worden deze beslagen de “eerste reeks beslagen” genoemd.

Op 19 september 2013 heeft Wellservices na verkregen verlof ten laste van [appellant 1] 24 conservatoire derdenbeslagen gelegd, 2 conservatoire beslagen op onroerend goed, conservatoir beslag op de aandelen van [appellant 1] in Finster Beheer B.V. en conservatoir beslag op roerende zaken aan [adres]. De beslagen worden in de processtukken veelal aangeduid als “de tweede reeks beslagen”.

3.12

Op 21 februari 2014 hebben [appellanten] executoriaal beslag gelegd op alle door Jo-Ni gehouden aandelen in het kapitaal van P&P Investment B.V., P&P Finance B.V.,
P&P Properties B.V. en Synergy Trading B.V. Op 14 maart 2014 hebben [appellanten] bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen een verzoekschrift ex artikel 474 Rv ingediend tot verkoop van deze aandelen. Na tussenbeschikking van 20 mei 2014 heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 1 juli 2014 (zaaknummer: C/19/104046/HA RK 14-10) het verzoek afgewezen. Van deze beschikking zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij uitspraak van 13 februari 2015 (zaaknummer: 200.153.518/01) onder verbetering van gronden de beschikking van de rechtbank van 1 juli 2014 bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de notariële huurkoopakte weliswaar executoriale kracht heeft, maar dat ten tijde van het wijzen van arrest nog onvoldoende duidelijk was of en zo ja welk bedrag Jo-Ni uit hoofde van de huurkoopovereenkomst aan [appellanten] verschuldigd was. Voorts heeft het hof geoordeeld dat voor zover Jo-Ni nog huurkooptermijnen verschuldigd is het niet is uitgesloten dat zij per saldo, indien de gehele rechtsverhouding tussen partijen in de beoordeling wordt betrokken, niets meer aan [appellanten] verschuldigd is. De handelwijze van [appellanten] om met voorbijgaan van die gehele rechtsverhouding (en de daarover nog lopende bodemprocedure) de huurkoopovereenkomst te isoleren en op basis van de daarvan opgemaakte notariële akte te executeren, acht het hof een vorm van misbruik van executie. [appellanten] hebben in de uitspraak van het hof berust.

3.13

Bij brief van 26 april 2014 heeft [appellant 1] Jo-Ni aangekondigd een inspectie in het bedrijfspand te willen (doen) uitvoeren. Op 30 april 2014 heeft [geïntimeerde 2] de deurwaarder mevrouw [deurwaarder] en de heer [Z] – die door [appellant 1] gevolmachtigd waren de inspectie uit te voeren – de toegang geweigerd. De deurwaarder heeft hiervan een proces-verbaal van constatering opgemaakt, waarin onder meer is opgenomen:

De heer [geïntimeerde 2] weigerde mij echter het pand verder te betreden vanwege het feit dat het pand volgens de heer [geïntimeerde 2] in zijn eigendom toebehoort.

3.14

Op 9 mei 2014 hebben [appellanten] ten laste van Jo-Ni executoriaal derdenbeslag onder Coil Services c.s. gelegd. [appellanten] hebben voornoemde derde-beslagenen bij brieven van 20 juni 2014 gesommeerd binnen twee dagen een derden-verklaring af te leggen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, als bedoeld in artikel 476a Rv. Hierop is niet gereageerd. De deurwaarder heeft Jo-Ni op de voet van artikel 475g Rv op 18 juni 2014 verzocht binnen vijf dagen opgave te doen van haar bronnen en inkomsten. Jo-Ni heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

3.15

Op 9 mei 2014 heeft Jo-Ni een verzoekschrift ingediend strekkende tot verkrijging van verlof voor het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder zichzelf ten laste van
[appellanten]. Partijen zijn naar aanleiding van dit verzoek op 13 mei 2014 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen gehoord. Bij beschikking van 14 mei 2014 (zaaknummer C 19/104895/ KG RK 14-141) heeft de voorzieningenrechter het door Jo-Ni verzochte verlof toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking onder meer voorshands geoordeeld dat een titel voor executie voor [appellanten] niet gelegen kan zijn in het tussenvonnis van de rechtbank van 9 april 2014 en evenmin in de notariële akte van 16 december 2009.

3.16

Bij door de deurwaarder betekende brieven van 8 juli 2014 heeft [appellant 1] Jo-Ni en [geïntimeerde 2] onder meer gesommeerd om tot betaling van de huurkooptermijnen over te gaan. Hieraan is geen gevolg gegeven.

4 Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de voorzieningenrechter

4.1

[appellanten] hebben in kort geding na vermeerdering van eis gevorderd:

  1. primair op straffe van een dwangsom opheffing van het door Jo-Ni gelegde conservatoire eigenbeslag dan wel, voorzover dat eigenbeslag niet is gelegd, Jo-Ni te verbieden het op 14 mei 2014 verleende verlof tot beslaglegging ten uitvoer te leggen, subsidiair op straffe van een dwangsom opheffing van het door Jo-Ni gelegde conservatoire eigenbeslag dan wel, voor zover het eigenbeslag niet is gelegd, Jo-Ni te verbieden het beslag ten uitvoer te leggen voor een bedrag dat het verlof respectievelijk beslag een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag zou overtreffen,

  2. Jo-Ni en [geïntimeerde 2] hoofdelijk op straffe van een dwangsom te veroordelen [appellanten] in de gelegenheid te stellen een inspectie uit te voeren van het in huurkoop gegeven Perceel en Pand,

  3. Jo-Ni te veroordelen vanaf de maand waarin het vonnis wordt gewezen tot betaling op de eerste van elke maand de huurkooptermijnen van € 26.976,- per maand, vermeerderd met 21% BTW en wettelijke handelsrente,

  4. Coil Services c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het verstrekken van een volledige en deugdelijke opgave ex artikel 476a Rv van al hetgeen verschuldigd is aan Jo-Ni,

  5. Jo-Ni op straffe van een dwangsom te veroordelen een opgave te verstrekken van haar binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogensposities en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen,

  6. Jo-Ni c.s. te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

4.2

Jo-Ni heeft in voorwaardelijke – voorzover de beslagen op 21 februari 2014 en 9 mei 2014 zijn aan te merken als executiehandelingen - reconventie gevorderd:

A. primair:

  • -

    opheffing van de door [appellanten] op 21 februari 2014 en 9 mei 2014 gelegde executoriale beslagen,

  • -

    [appellanten] op straffe van een dwangsom afzonderlijk dan wel gezamenlijk te verbieden op grond van de huurkoopakte opnieuw executoriaal beslag te doen leggen,

subsidiair:

  • -

    de verdere executie van de door [appellant 1] op 21 februari 2014 en 9 mei 2014 gelegde executoriale beslagen te schorsen tot het moment dat onherroepelijk zal zijn beslist in een door [appellant 1] te entameren bodemzaak op de vraag of de grosse van de akte van huurkoop een executoriale titel oplevert, althans tot een door de voorzieningenrechter te bepalen moment;

  • -

    [appellanten] afzonderlijk dan wel gezamenlijk op straffe van een dwangsom te verbieden op grond van de grosse van de akte van huurkoop opnieuw executoriaal beslag te doen leggen,

primair en subsidiair:

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

4.3

In conventie gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat Jo-Ni het eigenbeslag nog niet heeft gelegd. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat [appellanten] aan alle vorderingen feitelijk ten grondslag hebben gelegd dat zij op basis van de huurkoopakte tot (verdere) executie wensen over te gaan en nakoming van de huurkoopakte willen afdwingen. De huurkoopakte levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor de bedragen waarvan [appellanten] betaling verlangen en waarvoor zij tot executie wensen over te gaan, geen executoriale titel op. De voorzieningenrechter overweegt daartoe onder meer dat in de bodemprocedure de rechtbank in het tussenvonnis nog niet heeft aangegeven hoeveel maandelijkse huurkooptermijnen door Jo-Ni zijn voldaan, [appellanten] de totaal verschuldigde huurkooptermijnen hebben berekend op € 963.548,13 en [appellanten] hebben erkend door en namens Jo-Ni een belangrijk hoger bedrag van in totaal € 1.952.670,- te hebben ontvangen, Jo-Ni uitgebreid gemotiveerd heeft betwist dat het door of namens haar betaalde bedrag vooral betrekking zou hebben op betalingen van meerwerk en dat Jo-Ni een schadevordering op [appellanten] heeft, waarmee zij de eventueel nog verschuldigde huurkooptermijnen wil verrekenen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat [appellanten] op goede grond betaling van de huurkooptermijnen verlangen en op basis van de notariële huurkoopakte tot executie zijn overgegaan, dan wel kunnen overgaan.

4.4

In reconventie wijst de voorzieningenrechter de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag van 21 februari 2014 af wegens gebrek aan spoedeisend belang. Voor wat betreft de op 9 mei 2014 door [appellanten] gelegde executoriale beslagen oordeelt de voorzieningenrechter dat sprake is van misbruik van (executie)recht en dat [appellanten] onrechtmatig jegens Jo-Ni handelen door op basis van de notariële huurkoopakte de executie ter hand te nemen. De voorzieningenrechter veroordeelt [appellanten] tot opheffing van de op 9 mei 2014 onder Coil Services c.s. gelegde executoriale derdenbeslagen.

4.5

[appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, terwijl de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

5 De beoordeling van de grieven

eiswijziging

5.1

[appellanten] hebben in hoger beroep hun vordering gewijzigd, waarmee de vordering is komen te luiden als hiervoor is weergegeven onder het kopje “Het geding in hoger beroep”. Tegen die eiswijziging is door Jo-Ni c.s. geen bezwaar gemaakt. Nu het hof de eiswijziging ambtshalve niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

spoedeisend belang

5.2

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

Evenals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellanten] (nog steeds) een spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening hebben. [appellanten] hebben ten behoeve van het aan Jo-Ni in gebruik gegeven Perceel en Pand aanzienlijke investeringen gepleegd en Jo-Ni en/of Wellservices verrichten al enige tijd geen betalingen meer uit de huurkoopovereenkomst en hebben op verschillende vermogensbestanddelen van [appellanten] conservatoir (derden)beslag gelegd. De hierdoor bij [appellanten] ontstane situatie brengt op zichzelf mee dat [appellanten] spoedeisend belang bij de door hen verzochte voorzieningen hebben.

doel voorzieningen [appellanten]

5.3

De voorzieningenrechter overweegt in r.ov. 5.7, eerste zin van het bestreden vonnis dat aan de vorderingen van [appellanten] feitelijk ten grondslag ligt dat [appellanten] op basis van de notariële huurkoopakte tot executie zijn en verder wensen over te gaan en nakoming van de huurkoopakte wensen af te dwingen. [appellanten] komen met grief III tegen deze overweging op.

5.4

Uit het vonnis leidt het hof af dat de voorzieningenrechter met deze overweging tot uitdrukking wil brengen dat [appellanten] met de voorzieningen in eerste aanleg beogen Jo-Ni te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit de huurkoopakte bestaande uit de betaling van de maandelijks verschuldigde huurkooptermijnen (4.1.c.) en het toestaan van inspectie van het pand (4.1.b), waarna een veroordelend vonnis ten uitvoer kan worden gelegd als Jo-Ni daaraan niet voldoet. Voor de tenuitvoerlegging wensen [appellanten] kennelijk te voorkomen dat Jo-Ni conservatoir eigenbeslag legt en voorzover dat conservatoir eigenbeslag al is gelegd opheft (4.1.a.), dient - gelet op de door de voorzieningenrechter genoteerde uitlating van [appellant 1] op de zitting als neergelegd in r.ov. 5.7 van het bestreden vonnis - voor het vinden van vermogensbestanddelen het Pand te worden bezichtigd (4.1.b), dient Jo-Ni een opgave te verstrekken van haar inkomens- en vermogenspositie (4.1.e) en dienen [appellanten] te weten of de eerdere derdenbeslagen bij Coil Services c.s. doel hebben getroffen. Hieruit volgt dat de voorzieningen enerzijds het nakomen van de verplichtingen van Jo-Ni uit de huurkoopakte en anderzijds de executie van een veroordelend vonnis betreffen.

Tegen deze achtergrond heeft de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof op zichzelf een correcte korte weergave van de feitelijke grondslag van de vorderingen van [appellanten] weergegeven. In zoverre faalt grief III.

5.5

Met grief IX komen [appellanten] op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in r.ov. 5.10 van het bestreden vonnis dat gelet op de uitgebreide discussies tussen partijen in de bodemprocedure en de aan [appellanten] in de bodemprocedure verstrekte (bewijs)opdrachten het niet op zijn weg ligt om op de uitkomst van die bodemprocedure vooruit te lopen.

Het hof is van oordeel dat op zichzelf juist is dat de kort geding procedure, waarbij in beginsel op basis van de overgelegde processtukken en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard in een kort tijdbestek een voorlopig oordeel wordt gegeven, er niet toe strekt in een (mede door het overleggen van nagenoeg alle processtukken in de tussen partijen geëntameerde bodemprocedure en de vele kort geding en executie procedures) omvangrijke zaak een voorlopig oordeel te geven over de vraag of één van partijen met het horen van getuigen en het overleggen van partij deskundigenrapporten zonder dat de andere partij daarop in de bodemprocedure heeft gereageerd in het opgedragen bewijs is geslaagd.

Voorzover [appellanten] met deze grief beogen te stellen dat de voorzieningenrechter op basis van de in kort geding gestelde criteria zelfstandig heeft te beoordelen of een voorziening in kort geding dient te worden getroffen, is het terecht voorgesteld.

betaling huurkooptermijnen door Jo-Ni (primaire vordering sub III)

5.6

Met de grieven V t/m VIII en X t/m XII bestrijden [appellanten] de r.ovv. 5.8 t/m 5.11 in het bestreden vonnis waarin de vordering van [appellanten] Jo-Ni te veroordelen tot betaling van de resterende huurkooptermijnen is afgewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

5.7

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven de volgende vier uitgangspunten voorop.

Ten eerste. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, heeft in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (ECLI:NL:HR:2011:BP0015).

In de bodemprocedure is bij tussenvonnis van de rechtbank van 9 april 2014 geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen (in ieder geval) is te kwalificeren als een huurkoopovereenkomst. Uitzonderingen op het hiervoor aangehaalde uitgangspunt zijn in dit kort geding niet gesteld en evenmin gebleken, zodat het hof in kort geding van deze kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen heeft uit te gaan.

Ten tweede. Voorts is de vordering van [appellanten] Jo-Ni te veroordelen tot betaling van de vanaf de datum van het arrest maandelijks verschuldigde huurkooptermijnen een geldvordering in kort geding. Bij een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

Ten derde. Het hof heeft in de tussen [appellanten] en Jo-Ni gewezen uitspraak van
13 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1001) geoordeeld, bij welk oordeel het hof blijft, dat de tussen partijen gesloten huurkoopakte executoriale kracht heeft.

Ten vierde. In de discussie tussen partijen wordt voor de realisatie van het Pand vier fasen onderscheiden. [appellanten] beschouwen de werkzaamheden voor de fasen 2, 3 en 4 als meerwerk, waarvoor aan Wellservices voorschotnota’s zijn verzonden die door Wellservices tot een bedrag van (circa) € 1.428.000,- incl. btw zijn betaald. Jo-Ni betwist dat zij voor dat meerwerk opdracht heeft gegeven. In de bodemprocedure heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 9 april 2014 geoordeeld, dat [geïntimeerde 2] – waaronder de rechtbank blijkens de aanvang van het vonnis zowel Jo-Ni als Wellservices verstaat - voor fase 2 opdracht heeft verstrekt, [appellanten] opgedragen te bewijzen dat voor fase 3 opdracht is gegeven en dat de meerwerkkosten voor fase 4 in ieder geval onvoldoende zijn onderbouwd en niet toewijsbaar zijn. Gelet op hetgeen hiervoor bij het eerste uitgangspunt is overwogen, heeft het hof van deze beslissingen van de rechtbank uit te gaan.

5.8

Het hof stelt vast dat in de huurkoopovereenkomst de huurkoopprijs exclusief rente en btw is gesteld op € 2.340.000,-. Dit bedrag wordt, vermeerderd met de contractuele rente van 6,7% en de btw, in 123 termijnen (zijnde 10 jaar en drie maanden, lopende vanaf kennelijk maart 2010 en daarmee eindigend in mei 2020) afgelost, waarbij Jo-Ni blijkens het aan de huurkoopovereenkomst gehechte aflossingsschema over de eerste drie termijnen geen bedrag behoeft te voldoen. Over het af te lossen bedrag is Jo-Ni btw verschuldigd waarvan het percentage in de huurkoopovereenkomst is gesteld op 19%. Dit percentage leidt tot een totaalbedrag van € 444.600,- aan btw.

Uit het betalingsschema blijkt voorts dat het totaalbedrag aan huurkoopprijs met rente € 3.237.118,76 (excl. btw) bedraagt, welk bedrag in 119 termijnen van € 26.976,- (excl. btw) en een slottermijn van € 26.974,76 (excl. btw) wordt voldaan.

Het door Jo-Ni aan [appellanten] te betalen totaalbedrag aan aflossing, rente en 19% btw bedraagt op grond van de huurkoopovereenkomst derhalve € 3.681.718,76.

5.9

[appellanten] stellen dat het verschuldigde bedrag aan reeds opeisbare huurkooptermijnen inclusief contractuele rente en btw € 1.210.239,16 bedraagt. Jo-Ni heeft op zichzelf de berekening van dit bedrag niet betwist, maar voert aan dat dit bedrag al is betaald en voorzover het niet is betaald verrekend kan worden met de vordering van Wellservices uit onverschuldigde betaling en met een bedrag aan schadevergoeding wegens gebreken van het door [appellanten] gerealiseerde Pand.

[appellanten] bestrijden dat Wellservices onverschuldigd betaalde bedragen heeft voldaan. Volgens [appellanten] hebben die betalingen betrekking op uitgevoerd meerwerk waarvoor ook aan Wellservices is gefactureerd. Die betalingen kunnen en mogen volgens [appellanten] niet met de verschenen huurkooptermijnen worden verrekend. Voorts betwisten [appellanten] dat het gerealiseerde Pand gebreken vertoont en voorzover er gebreken zijn betwisten [appellanten] dat zij in verzuim verkeren en het door Jo-Ni c.s. gestelde bedrag aan schade.

5.10

Het hof neemt tot uitgangspunt dat Wellservices in totaal € 1.952.670,- heeft voldaan en dat Jo-Ni en Wellservices erkennen dat € 514.800,- daarvan dient te worden toegerekend aan verschenen huurkooptermijnen. Alsdan resteert een door Wellservices betaald bedrag van € 1.437.870,-.

Gelet op hetgeen in het tussenvonnis van 9 april 2014 in de bodemprocedure is beslist, heeft het hof er vanuit te gaan dat er meerwerk is verricht en dat voor de meerwerk werkzaamheden in fase 2 aan [appellanten] opdracht is gegeven. Door de terminologie in het tussenvonnis in de bodemprocedure en de standpunten van partijen kan voorshands niet worden vastgesteld of die opdracht voor meerwerk door

  • -

    Jo-Ni is gegeven en het meerwerk aan Jo-Ni dient te worden gefactureerd, of

  • -

    Jo-Ni is gegeven en de voorschotnota’s ten name van Wellservices dienen te worden gesteld en de definitieve nota’s ten name komen van Jo-Ni waarbij de gefactureerde bedragen mogen worden verrekend met door Wellservices betaalde voorschotnota’s of

  • -

    Wellservices is gegeven en zowel de voorschotnota’s als de definitieve facturen ten name van Wellservices dienen te worden gesteld en door Wellservices betaald worden.

Voor het vaststellen wie opdracht heeft gegeven en wie zich heeft verplicht tot betaling is nader onderzoek naar de feiten nodig, waarvoor de onderhavige kort geding procedure zich niet leent. Dit betekent in het kader van dit kort geding dat weliswaar mogelijk is dat Wellservices jegens [appellanten] gehouden is de voorschotnota’s voor meerwerk te voldoen, zodat die betalingen niet onverschuldigd kunnen zijn betaald maar dat dit in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Dit betekent tevens dat het door Wellservices betaalde bedrag voor het meerwerk onverschuldigd kan zijn betaald en, zoals Jo-Ni en Wellservices hebben aangevoerd, het bedrag verrekend kan worden met de opeisbare huurkooptermijnen. Alsdan kan daarmee de gehele per 1 maart 2015 door
gestelde schuld aan opeisbare huurkooptermijnen worden voldaan en resteert nog een door Wellservices betaald bedrag van € 227.630,84 (€ 1.437.870,- minus
€ 1.210.239,16), waarmee nog circa 7 huurkooptermijnen vanaf maart 2015 opeisbare huurkooptermijnen kunnen worden verrekend.

5.11

Voorzover [appellanten] aanvoeren dat het door Wellservices betaalde bedrag van € 1.437.870,-, althans € 1.428.000,-, dient te worden verrekend met, althans toegerekend aan, de kosten van reeds uitgevoerd meerwerk, zodat er een lager bedrag resteert waarmee de verschenen huurkooptermijnen kunnen worden verrekend en Jo-Ni in ieder geval geen bedragen meer kan verrekenen met huurkooptermijnen die vanaf heden opeisbaar worden, oordeelt het hof voorshands als volgt.

Uit de overgelegde facturen voor het meerwerk leidt het hof af dat [appellanten] aan Wellservices voorschotnota’s hebben toegezonden. Volgens de door [appellanten] overgelegde rapportage van TMS Holland d.d. 4 juli 2014 is aan Wellservices voor een bedrag van € 1.509.791,78 aan voorschotnota’s meerwerk voor fase 2 en 3 gefactureerd en zijn die voorschotnota’s tot een bedrag van € 1.428.000,- betaald.

Een definitieve factuur voor het uitgevoerde meerwerk is kennelijk (nog) niet door
[appellanten] opgesteld en verzonden. Voorts is in de bodemprocedure door de rechtbank beslist dat door Jo-Ni en/of Wellservices voor fase 2 opdracht is gegeven en is aan
een bewijsopdracht verstrekt dat voor de werkzaamheden van fase 3 door Jo-Ni en/of Wellservices opdracht is gegeven. Na dat tussenvonnis in de bodemprocedure hebben [appellanten] getuigen laten horen, de rapportages van partijdeskundige TMS Holland van
4 juli 2014 en 20 januari 2015 overgelegd en onder meer overgelegd het verslag van de 19e bouwvergadering van 22 maart 2010. [appellanten] voeren aan dat zij hiermee in de bewijsopdracht dat voor fase 3 opdracht is gegeven zijn geslaagd en dat zij op behoorlijke wijze rekening en verantwoording van het gefactureerde bedrag hebben gegeven, hetgeen door Jo-Ni c.s. gemotiveerd wordt betwist. Ten tijde van het pleidooi had Jo-Ni en Wellservices zich in de bodemprocedure nog niet over het geleverde bewijs uitgelaten.

Het hof is voorshands van oordeel dat uit de overgelegde getuigenverklaringen niet met voldoende mate van aannemelijkheid kan worden afgeleid dat door Jo-Ni en/of Wellservices opdracht is gegeven de werkzaamheden voor fase 3 als meerwerk uit te voeren. Voorts wordt de onduidelijkheid wie opdracht voor dat meerwerk heeft gegeven door de rapportages van TMS Holland vergroot doordat volgens die rapportage niet Jo-Ni of Wellservices de opdracht voor fase 2 en 3 zou hebben gegeven maar Coil Services. Voorts worden in de conclusies van de rapporten van TMS Holland de kosten voor fase 2 en fase 3 niet afzonderlijk begroot, terwijl die kosten voor de afzonderlijke fasen evenmin door [appellanten] in de processtukken zijn aangegeven. Bovendien wijzen Jo-Ni c.s. er terecht op dat
TMS Holland niet de facturen en beschrijvingen op die facturen heeft getoetst aan het gerealiseerde Pand, zodat in ieder geval denkbaar is dat niet alle facturen betrekking hebben op fase 2 en/of fase 3 van het Pand. Bij dit alles weegt het hof mee dat partijen (nog) twisten over de vraag of (een deel van) de werkzaamheden voor fase 2 en 3 zijn begrepen in het bedrag waarvoor de huurkoopovereenkomst is gesloten of dat het als meerwerk moet worden beschouwd.

Het voorgaande leidt ertoe dat in het kader van dit kort geding [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat en welke werkzaamheden in fasen 2 en 3 als in opdracht van Jo-Ni en/of Wellservices uitgevoerd meerwerk is op te vatten en voorzover er meerwerk is opgedragen welke werkzaamheden daaronder vallen en welk bedrag daaraan kan worden toegerekend. Bij deze stand van het geding wordt het verweer van [appellanten], dat (een deel van) het door Wellservices betaalde bedrag van € 1.437.870,- aan meerwerk dient te worden toegerekend en derhalve niet met opeisbare huurtermijnen kan worden verrekend, verworpen.

5.12

Voorts hebben Jo-Ni c.s. aangevoerd dat als - kennelijk - komt vast te staan dat Jo-Ni en/of Wellservices voor de werkzaamheden in fasen 2 en 3 opdracht als meerwerk heeft/hebben gegeven en de kosten van dat meerwerk gelijk of hoger zijn aan het door Wellservices betaalde bedrag aan voorschotnota’s, Jo-Ni het bedrag aan opeisbare en nog te betalen huurkooptermijnen wil verrekenen met de schade die zij ten gevolge van gebreken aan het Pand lijdt en heeft geleden. Ter onderbouwing voeren Jo-Ni c.s. samengevat het navolgende aan. De gebreken zijn vastgesteld in het namens Coil Services opgestelde inspectierapport van TMS Holland d.d. 11 april 2011. [Y] heeft in de rapporten van 10 januari 2012 / 3 februari 2012 / 21 februari 2012 en 21 januari 2013 de kosten van herstel begroot op € 802.617,87 excl. btw (€ 785.631,58 + € 16.931,58). Die kosten zijn incl. btw en opslagkosten € 1.196.842,76 voor welk bedrag Wellservices ook conservatoire beslagen heeft gelegd. Voor het herstel van de gebreken verkeren [appellanten] volgens Wellservices in verzuim. Met de brief [Y] van 22 juli 2014 betwisten Jo-Ni c.s. het verweer van [appellanten] dat uit de door [appellanten] overgelegde offertes van [X] d.d. 3 juli 2014 en RvB Infra d.d. 24 juni 2014 blijkt dat de herstelkosten van de gebreken door Jo-Ni c.s. veel te hoog zijn berekend.

[appellanten] hebben dit verweer gemotiveerd betwist, zodat naar het oordeel van het hof nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. In ieder geval heeft Jo-Ni met dit verweer gemotiveerd betwist dat zij bij deze stand van het geding opeisbare huurkooptermijnen aan [appellanten] verschuldigd is.

5.13

Het voorgaande heeft tot gevolg dat naar het oordeel van het hof de voorzieningenrechter in r.ov. 5.9, 5.10 en 5.11 van het bestreden vonnis terecht heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat van Jo-Ni betaling van de vanaf heden opeisbare huurkooptermijnen kan worden verlangd. Daarmee is aan één van de voor toewijzing van een geldvordering in kort geding geldende criteria niet voldaan. Eveneens heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld, zoals het hof eveneens heeft beslist in de uitspraak van 13 februari 2015 bij welke beslissing het hof blijft, dat bij de huidige stand van zaken executie van de notariële huurkoopakte ter inning van de opeisbare huurkooptermijnen niet mogelijk is doordat het misbruik van executie oplevert.

betaling huurkooptermijnen door Jo-Ni bij afgifte voorwaardelijke bankgarantie (subsidiaire vordering sub III)

5.14

[appellanten] hebben in hoger beroep voorwaardelijk – voor het geval in de procedure met zaaknummer 200.141.200 het hof de tweede reeks beslagen van 19 september 2013 niet opheft - en subsidiair gevorderd dat Jo-Ni tegen afgifte van een bankgarantie voor een bedrag van € 1.196.842,76 conform het NVB model met de voorwaarde dat de bank bevoegd zal zijn het onder de garantie(s) uit te betalen bedrag te verrekenen de vanaf de datum bankgarantie vervallen huurkooptermijnen, voor zover deze niet reeds zullen zijn voldaan, wordt veroordeeld tot betaling van de maandelijks verschuldigde huurkooptermijnen ten bedrage van € 26.976,- vermeerderd met 21% BTW over het aflossingsgedeelte met ingang van de datum van arrest.

5.15

Nu het hof bij arrest van heden de door Wellservices op 19 september 2013 gelegde conservatoire (derden)beslagen (de tweede reeks beslagen) niet heeft opgeheven, is de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering is ingesteld voldaan en heeft de hof bij afwijzing van het primair gevorderde op deze subsidiaire vordering te beslissen.

5.16

Jo-Ni heeft aangevoerd dat zij geen genoegen hoeft te nemen met een bankgarantie waaraan nadere voorwaarden zijn verbonden, in die zin dat de bank de huurkooptermijnen mag verrekenen. Het vorderingsrecht terzake de huurkooptermijnen komt aan [appellanten] toe en niet aan de bank en ziet op de rechtsverhouding tussen [appellanten] en Jo-Ni. Met deze bankgarantie is geen sprake van het stellen van voldoende zekerheid, aldus Jo-Ni.

5.17

Voor het beantwoorden van de vraag of de zekerheid kwalitatief voldoende is kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaf neergelegd in artikel 6:51 lid 2 BW. De aangeboden zekerheid moet zodanig zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Het hof is van oordeel dat de aangeboden bankgarantie niet aan deze maatstaf voldoet. Immers doordat de bank betaling onder de bankgarantie kan weigeren door te stellen dat zij (achterstallige) huurkooptermijnen met het bedrag waarvoor de garantie is gegeven verrekent, gaat het geschil tussen Jo-Ni en [appellanten] ook in de verhouding tot de bank een rol spelen. Jo-Ni wordt daarmee in een positie gebracht dat zij niet eenvoudig verhaal zal kunnen nemen onder de geboden bankgarantie. Onder die omstandigheid kan niet worden gezegd dat de aangeboden zekerheid kwalitatief voldoende is en de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.

Nu geen voldoende zekerheid is gesteld leidt dit ertoe dat, mede gelet op hetgeen het hof omtrent de primaire vordering heeft overwogen, de subsidiaire vordering tot betaling van de vanaf heden opeisbare huurkooptermijnen zal worden afgewezen.

opheffing Jo-Ni eigen beslag/opleggen van een verbod aan Jo-Ni om eigenbeslag te leggen (vordering sub I)

5.18

Met grief II komt Jo-Ni op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in r.ov. 5.6 op de vordering van [appellanten] tot opheffing van het eigenbeslag onder Jo-Ni, althans dat Jo-Ni moet worden verboden eigenbeslag te leggen. Deze grief slaagt niet.

5.19

Hiervoor heeft het hof overwogen dat bij de huidige stand van zaken [appellanten] de notariële huurkoopakte ter inning van opeisbare huurkooptermijnen niet kunnen executeren, terwijl de vordering Jo-Ni te veroordelen tot betaling van die opeisbare huurkooptermijnen wordt afgewezen. Hierdoor hebben [appellanten] geen (spoedeisend) belang bij hun vordering Jo-Ni te verbieden eigenbeslag te leggen, althans voorzover dat beslag is gelegd dat eigenbeslag op te heffen.

5.20

Ten overvloede overweegt het hof dat, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de gebreken aan het Pand, [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Jo-Ni bij het verkrijgen van verlof voor het leggen van eigen beslag de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht en de vordering waarvoor het beslag wordt gelegd ondeugdelijk is.

5.21

Nu de voorwaarde waaronder de subsidiaire vordering is ingesteld heden wordt vervuld en de primaire vordering wordt afgewezen heeft het hof op de subsidiaire vordering tot opheffing van het eigenbeslag, althans tot het verbieden van eigenbeslag te beslissen. Nu het hof, zoals hiervoor is overwogen, van oordeel is dat [appellanten] met de aangeboden bankgarantie onder een voorwaarde onvoldoende zekerheid hebben gesteld, wijst het hof de subsidiaire vordering af.

afgifte derdenverklaringen ex artikel 476a Rv door Coil Services c.s. (vordering sub IV)

5.22

In reconventie heeft de voorzieningenrechter de door [appellanten] op 9 mei 2014 gelegde executoriale derdenbeslagen onder Coil Services c.s. opgeheven. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde reden dat bij het leggen van de derdenbeslagen door [appellanten] sprake zou zijn van misbruik van (executie)recht alsmede dat [appellanten] door op basis van de notariële huurkoopakte de executie ter hand te nemen onrechtmatig jegens Jo-Ni zou handelen, komen [appellanten] met grief XIV op. De toelichting bij de zin bevat slechts twee korte zinnen, waarbij wordt verwezen naar de grieven III, VI en VII. Voorzover deze grief al aan de daaraan te stellen eisen voldoet, kan deze grief niet slagen gelet op hetgeen het hof omtrent de grieven waarnaar wordt verwezen heeft overwogen.

5.23

Nu de op 9 mei 2014 gelegde executoriale derdenbeslagen opgeheven blijven, zijn Coil Services c.s. niet (meer) gehouden de derdenverklaringen ex artikel 476a Rv af te geven, zodat deze vordering wordt afgewezen.

verstrekken inlichtingen door Jo-Ni over haar inkomens- en vermogenspositie (vordering sub V)

5.24

De voorzieningenrechter heeft geen expliciete overweging gewijd aan de vordering van [appellanten] in eerste aanleg Jo-Ni te verplichten inlichtingen over haar inkomens- en vermogenspositie te verstrekken. In ieder geval is die vordering in het dictum van het bestreden vonnis afgewezen. [appellanten] hebben tegen deze beslissing geen specifieke grief geformuleerd.

5.25

Daargelaten de vraag of op deze in hoger beroep herhaalde vordering kan worden beslist zonder dat tegen de beslissing op die vordering in eerste aanleg een grief is gericht en met voorbijgaan aan de vraag of Jo-Ni met inachtneming van de omstandigheden van het geval rechtens gehouden is de gevraagde inlichtingen te verstrekken, hebben [appellanten] bij een beslissing op deze vordering geen (spoedeisend) belang. Zoals hiervoor is overwogen kunnen [appellanten] bij de huidige stand van zaken de notariële hypotheekakte niet ten uitvoerleggen en volgt geen voor executie vatbaar arrest waarin Jo-Ni wordt veroordeeld tot betaling van de vanaf heden opeisbare huurkooptermijnen.

toelaten inspectie door Jo-Ni (vordering sub II)

5.26

Met grief IV komen [appellanten] op tegen r.ov. 5.7 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de gevorderde inspectie van het Perceel en het Pand er toe strekt om “bezien of er zich daar zaken bevinden die voor verhaal/executie vatbaar zijn” en tegen de beslissing van de voorzieningenrechter de gevorderde inspectie af te wijzen.

5.27

Ter zitting heeft Jo-Ni desgevraagd verklaard dat zij de verlangde inspectie toestaat en daaraan haar medewerking zal verlenen voorzover tijdens die inspectie geen foto’s worden genomen. Het kunnen nemen van foto’s tijdens de inspectie is door [appellanten] niet gevorderd en deze voorwaarde van Jo-Ni komt het hof op zichzelf redelijk voor. Gelet op de conflictsituatie tussen partijen is denkbaar dat bijvoorbeeld de inspectie niet of niet volledig wordt toegestaan of zonder vooraankondiging plaatsvindt, zodat het hof in het dictum een beslissing op de vordering tot het houden van de inspectie zal opnemen.

5.28

Het is onduidelijk of [appellanten] met hun vordering beogen dat Jo-Ni iedere keer een inspectie heeft toe te laten als [appellanten] zulks wensen of dat in het kader van dit kort geding slechts eenmaal een inspectie wordt gevorderd. De door Jo-Ni ter zitting gedane toezegging heeft betrekking op één inspectie en voorzover [appellanten] met hun vordering hebben beoogd dat zij steeds een inspectie kunnen uitvoeren als zij dat verlangen, hebben [appellanten] niet met concrete feiten en omstandigheden toegelicht waarom die verderstrekkende voorziening nodig is en daarbij een spoedeisend belang is. Onder deze omstandigheden zal het hof in dit kort geding één inspectie toewijzen en de gevorderde dwangsom daarop afstemmen.

5.29

Onder deze omstandigheden behoeft grief IV geen verdere bespreking.

[geïntimeerde 2] privé

5.30

[appellanten] bestrijden met grief I de beslissing van de voorzieningenrechter in r.ov. 5.5 van het bestreden vonnis dat [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde 2] in privé kan worden aangesproken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 2] bestuurder van Jo-Ni is acht de voorzieningenrechter onvoldoende.

5.31

[appellanten] voeren aan dat de vordering tegen [geïntimeerde 2] ertoe strekt hem in zijn hoedanigheid van bestuurder van Jo-Ni te verplichten tot medewerking aan de inspectie in het Pand. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerde 2] hoogstpersoonlijk op 30 april 2014 de toegang tot het Pand geweigerd waarvan door de deurwaarder een proces-verbaal van constatering is opgemaakt.

5.32

Voor de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [appellanten] de vordering toegelaten te worden om het Pand te inspecteren hebben gegrond op artikel 3 van de huurkoopakte. Bij die huurkoopakte is Jo-Ni partij en niet [geïntimeerde 2] in privé. Hierdoor rust de contractuele verplichting op Jo-Ni en niet op [geïntimeerde 2]. Voorts heeft [geïntimeerde 2] ter zitting verklaard, zoals hiervoor is overwogen, dat Jo-Ni [appellanten] tot inspectie van het Perceel en het Pand zal toelaten. Het hof zal op grond van deze verklaring de vordering tot inspectie jegens Jo-Ni ook toewijzen. [appellanten] kunnen daarmee op basis van dit arrest toelating tot het Perceel en het Pand voor het uitvoeren van de inspectie rechtens afdwingen.

Onder deze omstandigheden hebben [appellanten] onvoldoende toegelicht waarom voor het kunnen uitvoeren van de inspectie noodzakelijk is dat niet alleen Jo-Ni maar ook de bestuurder privé daartoe dient te worden veroordeeld. Voorzover de grondslag van de vordering jegens [geïntimeerde 2] is gegrond op onrechtmatige daad hebben [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat [geïntimeerde 2] privé onrechtmatig jegens [appellanten] kennelijk dreigt te handelen en op grond daarvan de gevorderde voorziening gerechtvaardigd is. Dit alles leidt ertoe dat grief I faalt.

proceskostenveroordeling in eerste aanleg

5.33

Met grief XIII komen [appellanten] op tegen de proceskostenveroordeling. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorzieningenrechter terecht een groot deel van de vorderingen van [appellanten] hebben afgewezen, zodat hij ook op goede gronden in eerste aanleg in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld.

6 De slotsom

6.1

De slotsom is dat het slagen van grief IV ertoe leidt dat de vordering jegens Jo-Ni tot het toelaten van een inspectie op het Perceel en in het Pand wordt toegewezen, zodat het vonnis op dit onderdeel wordt vernietigd. Voor het overige leiden de grieven niet tot het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg gedane vorderingen en worden de eerst in hoger beroep ingestelde (subsidiaire) vorderingen afgewezen.

6.2

[appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De verschotten bedraagt € 704,- en het geliquideerd salaris van de advocaat wordt berekend op basis van 3 punten, tarief II. De gevorderde wettelijke rente over deze proceskostenveroordeling wordt toegewezen zoals in het dictum bepaald.

6.3

De proceskosten worden vermeerderd met het nasalaris en de wettelijke rente daarover zoals in het dictum bepaald.

7 De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2014 voorzover daarin is afgewezen de vordering van [appellanten] Jo-Ni op straffe van een dwangsom te veroordelen een inspectie uit te voeren van het aan hen toebehorende Perceel en Pand;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Jo-Ni met inachtneming van hetgeen in r.ov. 5.27 is overwogen tot medewerking aan een inspectie van het Perceel en in het Pand door ofwel [appellanten] persoonlijk ofwel één of meerdere gevolmachtigde(n) binnen 3 werkdagen nadat [appellanten] de inspectie op behoorlijke wijze aan Jo-Ni schriftelijk heeft aangekondigd met opgave van de werkdag, tijdstip en de persoon of personen die de inspectie zullen uitvoeren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag tot een maximum van € 35.000,-;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2014 voor het overige;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Jo-Ni c.s. gevallen, op € 704,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 131,- voor nasalaris van de advocaat, dan wel € 199,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. K.E. Mollema en mr. D.H. de Witte en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
9 juni 2015.