Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:9842

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
16-12-2014
Datum publicatie
19-12-2014
Zaaknummer
200.131.985-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Klachttermijn art. 6:89 BW, toerekenbare tekortkoming, causaal verband.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
ERF-Updates.nl 2015-0006

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.985/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/119182 / HA ZA 12-108)

arrest van de eerste kamer van 16 december 2014

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de Stichting,

advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit

mr. I. Grijpma, kantoorgenoot van mr. Sleijfer,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Mencke, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juni 2013,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd, en mr. Grijpma vier producties in het geding heeft gebracht waarvan akte is verleend.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering in hoger beroep van de Stichting luidt:

"(…) voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. te vernietigen het vonnis van 20 maart 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, Locatie Leeuwarden gewezen;

2. opnieuw rechtdoende:

• geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 59.579,15,-- (zegge

negenenvijftig duizend vijfhonderd negenenzeventig euro en vijftien cent) althans een in

goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;

• geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van

€ 2.842,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

• met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, van zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na

dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."

2.4

In het principaal en in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"(…) In het principaal appel

1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;

2. de Stichting te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep;

in het incidenteel appel

3. te vernietigen het vonnis voor zover de rechtbank de proceskosten heeft gecompenseerd;

4. de Stichting alsnog te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, alsmede in het incidenteel appel,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad."

3 De beoordeling.

De wijziging van eis

3.1

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Stichting haar hiervoor in overweging 2.3 onder 2. eerste aandachtspunt weergegeven vordering verminderd, in die zin dat zij thans vordert om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 58.019,15. Het hof zal recht doen op de vordering zoals verminderd.

De vaststaande feiten

3.2

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken.

3.3

Op [datum] is in [land] de heer [erflater] (hierna: erflater) overleden. Bij

testament van 14 april 1989 had erflater over zijn nalatenschap beschikt en tot zijn

erfgenamen benoemd:

- zijn partner mevrouw [partner] (hierna: [partner])

- zijn dochter [dochter 1]

- zijn dochter [dochter 2]

- zijn zoon [zoon]

- zijn dochter [dochter 3] (de vier erven [erflater] hierna: [de kinderen]).

3.4

Krachtens het testament is [dochter 2] voornoemd als executeur benoemd.

3.5

Tot de erfenis behoorden de volgende vermogensbestanddelen en schulden:

1. een appartement/villa in [plaats 1] ([land]) met een waarde van circa

€ 400.000,-, belast met een hypotheekrecht tot zekerheid voor een

geldlening van € 90.000,-;

2. de onroerende zaak aan de [adres 1] te [woonplaats], gekocht in 2005 voor een bedrag van € 315.000,-, belast met een hypotheekrecht tot zekerheid voor een geldlening van € 321.751,-;

3. alle aandelen in de vennootschap Rube B.V., welke vennootschap diverse

onroerende zaken en de helft van de aandelen in O.K. Fish B.V. in eigendom had, alsmede de winkel “de Stunthal” exploiteerde aan het [adres 2] te

[woonplaats];

4. de onroerende zaak aan de [adres 3] te [woonplaats];

5. de onroerende zaak aan de [adres 4] te [woonplaats];

6. de onroerende zaak aan de [adres 2] te [woonplaats];

7. de onroerende zaak aan de [adres 5] te [plaats 2];

8. een drietal hypothecaire geldleningen bij de Rabobank voor € 356.684,-, € 36.878,- en € 189.264,-;

9. een effectenportefeuille met een waarde per 15 februari 2006 van € 213.312,-;

10. twee rekening courantverhoudingen met op 1 maart 2006 een negatief

saldo van € 2.948,- en € 46.147,-;

11. huurovereenkomsten ten aanzien van de onder 4.-7. genoemde panden;

12. een auto (BMW 5-serie);

13. een privérekening bij ING Bank met een positief saldo op 31 december

2005 van € 4.343,-;

14. een girorekening;

15. een rekening-courantverhouding tussen erflater en Rube B.V., alsmede

een pensioenvoorziening ten behoeve van erflater in Rube B.V.;

16. een vordering van € 400.000,- op erflater als gevolg van het door erflater

veroorzaakte ongeval in [land], waarbij erflater zelf is overleden.

3.6

Het pand aan de [adres 5] te [plaats 2] werd verhuurd aan de besloten

vennootschap O.K. Fish B.V. (hierna: O.K. Fish). O.K. Fish diende wekelijks de huursom van € 780,- te voldoen.

3.7

Tussen [partner] en [de kinderen] is op enig moment onenigheid over de verdeling

van de nalatenschap ontstaan, in welk verband [partner] [de kinderen] gedagvaard heeft voor

de rechtbank [woonplaats]. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 21 mei 2007 hebben partijen ter beslechting van hun geschil een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij [geïntimeerde], destijds notaris te [woonplaats], tot vereffenaar wensten aan te stellen. De erven hebben zich tot [geïntimeerde] gewend, die aan dat verzoek gehoor heeft gegeven. [geïntimeerde] is in juni 2007 aangevangen met zijn werkzaamheden. In januari 2008 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden wegens gezondheidsredenen neergelegd. Op 15 februari 2008 is door de erven een verzoek ingediend bij de voornoemde rechtbank tot ontslag van [geïntimeerde] als vereffenaar en tot benoeming van een gerechtelijke vereffenaar. Mr. Th.R. Wiersma is op 3 april 2008 door de rechtbank tot vereffenaar benoemd. Bij beschikking van de rechtbank [woonplaats] van 27 december 2011 is mr. Wiersma als vereffenaar ontslag verleend en is de Stichting tot vereffenaar benoemt.

3.8

Mr. Wiersma heeft in zijn hoedanigheid van vereffenaar geconstateerd dat O.K.

Fish vanaf september 2007 geen huur meer had betaald. Mr. Wiersma heeft O.K. Fish op

1 oktober 2008 gedagvaard en gevorderd dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden en dat O.K. Fish veroordeeld zou worden tot betaling van de achterstallige huurpenningen.

O.K. Fish heeft geen verweer gevoerd. De vorderingen van mr. Wiersma zijn bij vonnis van

16 januari 2009 toegewezen, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In het vonnis

worden niet betaalde huurpenningen toegewezen tot een bedrag van € 56.680,--, ziende op

de periode vanaf september 2007 tot het moment van ontbinding van de huurovereenkomst.

3.9

O.K. Fish is per 1 mei 2008 ontbonden, waarbij niet gebleken is dat de

ontbonden vennootschap (nog) over enige activa beschikte. O.K. Fish heeft op

10 september 2008 aan [appellante] voor zover hier van belang het volgende geschreven:

‘Helaas moeten wij u mededelen dat onze bedrijfsactiviteiten zijn beëindigt per 30 april.

Het was niet meer verantwoord om de exploitatie verder door te zetten.

Financieel zit OK Fish BV totaal aan de grond en er dan ook geen enkele ruimte om

betalingen te kunnen doen, laat staan dat er nog enige baten zijn.

Wij betreuren dit maar kunnen er niets meer aan doen.

Alle pogingen om een financiële oplossing te vinden zijn mislukt.

Een faillissement is dan ook dichtbij en de bank houdt zich alle rechten voor.’

3.10

De erven hebben de achterstallige huur niet verhaald op O.K. Fish. Op 12 december 2008 is het aan O.K. Fish verhuurde pand door de erven verkocht en geleverd aan twee van hen, die het op 30 januari 2009 hebben doorverkocht en geleverd aan derden.

3.11

Bij brieven van 12 november 2009 en 3 februari 2012 is [geïntimeerde] door de erven

aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van de

oninbare huurschuld van O.K. Fish aan de erven. [geïntimeerde] heeft betwist daarvoor

aansprakelijk te zijn.

De beslissing van de rechtbank

3.12

De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door de Stichting vorderde schade geoordeeld dat tussen [geïntimeerde] en de erven sprake is van een overeenkomst van opdracht in welk verband de opdrachtnemer de vereiste zorg jegens de opdrachtgevers in acht dient te nemen (artikel 7: 401 BW).

De rechtbank heeft verder de volgende weren van [geïntimeerde] verworpen:

- dat de Stichting te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW;

- dat bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] jegens de erven zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden, de bepalingen omtrent een gerechtelijk benoemd vereffenaar analoog moeten worden toegepast;

- dat de Stichting niet heeft aangetoond dat O.K. Fish vanaf 1 september 2007 geen huur heeft betaald;

- dat [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt dat de huurachterstand van O.K. Fish is opgelopen en uiteindelijk oninbaar bleek en dat geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.

Het verweer van [geïntimeerde] dat geen causaal verband bestaat tussen de door de Stichting gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en de door haar gevorderde schade is gehonoreerd, waarna de rechtbank de vorderingen van de Stichting heeft afgewezen en de kosten van het geding heeft gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

De grieven

In het principaal en in het incidenteel appel

3.13

De Stichting heeft twee grieven opgeworpen en [geïntimeerde] één grief. De eerste grief van de Stichting is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de door haar gestelde schade. De tweede grief van de Stichting is, evenals de grief van [geïntimeerde], gericht tegen de door de rechtbank gegeven proceskostenveroordeling.

3.14

In het geval de eerste grief van de Stichting mocht slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog beoordeeld moeten worden.

[geïntimeerde] heeft in dat verband kenbaar gemaakt dat hij zijn, door de rechtbank verworpen, verweren (zie overweging 3.12 ) handhaaft.

3.15

Het komt het hof, gezien hetgeen hierna ter zake van de eerste grief van de Stichting zal worden overwogen, doelmatig voor om de door de rechtbank verworpen weren eerst te behandelen.

De onderbouwing van de vordering van de Stichting

3.16

De Stichting baseert - kort weergegeven - haar vordering op de stellingen dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de uitvoering van de door hem in opdracht van de erven verrichte werkzaamheden als vereffenaar van de nalatenschap van de erflater en dat de erven daardoor schade hebben geleden. De Stichting voert daartoe aan dat mr. Wiersma, nadat hij zijn werkzaamheden als vereffenaar had aangevangen, is gebleken dat O.K. Fish de huur vanaf september 2007 niet meer wekelijks betaalde en dat [geïntimeerde] geen (incasso) maatregelen had getroffen om die huurschuld te incasseren. Mr. Wiersma is - aldus de Stichting - in augustus 2008 begonnen met het treffen van incassomaatregelen. Daarbij bleek volgens de Stichting dat O.K. Fish op 1 mei 2008 was ontbonden en geliquideerd wegens gebrek aan baten en dat de (huur)vordering oninbaar was. In de visie van de Stichting zou O.K. Fish nog wel tot betaling zijn overgegaan wanneer [geïntimeerde] haar daartoe tijdig zou hebben aangemaand en is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die de erven hebben geleden omdat de huurschuld oninbaar bleek.



De door de rechtbank verworpen weren van [geïntimeerde]

De klachttermijn

3.17

[geïntimeerde] stelt dat de Stichting de termijn bedoeld in artikel 6:89 BW heeft overschreden.

3.18

Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600)

3.19

Het hof neemt in aanmerking dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als vereffenaar in januari 2008 wegens gezondheidsredenen heeft beëindigd. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de erven daarvan niet terstond op de hoogte zijn gesteld. De erven zullen daar echter eind januari 2008 mee bekend zijn geweest, nu zij kort daarna, op 15 februari 2008, een verzoek tot benoeming van een (ander tot) vereffenaar bij de rechtbank hebben ingediend. De rechtbank heeft mr. Wiersma op 3 april 2008 benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

Nadat de erven c.q. mr. Wiersma was gebleken dat O.K. Fish vanaf 1 september 2007 geen huur meer had betaald en dat [geïntimeerde] geen incassomaatregelen jegens O.K. Fish had getroffen, hebben zij O.K. Fish in augustus 2008 gemaand tot betaling van de huurachterstand. Uit de brief van O.K. Fish van 10 september 2008 (overweging 3.8) bleek hen dat O.K. Fish geen verhaal meer bood. Vervolgens heeft het nog geruime tijd, namelijk tot 12 november 2009, geduurd voordat mr. Wiersma [geïntimeerde] aansprakelijk stelde voor de gevolgen van het feit dat hij, [geïntimeerde], geen incassomaatregelen jegens O.K. Fish had ingesteld. Dit tijdsverloop acht het hof echter niet voldoende om te oordelen dat mr. Wiersma te laat heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW, nu [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd waaruit blijkt dat hij als gevolg van het bedoeld tijdsverloop is bemoeilijkt in het voeren van verweer. Verder is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] door het tijdstip waarop mr. Wiersma hem aansprakelijk heeft gesteld voor het verlies van inkomsten uit het aan O.K. Fish verhuurde pand is aangetast in zijn mogelijkheden om de schade van de door de Stichting, als rechtsopvolger van mr. Wiersma, gestelde tekortkoming te beperken dan wel dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop anderszins in zijn belangen wordt geschaad. In het licht daarvan dient het door de Stichting mede te dienen belang van de erfgenamen en schuldeisers van de nalatenschap bij behoud van hun rechten jegens [geïntimeerde] zwaarder te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij verval van die rechten.

De criteria voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden

3.20

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij in opdracht van de erven werkzaamheden tot vereffening van de nalatenschap van erflater heeft verricht, maar volgens hem was het de bedoeling van hem en de erven dat hij als vereffenaar in de zin van art. 4:203 BW optrad en is slechts als gevolg van een vergissing aan de formele vereisten voor een dergelijke benoeming niet voldaan. [geïntimeerde] meent dat zijn handelen daarom moet worden getoetst aan de normen die gelden voor een door de rechtbank benoemde vereffenaar, dan wel dat de zorg die hij als opdrachtnemer jegens de erven, als opdrachtgevers, in acht behoort te nemen (art. 7:401 BW) moet worden ingekleurd vanuit de in art. 4:184 lid 2 sub d BW neergelegde norm voor een erfgenaam-vereffenaar.

3.21

Naar het oordeel van het hof ziet [geïntimeerde] over het hoofd dat een door de rechtbank benoemde vereffenaar ingevolge art. 4:211 BW tot taak heeft de nalatenschap "als een goed vereffenaar" te beheren en te vereffenen op grond van art. 4:211 BW. Niet valt in te zien dat deze norm voor een professional als [geïntimeerde] een andere inhoud heeft dan de zorg van een "goed opdrachtnemer" in art. 7:401 BW, wiens optreden gelegd wordt langs de meetlat van de "redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot".

3.22

Het hof acht het beroep van [geïntimeerde] op art. 4:184 lid 2 aanhef en sub d BW onjuist. Dat ook erfgenamen in geval van beneficiaire aanvaarding (door een of meer van hen) van rechtswege vereffenaar kunnen zijn (zie art. 4:195 lid 1 BW in verbinding met art. 4:202 BW) en zich dan vervolgens op basis van art. 4:211 BW als goed vereffenaar hebben te gedragen, wil niet zeggen dat voor deze vereffenaars dezelfde normen kunnen worden aangelegd als bij een (om zijn deskundigheid benoemde) vereffenaar in de zin van art. 4:203 en 204 BW. De door [geïntimeerde] aangehaalde wetsbepaling illustreert dit voor schulden van de nalatenschap. De erfgenaam-vereffenaar is daarvoor pas in zijn privévermogen aansprakelijk wanneer hij als vereffenaar in ernstige mate tekortschiet en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In de parlementaire geschiedenis is deze zware verwijtbaarheidstoets gemotiveerd met verwijzing naar de mogelijkheid dat erfgenamen niet (terstond) op de hoogte zijn van beneficiaire aanvaarding door een van hen, en daarom onbekend kunnen zijn met hun van rechtswege verkregen taak om als vereffenaar op te treden, maar ook met de mogelijkheid dat zij bij vergissing of uit onwetendheid verplichtingen niet naleven (zie o.a. Kamerstukken II 1962/63, 3771 nr. 6 p. 126-127 en Groene Serie Erfrecht, art. 184 aant. 9).

[geïntimeerde] is geen erfgenaam-vereffenaar, en het gaat hier ook niet om een schuld van de nalatenschap maar om een vordering op een derde tot betaling, waarop een vereffenaar in het kader van goed beheer van de nalatenschap in beginsel aanspraak zal moeten maken, ook als hij zijn taak niet ontleent aan een benoeming door de rechtbank maar aan het aanvaarden van een opdracht tot vereffening van de gezamenlijke erfgenamen.

De huurachterstand.

3.22

[geïntimeerde] bestrijdt, bij gebrek aan wetenschap, dat O.K. Fish met ingang van
1 september 2007 is opgehouden de huur van € 780,- per week te voldoen.

3.23

Het hof overweegt als volgt.

De Stichting heeft ter onderbouwing van haar stelling dat O.K. Fish vanaf 1 september 2007 is opgehouden de huur te betalen een overzicht overgelegd van mutaties die hebben plaatsgevonden op de bankrekening waarop O.K. Fish de huurpenningen pleegde te storten. Volgens dat overzicht is O.K. Fish per 1 september 2007 opgehouden de huur te betalen. Verder heeft de Stichting verwezen naar een vonnis waarin O.K. Fish bij verstek is veroordeeld tot betaling van de door haar vanaf 1 september 2007 verschuldigd geworden huur (overweging 3.8).

[geïntimeerde] heeft, naar onweersproken vaststaat, vanaf 28 augustus 2007, en dus in de periode dat hij vereffenaar van de nalatenschap van erflater was, rekeningafschriften ontvangen van alle tot die nalatenschap behorende bankrekeningen en dus ook de afschriften van de bankrekening waarop O.K. Fish de huur placht te storten. In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] zijn verweer niet voldoende onderbouwd.

De tekortkoming

3.24

[geïntimeerde] meent dat hem niet kan worden verweten dat hij in de korte periode dat hij vereffenaar was niet heeft ontdekt dat O.K. Fish haar verplichtingen uit hoofde van de met erflater gesloten huurovereenkomst niet na kwam en dat hij daardoor geen maatregelen heeft getroffen om de achterstallige huur te voldoen.

3.25

Het hof is van oordeel dat op een notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijke verkeer en op het vertrouwen dat notarissen als zodanig genieten, een zorgplicht rust jegens degenen die aan hem een opdracht verstrekken tot vereffening van een nalatenschap waarin zij gerechtigd zijn. Van een als vereffenaar optredende notaris mag dan ook worden gevergd dat hij kort na het aanvaarden van de opdracht de voor de bereddering van de boedel noodzakelijk beheershandelingen uitvoert. Aangezien de onderhavige boedel voor een belangrijk deel uit vastgoed bestond dat verhuurd werd, behoorde tot die beheershandelingen ook het innen van de huur en, indien de huur niet of niet volledig werd voldaan, het treffen van maatregelen om betaling van de achterstallige huur te verkrijgen.

3.26

Het hof is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] na het aanvaarden van de opdracht van de erven werd geconfronteerd met diverse en complexe kwesties de boedel betreffende - zo dat al juist mocht zijn -, niet rechtvaardigt dat hij de min of meer eenvoudige beheershandelingen ter zake van het innen van de huur achterwege heeft gelaten. Indien [geïntimeerde], zoals hij stelt, door de omvang van de werkzaamheden de aan het innen van de huren verbonden beheershandelingen niet heeft kunnen uitvoeren, had het op zijn weg als professionele opdrachtnemer gelegen om derden aan te zoeken om die beheershandelingen uit te voeren, dan wel om de erven mee te delen dat de opgedragen werkzaamheden te omvangrijk waren om door hem op verantwoorde wijze te kunnen worden uitgevoerd. De erven hadden er immers belang bij dat de huur tijdig werd geïnd, met name nu O.K. Fish een huur van € 780,- per week verschuldigd was, waardoor bij niet tijdige betaling al in een korte tijd een aanzienlijke achterstand zou kunnen ontstaan. Het belang van de erven zou daarom gediend zijn geweest met een adequate controle op de betaling van de huur en met het tijdig treffen van maatregelen om eventueel onbetaald gebleven huur te innen. [geïntimeerde] had dat als redelijk handelend notaris moeten onderkennen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in juni 2007 met zijn werkzaamheden is aangevangen. [geïntimeerde] moet dan, als professioneel opdrachtnemer, in redelijkheid in staat zijn geweest om eind augustus 2007 te hebben geïnventariseerd welke huur moest worden voldaan en om aan de hand van de bankafschriften die hij vanaf 28 augustus 2007 heeft verkregen te controleren of de huur was ontvangen. Bij niet tijdige betaling had [geïntimeerde] dan tijdig maatregelen kunnen en moeten treffen om betaling te verkrijgen. Door één en ander na te laten is hij jegens de erven toerekenbaar tekortgekomen.

3.27

Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij niet al in september 2007 heeft opgemerkt dat O.K. Fish niet aan haar verplichting tot betaling van de huur voldeed en dat hij toen niet direct maatregelen heeft getroffen om O.K. Fish tot betaling te bewegen. Hij is dan ook aansprakelijk voor de schade die daardoor vanaf 1 september 2007 is ontstaan. Het hof is evenwel, anders dan de Stichting, van oordeel dat de schade die is toe te rekenen aan de periode vanaf eind januari 2008 - toen de erven ermee bekend waren dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden had neergelegd - niet is toe te rekenen aan de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. De Stichting, op wie stelplicht en bewijslast van het causale verband rust, heeft immers niet onderbouwd dat de schade als gevolg van eerst na het defungeren van [geïntimeerde] opeisbaar geworden en niet tijdig betaalde huur het gevolg is van de tekortkoming van [geïntimeerde] tijdens die overeenkomst van opdracht. De Stichting heeft bovendien zelf gesteld dat de erven ermee bekend waren dat O.K. Fish niet altijd tijdig betaalde, maar dat O.K. Fish dan na een (telefonische) aanmaning altijd tot betaling overging. De erven waren daarom bekend met de noodzaak om regelmatig te controleren of O.K. Fish de huur had voldaan en om zonodig maatregelen te treffen nadat zij wisten dat [geïntimeerde] dat in elk geval vanaf eind januari 2008 niet meer had gedaan. Indien zij dat vanaf eind januari 2008 niet hebben gedaan (of laten doen) kunnen de gevolgen daarvan in redelijkheid niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] worden gebracht. Pas enige tijd nadat mr. Wiersma tot vereffenaar was benoemd zijn er maatregelen jegens O.K. Fish getroffen, maar toen bleek dat de huur niet meer kon worden geïnd, omdat O.K. Fish op 1 mei 2008 was ontbonden en geliquideerd wegens gebrek aan baten.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat hem al vanaf medio januari 2008 geen verwijt kan treffen, omdat de erven niet direct nadat hij zijn werkzaamheden moest beëindigen daarover zijn ingelicht en voorts niet is gesteld of gebleken dat de erven daarmee voor eind januari 2008 op de hoogte waren.

Grief I van de Stichting

3.28

Het voorgaande brengt het hof bij de door de Stichting in grief I bestreden beslissing van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen het feit dat [geïntimeerde] in de thans nog relevante periode gelegen tussen 1 september 2007 en eind januari 2008 geen (incasso)maatregelen jegens O.K. Fish heeft getroffen en de schade die de Stichting c.q. de erven hebben geleden omdat, toen zij die maatregelen wel troffen, de vordering oninbaar bleek.

3.29

De Stichting erkent dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 RV op haar de last rust om te bewijzen dat bedoeld causaal verband bestaat.

Zij betoogt dat het leveren van dat bewijs in dit geval problematisch is. In haar visie had de rechtbank daarom, tegen de achtergrond van de redelijkheid en billijkheid, een oplossing moeten zoeken. Die oplossing kan volgens de Stichting zijn dat [geïntimeerde] op grond van de kansschade en/of de proportionele aansprakelijkheid gehouden wordt de schade die de Stichting c.q. de erven hebben geleden grotendeels te vergoeden.

3.30

De Stichting heeft niet bestreden de overweging van de rechtbank dat zij c.q. de erven, in het geval [geïntimeerde] in september 2007 maatregelen zou hebben getroffen jegens O.K. Fish, maar O.K. Fish daaraan niet vrijwillig zou hebben voldaan, niet tijdig genoeg over een executoriale titel zouden hebben kunnen beschikken om nog met succes verhaal op O.K. Fish te kunnen halen.

3.31

De Stichting bestrijdt wel het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat O.K. Fish na aanmaning terstond vrijwillig tot betaling zou zijn overgegaan. Volgens de Stichting heeft O.K. Fish in het verleden ook niet altijd tijdig de huur voldaan, maar is zij na daarop te zijn aangesproken telkens tot betaling overgegaan, zodat de huur tot

1 september 2007 volledig is betaald zonder dat verdere maatregelen nodig waren.

Volgens de Stichting zou O.K. Fish daarom ook thans de achterstallige huur hebben voldaan indien [geïntimeerde] tijdig maatregelen zou hebben getroffen.

3.32

Het hof neemt in aanmerking dat uit het, door de Stichting als productie 6 bij de inleidende dagvaarding, overgelegde deel van de huurovereenkomst tussen O.K. Fish en erflater blijkt dat de huur op 1 december 2003 is aangevangen. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat O.K. Fish in de jaren daarna tot 1 september 2007 telkens de huur heeft voldaan.

In het licht daarvan acht het hof voldoende aannemelijk dat O.K. Fish, indien [geïntimeerde] haar terstond nadat de huur onbetaald bleef tot betaling daarvan had gemaand, ook na

1 september 2007 vrijwillig tot betaling zou zijn overgegaan indien en voor zover haar daartoe middelen ter beschikking stonden.

3.33

Nu O.K. Fish op 1 mei 2008 is geliquideerd bij gebrek aan baten, zal naar 's hofs oordeel, zoals de Stichting stelt, achteraf niet meer precies kunnen worden vastgesteld of en zo ja in hoeverre O.K. Fish vanaf 1 september 2007 in staat is geweest de huur te betalen. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheid dat Rube B.V. aandelen in O.K. Fish bezat brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat Rube B.V., dan wel de erven, zodanig bij O.K. Fish betrokken waren dat zij bekend moeten zijn geweest met de exacte solvabiliteit van O.K. Fish in de tweede helft van 2007 en kort daarna, mede nu O.K. Fish ook na september 2007 maandelijks een bedrag van € 125,- aan rente op een lening aan Rube B.V. is blijven voldoen.

Het is daarom onzeker in hoeverre de omstandigheid dat de huur over de periode van

1 september 2007 tot eind januari 2008 niet door O.K. Fish is voldaan is te wijten aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet tijdig tot aanmaning is overgegaan of aan de omstandigheid dat O.K. Fish niet in staat was te betalen.

3.34

Om dat te kunnen bepalen zijn gegevens nodig over de financiële situatie van O.K. Fish over de periode van 1 september 2007 tot zij op 1 mei 2008 werd ontbonden, aan de hand waarvan een inschatting kan worden gemaakt van de mogelijkheden die O.K. Fish toen had om de huur te voldoen.

3.35

Het hof is, anders dan de Stichting, van oordeel dat aan de omstandigheid dat

O.K. Fish in de onderhavige periode voornoemd bedrag van € 125,- per maand aan Rube B.V. heeft betaald, niet kan worden ontleend dat O.K. Fish ook bij machte zou zijn geweest om wekelijks het veel hogere huurbedrag van € 780,- te voldoen. De Stichting heeft verder geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat O.K. Fish tussen 1 september 2007 en eind januari 2008 nog andere vorderingen van crediteuren heeft betaald.

De Stichting heeft ook overigens geen gegevens van O.K. Fish overgelegd op basis waarvan bedoelde inschatting kan worden gemaakt. De Stichting heeft aangeboden te bewijzen dat O.K. Fish bij machte was de huur geheel of ten dele te betalen. Het hof zal haar daartoe toelaten, als na te melden.

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

draagt de Stichting op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat dat O.K. Fish in de periode van 1 september 2007 tot eind januari 2008 bij machte is geweest om wekelijks het huurbedrag van € 780,- te voldoen, dan wel een deel daarvan;

bepaalt dat, indien de Stichting dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat de Stichting het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum dinsdag 13 januari 2015, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat de Stichting overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat het hof het door de Stichting ter gelegenheid van het pleidooi in kopie gefourneerde procesdossier ter griffie van dit hof zal bewaren en dat de Stichting bij het vragen van arrest bedoeld procesdossier zal completeren door kopieën van de stukken van pleidooi, van dit tussenarrest en van nadien aan het originele dossier toegevoegde processtukken ter griffie te doen bezorgen. [geïntimeerde] zal bij het vragen van arrest een kopie van zijn procesdossier kunnen fourneren.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 december 2014.