Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:8886

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
18-11-2014
Datum publicatie
27-11-2014
Zaaknummer
200.132.538
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2011:BP1574, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid ex-bestuurder van Nederlandse en buitenlandse vennootschappen voor frauduleuze transacties.

Toepasselijk recht op de vorderingen uit onrechtmatige daad, (interne) bestuurdersaansprakelijkheid en onverschuldigde betaling.

Misbruik van executiebevoegdheid door de veiling aan een zustervennootschap van in eigenbeslag genomen reconventionele vorderingen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2014-0428
NTHR 2015, afl. 1, p. 47
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.132.538

(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem 193155)

arrest van de eerste kamer van 18 november 2014

inzake

1 de besloten vennootschap Trientalis Investments B.V.,

2. de besloten vennootschap Liddok B.V.,

beide gevestigd te Lunteren, gemeente Ede,

3. [appellant sub 3],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.J. van Dijk,

tegen:

1 de besloten vennootschap Promocean The Netherlands B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Promocean GmbH,

kantoorhoudend te Düsseldorf, Duitsland,

3. de vennootschap naar het recht van Frankrijk Promocean France SAS,

kantoorhoudend te Parijs, Frankrijk,

4. de vennootschap naar het recht van Spanje Promocean Spain SL,

kantoorhoudend te Barcelona, Spanje,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.S. Oosterhoff.

Appellanten in het principaal hoger beroep tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep worden afzonderlijk Trientalis, Liddok en [appellant sub 3] genoemd en gezamenlijk Trientalis c.s. Geïntimeerden in het principaal hoger beroep tevens appellanten in het incidenteel hoger beroep worden afzonderlijk Promocean NL, Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain genoemd en gezamenlijk Promocean c.s.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen Promocean c.s. als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en Trientalis c.s. als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem respectievelijk rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem van 5 januari 2011, 2 februari 2011, 25 januari 2012 en 16 januari 2013 (zoals hersteld bij vonnis van 15 maart 2013).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 april 2013;

  • -

    de akte uitlating betekening van Trientalis c.s.;

  • -

    de memorie van grieven, met producties;

  • -

    de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

  • -

    de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

  • -

    de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities; ter gelegenheid van de pleidooien is akte verleend van de door partijen ten behoeve van de pleidooien ingediende producties.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals deze door de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 16 januari 2013 zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.7. Ook het hof gaat van deze feiten uit.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. [appellant sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Trientalis. Trientalis is enig aandeelhouder en bestuurder van Liddok. [appellant sub 3] was samen met ABN Participaties aandeelhouder van Mid Ocean Group B.V. Promocean NL was een dochtervennootschap van Mid Ocean Group B.V. De aandelen in Promocean NL zijn in juni 2005 overgenomen door Li & Fung Ltd (hierna: Li&Fung). [appellant sub 3] werd toen statutair bestuurder van Promocean NL. Naast [appellant sub 3] was (onder andere) ook [naam] bestuurder van Promocean NL. [naam] was tevens ‘boardmember’ van Li&Fung. Tijdens zijn bestuurderschap van Promocean NL was [appellant sub 3] tevens (statutair) bestuurder van Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain, alle drie dochtervennootschappen van Promocean NL. In verband met verdenking van fraude is [appellant sub 3] per 17 juli 2009 als bestuurder van Promocean NL geschorst en is door de aandeelhouders van Promocean NL opdracht gegeven aan Holland Integrity Group B.V. (hierna: HIG) een onderzoek in te stellen naar verdachte transacties (hierna: de incidenten). Op 3 augustus 2009 is [appellant sub 3] als bestuurder van Promocean NL ontslagen en is de arbeidsovereenkomst met hem beëindigd.

4.2

Promocean c.s. stelt zich op het standpunt dat zij door het handelen van [appellant sub 3] en zijn vennootschappen Trientalis en Liddok ten aanzien van de incidenten onverschuldigd betalingen heeft verricht en schade heeft geleden. Zij heeft in conventie vorderingen ingesteld strekkende tot terugbetaling dan wel schadevergoeding. Deze vorderingen zijn door de rechtbank grotendeels toegewezen, met uitzondering van de vorderingen ter zake van de incidenten 9, 10 en 16.

4.3

In reconventie heeft Trientalis c.s. verklaringen voor recht gevorderd die erop neerkomen dat de tussen haar en (onder meer) Promocean NL bestaande rechts- en schuldverhoudingen zijn geëindigd door minnelijke overeenstemming en dat Promocean c.s. daarom niets meer te vorderen heeft en heeft zij vorderingen ingesteld die strekken tot schadevergoeding wegens door Promocean c.s. ten laste van Trientalis c.s. gelegde beslagen en een gehouden executoriale veiling.

4.4

De zaak heeft een internationaal karakter, waardoor het hof zich allereerst gesteld ziet voor de vragen betreffende de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijk recht.

4.5

Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht toekomt om het geschil te beoordelen. Ook het hof gaat er van uit dat de Nederlandse rechter, als de rechter van de woonplaats van de in eerste aanleg in conventie gedaagde partijen, op grond van artikel 2 lid 1 van de EEX-verordening bevoegd is om het geschil tussen partijen te beoordelen.

4.6

Partijen zijn het erover eens dat op de verhouding tussen [appellant sub 3] en Promocean NL Nederlands recht van toepassing is. Partijen verschillen van mening over de vraag welk recht van toepassing is waar het de verhouding tussen Trientalis c.s. enerzijds en Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain anderzijds betreft. De vorderingen van Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain betreffen, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, de vorderingen ter zake van de incidenten 4, 7, 8 en 15. Dit betreffen alle vorderingen uit onrechtmatige daad op [appellant sub 3], met dien verstande dat de vordering ter zake van incident 4 primair een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op Liddok betreft.

4.7

De schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben zich voorgedaan en de vordering is ingesteld vóór 1 januari 2012, het tijdstip van inwerkingtreding van boek 10 BW. Dit betekent dat op de vorderingen uit onrechtmatige daad de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod) nog van toepassing is, tenzij de vorderingen worden bestreken door de Rome II-Verordening. Dat laatste is ingevolge de artikelen 31 en 32 van die verordening niet het geval aangezien de vorderingen betrekking hebben op incidenten die zich hebben voorgedaan vóór de datum van toepassing van de verordening (11 januari 2009). Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen dat in dit geval op grond van artikel 5 Wcod ook op de verhouding tussen Trientalis c.s. enerzijds en Promocean GmbH, Promocean France en Promocean Spain anderzijds Nederlands recht van toepassing is. Dat geldt ook voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de interne aansprakelijkheid van [appellant sub 3] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Promocean c.s. Voor zover het de aansprakelijkheid van [appellant sub 3] als bestuurder van Promocean NL betreft, vloeit dit rechtstreeks voort uit artikel 10:119 BW (en overigens ook uit het voorheen toepasselijke artikel 3 aanhef en sub d van de Wet Conflictenrecht Corporaties). Voor zover het de aansprakelijkheid van [appellant sub 3] als bestuurder van de buitenlandse vennootschappen betreft, geldt dat de betalingen die door [appellant sub 3] vanuit deze vennootschappen zijn gedaan hun oorsprong vinden in het bestuurderschap van [appellant sub 3] van Promocean NL. De buitenlandse Europese vennootschappen werden, zo volgt ook uit de stelling van Trientalis c.s. zelf, vanuit Promocean NL aangestuurd (zie o.a. memorie van grieven onder XVIII.2). Uit welke vennootschap in verband met voormelde incidenten een betaling werd gedaan, was min of meer toevallig en werd geïnstigeerd vanuit Promocean NL. Gelet op deze omstandigheden van het geval bestaat de kennelijk in voormelde rechtsregel veronderstelde nauwe band met het land van vestiging slechts in zeer geringe mate en bestaat een veel nauwere band met het Nederlands recht. Daarom zal het hof, op grond van de aan artikel 10:8 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte, ook in dit opzicht Nederlands recht toepassen. Ten slotte oordeelt het hof dat ook de vordering ten aanzien van incident 4, die primair is gebaseerd op onverschuldigde betaling, en waarvoor voor het toepasselijke recht moet worden teruggevallen op regels van ongeschreven recht, zozeer is verbonden met de overige vorderingen uit onrechtmatige daad, dat ook daarvoor moet worden aangeknoopt bij het recht dat op die vorderingen van toepassing is, namelijk Nederlands recht (vergelijk in dit verband ook artikel 10 lid 1 van de Rome II-Verordening).

in het principaal hoger beroep

4.8

Voor zover bij memorie van grieven ook grieven zijn aangevoerd in de zaak 200.127.014, laat het hof die onbesproken. Op die zaak heeft het hof reeds beslist bij arrest van 1 april 2014.

4.9

Tegenover de vorderingen van Promocean c.s heeft Trientalis c.s. zich op het standpunt gesteld dat partijen een vaststellingsovereenkomst (Tripartite Termination Agreement, hierna: TTA) hebben gesloten waarin jegens [appellant sub 3] kwijting is verleend ten aanzien van de verplichtingen van [appellant sub 3] tegenover Promocean c.s. Daarop ziet ook de in reconventie gevorderde verklaring voor recht. Met grief I richt Trientalis c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat over de inhoud van de TTA nog geen (definitieve) wilsovereenstemming bestond.

4.10

Bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen sprake was van wilsovereenstemming ten aanzien van de inhoud van de TTA komt het aan op hetgeen beide partijen ter zake daarvan over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. In dit verband zijn de volgende tussen partijen als over en weer niet althans niet voldoende gemotiveerd betwiste vaststaande feiten van belang.

4.11

Eind mei 2009 ontvangt [appellant sub 3] een aanbod om tot een beëindigingsovereenkomst te komen. Een e-mailbericht van [name] Famulak (lid van het management team van Li&Fung) aan [appellant sub 3] d.d. 22 mei 2009 luidt - voor zover thans relevant - als volgt (productie 39 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie):

“Against this background I attach a Termination agreement between yourself and the relevant employing companies which is self explanatory. You will see that part of the agreement refers to the payments which, following the work by [name], you agreed were repayable by you to the Company. At this stage, subject to you fulfilling certain obligations in the agreement, we are prepared to waive repayment of these items. However I must make it clear that such an concession is based solely on you accepting and adhering to the terms of the agreement as drafted.

I know that the agreement states that you will end your employment with the company on June 1st, but that probably doesn’t make sense given the timing. (…)

[appellant sub 3], I feel strongly that we both now need to conclude this matter swiftly and move on and in that respect I look forward to finalizing the agreement.”

4.12

In de bijgevoegde (concept-)TTA is onder meer het volgende bepaald:

“(…)

WHEREAS:
(…)
d. Parties agree that Employee owes money to Employer as a result of related party payments that have been incorrectly made.
(…)

HEREBY AGREES AS FOLLOWS:
(…)
7. Parties agree that Employee owes Employer I the monies as set out in appendix IIa & IIb. This agreement constitutes as an ‘agreement as to burden of proof (…). Should Employee meet his obligations in relation to article 4, 5, 6 and 12 of this Agreement - to be decided upon at the sole discretion of [name] Famulak (…) - Employee will be released on 31st December 2011, from his liability to pay these monies.
(…)
14. After the aforementioned obligations have been fulfilled, Employee will have no further obligations toward Employers and any affiliates thereof (…).
15. The aforementioned full and final discharge does not apply to Employee’s functional relationship as managing director of Employer I pursuant to the Articles of Incorporation. (…)”

4.13

Vervolgens is afgesproken dat 30 juni 2009 [appellant sub 3] laatste dag in dienst van Promocean zal zijn. [appellant sub 3] ontvangt begin juli 2009 een eindafrekening waarop staat vermeld dat hij per 1 juli 2009 uit dienst is.

4.14

In juni en juli 2009 is tussen partijen onderhandeld over de tekst en inhoud van de TTA.

4.15

Een brief van de raadsman van [appellant sub 3] aan Promocean NL d.d. 10 juni 2009 luidt - voor zover thans relevant - als volgt (productie 43 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie:

“(…)

[appellant sub 3] asked me to advise him on the draft termination agreement you recently sent him in order to come to an agreement on termination of his activities for the PromOcean group of companies.
(…)
However, [appellant sub 3] would like to suggest some changes to the termination agreement (…). The suggested changes to the termination agreement are as follows:
(…)
3. In article 1 my client suggests the effective termination date will be changed from June 1, 2009 to October 1, 2009 (…). I furthermore propose that (…) [appellant sub 3] shall be relieved from his duties to perform his services as from July 1, 2009 (…).
(…)
6. (…) [appellant sub 3] proposes to receive 1/3 of the total stay bonus, an amount of € 350.000,-- as mentioned above.
7. In addition thereto, (…) [appellant sub 3] proposes that PromOcean The Netherlands B.V. will enter into the agreement with MidOcean Group B.V. (…) regarding the tax losses. (…) [appellant sub 3] suggests that PromOcean The Netherlands B.V. pays the transfer sum of € 150.000,-- (…).
8. The foregoing implies that article 7 should be changed, in respect to the conditional character of the present financial offer. (…)”

4.16

In reactie daarop stuurt Promocean c.s. op 18 juni 2009 een e-mail aan [appellant sub 3] met onder meer de volgende inhoud (productie 44 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie:

“Further to our conversation earlier this week, I have had a further discussion with [name] regarding the points you raised […] based on that we have amended the termination agreement which our lawyers will send to your lawyers either today or tomorrow. I just wanted to explain in this email what that document will reflect in terms of the outstanding points from our discussion:
(…)
2. Receivables recovery
(…) The bottom line here is that we are not prepared to write off the claims at the end of December 2011 as per the agreement and pay you additional money on top.(…). Having said that, we are prepared to effectively stick to the original deal (…).
(…)
4. Waiver conditions December 2011
We have added some wording to provide additional clarity on this area and particularly in a situation where [name] is no longer employed by L&F. In terms of approval of this waiver, it would be in [name]’s hand assuming he is still employed by L&F (…) and if he is not, it will be in the hands of whoever is running LF Europe.”

4.17

In de herziene TTA is de voorgestelde voorwaardelijke kwijting (artikel 8) niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van artikel 7 van de concept-TTA.

4.18

Een brief van de advocaat van [appellant sub 3] aan Promocean NL d.d. 7 juli 2009 luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 47 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie):

“(…)

[appellant sub 3] and I have reviewed your revised (tri-partite) termination agreement of June 18, 2009 and the remarks made in your email of June 18, 2009.

Your remarks on the tax issues call for serious reconsideration of the above mentioned agreement. Can you instruct your Dutch lawyers to contact me to avoid any serious income tax discussions? With your Dutch lawyers I would like to discuss an alternative way to reach a satisfying settlement with respect to both parties’ interests and objectives.”

4.19

Een e-mail van [name] Famulak aan [appellant sub 3] d.d. 15 juli 2009 luidt als volgt (productie 51 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie):

“[appellant sub 3],

I have been following the negotiations for your termination agreement now for the past several weeks. While we have been amenable to doing all that we can to put you in a good position and give you the best deal possible, the latest e-mail from your lawyer suggesting that we wait until mid-August to pick up discussions simply is not acceptable.

We put to you a very fair deal given the circumstances, but one absolute requirement of the deal was that it be done quickly broadly on the terms that we have laid out. In that respect, we need to get this done by the end of July. If not, we will have no choice but to terminate you with cause and pursue our claims for monies owing by you to the company. I do not want this to come to that, but I feel that you are simply trying to drag this out as long as you can, which completely violates the spirit of the agreement.

We will have our lawyers convey the same message to your lawyer and I hope that we can get this finalized by the end of the month to avoid significant cost and unpleasantness for all of us.

If you want to discuss, give me a call, but I want this finalized and (…) signed by the end of the month.”

4.20

Een e-mail van [appellant sub 3] aan [name] Famulak d.d. 20 juli 2009 luidt als volgt (productie 52 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie):

“[name],

Via my lawyer I received an e-mail in which you accuse me from deliberately dragging on the discussion. (…) The overriding thing is (…) that all fiscal consequences of the transaction are on my back which has been adjusted in the last draft. I cannot oversee the impact of this and wanted to have an opinion from my taxadvisor. As far as I can read the e-mail you do not allow me to wait till he is back from holiday?”

4.21

Een e-mail van dezelfde datum van [name] Famulak aan [appellant sub 3] luidt als volgt (productie 52 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie):

“[appellant sub 3],

No. I did not want to wait. (…)

In the interim, a serious matter has arisen. (…)
You and I need to talk about this asap as I have also stopped all settlement discussions on the agreement as I now have some serious concerns about the deal. I will not proceed with any settlement unless I get a full and plausible explanation regarding the lease. If none is forthcoming, we may be forced to proceed with legal proceedings to recover all monies owing to the group. (…)”

4.22

Uit voornoemde feiten kan niet worden afgeleid dat tussen partijen al definitieve overeenstemming was bereikt over de inhoud van de TTA, ook niet op hoofdpunten. De overeenkomst had betrekking op de financiële afwikkeling van het dienstverband van [appellant sub 3], waarbij voor partijen tot uitgangspunt diende dat [appellant sub 3] in ieder geval vanaf 1 juli 2009 feitelijk niet meer als bestuurder van Promocean c.s. zou functioneren. Uit de enkele omstandigheid dat [appellant sub 3] vanaf 1 juli 2009 geen salaris meer heeft ontvangen en in de salarisadministratie is verwerkt dat hij per die datum niet meer in dienst was, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat partijen het ook over de overige voorwaarden waaronder [appellant sub 3] van Promocean c.s. afscheid zou nemen overeenstemming hadden bereikt. Bij brief van de advocaat van [appellant sub 3] van 10 juni 2009 werden wezenlijke wijzigingen op de tekst van de concept-TTA en daarbij gehanteerde uitgangspunten voorgesteld, onder meer en juist ook ten aanzien van de voorwaardelijkheid van de kwijting. Anders dan Trientalis c.s. betoogt, kan uit deze brief nog geen instemming met (een onderdeel van) de TTA worden afgeleid. Ook uit de reactie op de daarop gewijzigde TTA van de raadsman van [appellant sub 3] bij brief van 7 juli 2009 kan niet worden geconcludeerd dat [appellant sub 3] toen wel (op hoofdpunten) instemde met de TTA, ook waar deze bijvoorbeeld op het punt van de voorwaardelijke kwijting was gewijzigd. Integendeel, de woorden dat [appellant sub 3] een “serious reconsideration of the above mentioned agreement” wenste en dat de advocaat wilde overleggen over “an alternative way to reach a satisfying settlement with respect to both parties’ interests and objectives” duidt er veeleer op dat partijen nog in onderhandeling waren over de inhoud van de (vaststellings)overeenkomst dan dat het, zoals Trientalis c.s. betoogt, slechts om een alternatieve vormgeving van de bereikte overeenstemming zou gaan. Promocean c.s. heeft dat in ieder geval zo niet behoeven te begrijpen. Dat de “serious reconsideration” mogelijk werd ingegeven door fiscale motieven, laat onverlet dat van een (onvoorwaardelijke) instemming van [appellant sub 3] met de door Promocean c.s. voorgestelde TTA nog geen sprake was. Daarbij dient de overeenkomst in zijn geheel te worden bezien. Voor zover Trientalis c.s. heeft bedoeld te betogen dat wel al sprake was van overeenstemming over de kwijting omdat daarover niet meer (uitdrukkelijk) in de correspondentie wordt gesproken, faalt zijn betoog. De kwijting vormde een wezenlijk onderdeel van het totaal aan afspraken aangaande de (financiële) afwikkeling van het dienstverband van [appellant sub 3] bij Promocean c.s. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat (ook) Promocean c.s. bedoeld heeft om de kwijtingsafspraak uit de overeenkomst afzonderlijk te bezien en om die reden niet meer uitdrukkelijk heeft besproken. De e-mail van Famulak van 15 juli 2009 duidt daar ook niet op. In die e-mail dringt Promocean c.s. er immers op aan dat snel met de totale overeenkomst wordt ingestemd, bij gebreke waarvan Promocean c.s. alsnog de door [appellant sub 3] verschuldigde bedragen op hem zal verhalen. Door [appellant sub 3] zijn voorts geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie aanleiding zouden kunnen geven, zodat het bewijsaanbod terzake wordt gepasseerd. De eerste grief faalt.

4.23

De grieven II en IV, die voortbouwen op de ongegrond beoordeelde stelling dat tussen partijen wilsovereenstemming was bereikt over de inhoud van de TTA en de daarin opgenomen finale kwijting, delen in het lot van grief I. Nu niet is komen vast te staan dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt, kan in het midden blijven welke gevolgen het ontbreken van handtekeningen onder de TTA dient te hebben.

4.24

Grief III betoogt in de kern dat bij beoordeling van de aan [appellant sub 3] verweten gedragingen de bedrijfscultuur binnen Promocean c.s. dient te worden meegewogen. Bij de beoordeling van deze grief, stelt het hof voorop dat [appellant sub 3] bestuurder was van een Nederlandse vennootschap en haar Europese dochtervennootschappen. [appellant sub 3] had de dagelijkse leiding van deze vennootschappen. Promocean NL werd reeds voor de overname door Li&Fung door [appellant sub 3] bestuurd en behoorde toen tot de MidOcean Groep waarvan [appellant sub 3] CEO was. De activiteiten van Promocean c.s. vonden hoofdzakelijk plaats vanuit vestigingen in Europa. Dat de bedrijfscultuur binnen deze Europese vennootschappen met voormelde historie en met een Nederlandse (statutair en feitelijk) bestuurder afwijkend was, kennelijk enkel omdat de moedervennootschap Chinees was, heeft Trientalis c.s. onvoldoende toegelicht. Reeds daarom kan Trientalis c.s. zich niet in zijn algemeenheid beroepen op of verschuilen achter een beweerde afwijkende zakelijke cultuur in China.

4.25

Dat kan zij ook niet voor zover zij in dit verband heeft gewezen op verklaringen van Van der Moolen en e-mailberichten van [naam]. Volgens Trientalis c.s., zo begrijpt het hof haar stellingen, blijkt daaruit dat het - na de overname door Li&Fung - binnen de Promocean-groep gebruikelijk was om betalingen te doen ten gunste van andere vennootschappen, waaronder die van [appellant sub 3], zonder dat daaraan concrete verplichtingen van Promocean c.s. ten grondslag lagen of om betalingen onder verkeerde aanduidingen (“waarvan de vlag de lading niet dekte” of “creatieve facturatie”, zoals [appellant sub 3] het noemt, memorie van grieven onder III.12-13) weg te boeken en dat [naam] daarmee instemde of daartoe zelfs afspraken met [appellant sub 3] heeft gemaakt. De omstandigheid dat een medebestuurder ([naam]) instemde met door [appellant sub 3] gepleegde onregelmatigheden, doet aan de aansprakelijkheid van [appellant sub 3] voor in dat verband gepleegd tekortschieten of onrechtmatig handelen niet af. [appellant sub 3], opgeleid als registeraccountant, wist althans behoorde te weten dat dergelijk handelen niet door de beugel kon en de enkele omstandigheid dat een medebestuurder daarmee zou hebben ingestemd, maakt dat niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat niet eerder maatregelen jegens [appellant sub 3] zijn getroffen. Dat alles kan geen rechtvaardiging bieden voor onrechtmatig handelen door de (statutair) bestuurder van een vennootschap, zeker niet waar dit ook nog eens strafbare gedragingen zoals valsheid in geschrift betreft. Dat [naam] niet alleen bestuurder van Promocean NL was maar ook lid van de concerndirectie, maakt dit evenmin anders. Tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten - wat gesteld noch gebleken is - heeft het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Instructies tot het plegen van strafbare of anderszins onrechtmatige gedragingen dient een bestuur bovendien niet op te volgen. Grief III slaagt dan ook niet.

4.26

De grieven V en VII zien op zaak 200.127.014 en behoeven dan ook geen beoordeling in deze zaak.

4.27

Grief VI richt zich tegen de verwerping van de stelling van Trientalis c.s. dat er tussen [appellant sub 3] en [naam] afspraken waren gemaakt ter compensatie van de waardedaling (“downfall”) van de aandelen van [appellant sub 3]. De rechtbank heeft in dit verband onder meer overwogen dat niet is gebleken dat dergelijke afspraken met [naam], voor zover die al zouden komen vast te staan, Promocean c.s. binden. Daartegenover heeft Trientalis c.s. in de toelichting op deze grief in de kern niet meer gesteld dan dat de wil van [naam] binnen het concern wet was, ongeacht zijn formele positie binnen het concern. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarmee evenwel nog steeds niet in te zien waarom de door Trientalis c.s. gestelde door [naam] toegezegde compensatie Promocean c.s. bond. Het ligt dan immers veelmeer voor de hand dat deze compensatie zou worden geboden door de partij die voordeel heeft gehad bij de lagere koopsom voor Promocean NL, en dat was niet Promocean NL zelf maar Li&Fung, waarvan [naam] boardmember was. Grief VI en het beroep van Trientalis c.s. op eventuele compensatieafspraken met [naam] faalt dan ook. Het bewijsaanbod, dat ziet op de gestelde door [naam] gedane toezeggingen maar niet op de vraag of deze toezeggingen Promocean c.s. konden binden, kan als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

4.28

Grief VIII heeft betrekking op het toepasselijk recht. Dat is hiervoor beoordeeld. Uit die beoordeling volgt dat de grief faalt.

4.29

Grief IX verwijt de rechtbank de “incidenten” die in het kader van de provisionele vordering zijn beoordeeld niet zelfstandig in de hoofdzaak te hebben beoordeeld. Deze grief behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat, wat van het genoemde verwijt ook zij, het hof de incidenten in dit hoger beroep zelfstandig zal beoordelen.

4.30

Waar de grieven I tot en met IX niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Promocean c.s. leiden, zal het hof thans de voorwaardelijk aangevoerde grieven X tot en met XIX bespreken.

4.31

De grieven X en XI richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen met betrekking tot de incidenten 1 tot en met 6. Voor zover deze grieven voortbouwen op de grieven II en IV en er van uit gaan dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de TTA, falen zij op de gronden zoals bij de beoordeling van die grieven uiteen gezet. Dat geldt ook voor zover de grieven voortbouwen op grief VI en de daarin veronderstelde Promocean c.s. bindende compensatieafspraken tussen [appellant sub 3] en [naam].

4.32

Tegen de veroordeling ter zake van incident 1 (betaling van inkomstenbelasting voor [appellant sub 3] door Promocean NL en Promocean France) heeft Trientalis c.s. slechts klachten gericht die herhalen wat reeds bij de grieven VI en VIII is aangevoerd. Zoals hiervoor geoordeeld, falen deze grieven.

4.33

Ten aanzien van incident 2 (Time Consumer Electronics B.V.) heeft Trientalis c.s. verwezen naar de conclusie van antwoord in conventie onder 131 en 133. Daar heeft Trientalis c.s. betoogd dat de facturen van 6 november 2007 van € 194.208,- en € 283.220,- normale zakelijke transacties betroffen en dat de factuur van 26 november 2007 van € 178.500,- wielersponsoring betrof, zij het onder een andere aanduiding (MP3-spelers) omdat [naam] dat zo wilde. Hiermee miskent Trientalis c.s. evenwel dat de rechtbank bij het provisionele vonnis van 7 juli 2010, waarnaar de rechtbank in het vonnis van 16 januari 2013 (ook in het dictum) verwijst, de vorderingen ter zake van de facturen van 6 november 2007 heeft afgewezen en dat de rechtbank het verweer ter zake van de factuur van 26 november 2007 gemotiveerd en overtuigend heeft verworpen. Het hof neemt dat oordeel over. Door Trientalis c.s. is in hoger beroep (ook niet indien de verwijzing naar de conclusie van antwoord onder 131 en 133 in ogenschouw wordt genomen) niets aangevoerd dat tot een ander oordeel aanleiding geeft. Voor zover Trientalis c.s. in dit verband heeft gewezen op afspraken die ter zake van de wielersponsoring met [naam] gemaakt zouden zijn, heeft Trientalis c.s. haar stellingen terzake onvoldoende concreet toegelicht. Bovendien heeft Trientalis c.s. ook ter zake van deze gestelde afspraken niet toegelicht waarom deze Promocean c.s. zouden binden; het hof verwijst in dit verband naar hetgeen is overwogen ten aanzien van grief VI.

4.34

Ten aanzien van incident 3 (Big Bang) onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat Trientalis c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat sprake was een zeer gecompliceerde en risicovolle transactie (financiering), dat niet valt in te zien welk belang Promocean c.s. hierbij had en dat onduidelijk is waarom Trientalis er tussen geschoven moest worden, zodat terzake bestuurdersaansprakelijkheid is ontstaan. Door Trientalis c.s. is in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel aanleiding geeft. De als productie G.56 overgelegde e-mailcorrespondentie kan Trientalis c.s. in dit verband niet baten; de omstandigheid dat [appellant sub 3] hierover heeft gecommuniceerd met andere personen binnen Promocean c.s., doet aan het laakbare handelen van [appellant sub 3] als bestuurder van Promocean c.s. ter zake van dit incident niet af. Dat met deze transactie een (grotere) schadeclaim jegens Promocean c.s. is voorkomen, is onvoldoende onderbouwd en de door Trientalis c.s. aangehaalde e-mailcorrespondentie biedt ook geen grond voor de stelling dat dat het doel van de transactie was.

4.35

Het verweer ten aanzien van incident 4 (huur pakhuis Koblenz) berust in essentie op de gestelde compensatieafspraken met [naam]. Het beroep daarop heeft het hof reeds verworpen; niet is komen vast te staan (daartoe is onvoldoende gesteld) dat deze afspraken, voor zover zij al zijn gemaakt, namens Promocean c.s. zijn gemaakt en Promocean c.s. binden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4.36

Ten aanzien van de betalingen aan XLR8 (incident 5), van wie [appellant sub 3] via Trientalis enig aandeelhouder en bestuurder was, en aan WYW Sourcing heeft Trientalis c.s. gesteld dat dit gebruikelijke voorfinancieringen betrof. Van enig belang van Promocean c.s. bij deze betalingen is evenwel niet gebleken. Dat sprake was van (gebruikelijke) leningen heeft Trientalis c.s. niet nader onderbouwd. Ook in hoger beroep heeft Trientalis c.s. volstaan met blote stellingen ter zake, zonder dit verder te onderbouwen. Dat is, tegenover hetgeen Promocean c.s. in dit verband hebben aangevoerd, onvoldoende.

4.37

Ten aanzien van de betaling aan Jam Invest (incident 6) heeft Trientalis c.s. niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 3] een zo onverantwoord risico heeft genomen dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt van een tekortkoming in de uitoefening van zijn taak als bestuurder. Het hof is aan dat oordeel gebonden. Trientalis c.s. heeft slechts betoogd dat dit onverlet laat dat de lening plaatsvond in het kader van de normale bedrijfsuitoefening en dat het normaal in het managementteam is besproken. Dat zijn evenwel omstandigheden die aan het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 3] als (statutair) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt onvoldoende afdoen. Aan het bewijsaanbod terzake gaat het hof dan ook voorbij. De stelling dat [appellant sub 3] bereid was om deze post voor zijn rekening te nemen, en het verweer van Trientalis c.s. dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan die bereidheid gehouden kan worden, kan verder onbesproken blijven nu de aansprakelijkheid van [appellant sub 3] reeds op andere gronden vast staat.

4.38

Uit het voorgaande volgt dat de grieven X en XI falen.

4.39

Grief XII richt zich tegen de veroordeling ter zake van incident 7 (sponsoring Dutch Cycling Institute). Het verweer berust in essentie op de gestelde compensatieafspraken met [naam]. Het beroep daarop heeft het hof reeds verworpen; niet is komen vast te staan dat deze afspraken, voor zover zij al zijn gemaakt, namens Promocean c.s. zijn gemaakt en Promocean c.s. binden. In de toelichting op deze grief benadrukt ook Trientalis c.s. zelf dat de afspraken zijn gemaakt namens Li&Fung (dus niet namens Promocean c.s.) en dat is afgesproken dat [appellant sub 3] deze kosten bij Li&Fung (en dus niet bij Promocean c.s.) kwijt kon. Daarmee erkent Trientalis c.s. in wezen dat het geen Promocean c.s. bindende afspraken betrof. De grief wordt verworpen.

4.40

Grief XIII (incident 8, huurverplichtingen Huize Dennebroek) deelt in hetzelfde lot als grief XII.

4.41

Grief XIV heeft betrekking op incident 11 (compensatie waardevermindering aandelen Mid Ocean). Tegenover de stelling van Promocean c.s. dat de als incident 11 aangeduide betaling een rechtsgrond ontbeert, heeft Trientalis c.s. slechts aangevoerd dat deze betaling op potlijst 1 wordt genoemd als voor Promocean “being acceptable”. Vast staat dat de zogenoemde potlijsten zijn opgemaakt in het kader van de onderhandelingen over de afwikkeling van het dienstverband en bestuurderschap van [appellant sub 3] bij Promocean c.s. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid. Dan staat het Promocean c.s. vrij om in rechte alsnog het standpunt in te nemen dat deze betaling niet had mogen plaatsvinden. Het enkele verweer dat de betaling op de potlijst stond vermeld, betreft dan ook een onvoldoende betwisting van de stellingen van Promocean c.s. terzake. Grief XIV faalt.

4.42

Grief XV ziet op incident 12 (afvloeiingskosten tuinman Cees Methorst). Het verweer van Trientalis c.s. komt er in de kern op neer dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van Methorst en de Mid Ocean Group zijn overgegaan op Promocean NL en dat de met Methorst getroffen afvloeiingsregeling dus op goede gronden, via Liddok, is doorbelast aan Promocean NL. Trientalis c.s. heeft dit verweer evenwel onvoldoende onderbouwd. Methorst was werkzaam voor de voormalige Mid Ocean groep. Hij had een arbeidsovereenkomst met Mid Ocean Holding. Zijn werkzaamheden hadden betrekking op het onderhoud van met name de tuin van Huize Dennebroek, het voormalig hoofdkantoor van de Mid Ocean Groep. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom op het moment dat de aandelen in Promocean NL overgingen op Li&Fung, de rechten en verplichtingen ter zake van de arbeidsovereenkomst tussen Methorst en Mid Ocean Holding zijn overgegaan op Promocean NL. Niet is gebleken (daartoe is onvoldoende gesteld) dat Promocean NL de huur van Huize Dennebroek (en het onderhoud van de tuin) heeft overgenomen van de Mid Ocean Groep. Uit de brief van [appellant sub 3] aan de verhuurder d.d. 18 maart 2005 (bijlage 31 bij productie 10A bij dagvaarding, waarnaar ook Trientalis c.s. zelf verwijst bij conclusie van antwoord) volgt juist dat Methorst bij Mid Ocean Holding in dienst zou blijven. Voor de conclusie dat sprake was van een overgang van de onderneming waarvoor Methorst werkzaam was naar de onderneming van Promocean NL (die slechts een onderdeel van de Mid Ocean Groep was) is onvoldoende gesteld. Reeds daarom kan het verweer van Trientalis c.s. niet slagen. Onbesproken kan blijven of Methorst inderdaad wel een bedrag in het kader van een afvloeiingsregeling heeft ontvangen en waarom het nodig was om de betaling via Liddok te laten verlopen. De grief treft geen doel.

4.43

Grief XVI heeft betrekking op incident 13 (bonus 2005). De rechtbank heeft de vordering terzake toegewezen omdat niet zou zijn gebleken dat [appellant sub 3] daarop, op grond van een mondelinge afspraak met [naam], recht zou hebben. Uit het verweer van Trientalis c.s. volgt evenwel dat zij haar betwisting niet (alleen) grondt op een mondelinge afspraak met [naam] maar allereerst op Appendix 1 bij de Service Agreement tussen [appellant sub 3] en Promocean c.s. In deze Service Agreement, dat is door Promocean c.s. niet betwist, is bepaald “You will be eligible to participate in the Company’s prevailing profit sharing scheme. You will be entitled to 2% on contribution of the business.” Op grond daarvan zou [appellant sub 3] recht hebben op een bonus van 2%, welk bedrag, aldus Trientalis c.s., uiteindelijk is vastgesteld op € 30.000,-. Dit is door Promocean c.s., die niet althans onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op deze door Trientalis c.s. gestelde grondslag van de bonus (Appendix 1 bij de Service Agreement), onvoldoende gemotiveerd betwist. Wel heeft Promocean c.s. gemotiveerd gesteld dat deze bonus, voor zover die voortvloeit uit een overeenkomst met [appellant sub 3] persoonlijk, niet door Trientalis kon worden gefactureerd en dat daarover geen omzetbelasting in rekening mocht worden gebracht. Voor zover Promocean c.s. de bonus aan Trientalis heeft betaald en niet rechtstreeks aan [appellant sub 3] zelf, moet zij gelet op de stellingname van Trientalis c.s. in deze procedure, geacht worden bevrijdend te hebben betaald. Zij heeft door die betaling aan Trientalis (in plaats van aan [appellant sub 3] zelf) geen nadeel geleden. Tegenover de stelling dat over de bonus, die aan [appellant sub 3] zelf toekwam, geen omzetbelasting in rekening mocht worden gebracht, heeft Trientalis c.s. onvoldoende aangevoerd. Dit betekent dat grief XVI deels slaagt, namelijk uitsluitend voor zover het de hoofdsom van € 30.000,- betreft, en voor het overige faalt, namelijk voor zover het de betaalde omzetbelasting ad € 5.700,- betreft. Dat laatste bedrag is onverschuldigd betaald.

4.44

Grief XVII betreft incident 14 (Big Bang). Volgens Trientalis c.s. is de factuur waarop de vordering ter zake van dit incident is gegrond nooit betaald en heeft Promocean c.s. dus ook geen nadeel geleden. Promocean c.s. heeft dit erkend en haar eis in zoverre verminderd. Deze grief slaagt dus.

4.45

Grief XVIII ziet op de veroordeling ter zake van incident 15 (ARAL/BP-transactie). De grief komt er in de kern op neer dat de rechtbank de werkelijke gezagsverhoudingen binnen het concern heeft miskend door te oordelen dat niet is gebleken dat de gestelde afspraken met [naam] Promocean c.s. binden. Wat daarvan verder ook zij, ook in hoger beroep heeft Trientalis c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd gesteld, dat de compensatieafspraken met [naam] werden gemaakt namens Promocean c.s. of dat deze anderszins Promocean c.s. kunnen binden. Dat ligt ook niet zonder meer voor de hand. Het hof verwijst naar hetgeen daarover hiervoor reeds is overwogen. De grief faalt dan ook. Nu Trientalis c.s. in dit verband onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de gestelde afspraken Promocean c.s. binden, gaat het hof aan het bewijsaanbod ten aanzien van die afspraken voorbij.

4.46

Met grief XIX doet Trientalis c.s. een beroep op matiging. Waar de grief zich richt tegen de rechtsoverwegingen 4.42 tot en met 4.45 van het bestreden vonnis, gaat het hof er van uit dat Trientalis c.s. met deze grief bedoelen ook in hoger beroep een beroep te doen op eigen schuld aan de zijde van Promocean c.s. De rechtbank heeft dit verweer evenwel op goede gronden verworpen. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een andere beoordeling aanleiding geeft. Trientalis c.s., meer in het bijzonder [appellant sub 3], kan zich niet verschuilen achter de gestelde bedrijfscultuur binnen het Li&Fung-concern (zie de bespreking van grief III), zodat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is. [appellant sub 3] was, naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, de enige van de bestuurders die feitelijk leiding gaf aan Promocean c.s. zodat [appellant sub 3] zich evenmin kan verschuilen achter een bedenkelijke administratieve praktijk binnen de door hemzelf bestuurde vennootschap. Zijn handelen, waarbij hij op grote schaal betalingen aan eigen vennootschappen verrichtte onder valse aanduidingen, valt hem in ernstige mate aan te rekenen. Dat hij naar eigen zeggen daarover afspraken had gemaakt met [naam], kan hem, nog daargelaten dat die afspraken niet zijn komen vast te staan, niet baten. Overigens is ook onvoldoende gesteld om op goede gronden te kunnen oordelen dat het handelen van [naam] als bestuurder van Li&Fung als eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW van Promocean c.s. aan Promocean c.s. dient te worden toegerekend.

4.47

Grief XX, die betrekking heeft op de reconventionele vorderingen, verwijst naar de grieven I en II en deelt in het lot van die grieven.

4.48

Met grief XXI betoogt Trientalis c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Promocean NL zich niet aan misbruik van executiebevoegdheid heeft schuldig gemaakt door de veiling van de in eigenbeslag genomen reconventionele vorderingen. Deze grief slaagt. Door Promocean c.s. is erkend, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat Promocean NL aan Trientalis c.s. een bedrag van € 203.798,- verschuldigd was. Dit bedrag kon Trientalis c.s. verrekenen met hetgeen zij aan Promocean NL verschuldigd was. Daarmee zou de resterende schuld van de Trientalis c.s. aan Promocean NL € 203.798,- lager zijn. In plaats daarvan heeft Promocean NL de vordering van Trientalis c.s. op haar in (eigen)beslag genomen en voor € 3.000,- geveild aan, naar tussen partijen vaststaat, een zustervennootschap. Deze opbrengst staat niet in een redelijke verhouding tot de waarde van de vordering voor Trientalis c.s. Daarmee ontnam Promocean NL aan Trientalis c.s. de mogelijkheid om de vordering van Promocean NL op haar deels te verrekenen met haar vordering op Promocean c.s., terwijl de procedure waarin hierover moest worden geoordeeld nog liep. Door deze wijze van executie heeft Promocean c.s., mede gelet op de redelijke belangen aan de zijde van Trientalis c.s. die door de executie worden geschaad, de disproportioneel lage veilingopbrengst in verhouding tot de waarde van de vordering voor Trientalis c.s., het geringe belang van Promocean c.s. bij de opbrengst in verhouding tot de totale vordering op Trientalis c.s. en de concernverhoudingen waarbinnen de vordering is verhandeld, misbruik gemaakt van haar executiebevoegdheid. Het leggen van eigenbeslag op tegenvorderingen van de wederpartij is op zichzelf niet onrechtmatig maar het op deze wijze executeren daarvan met aanzienlijke miskenning van de belangen van de wederpartij is dat wel. Trientalis c.s. is daardoor onredelijk en onevenredig in haar belangen geschaad. Het is voldoende aannemelijk dat Trientalis c.s. daardoor schade heeft geleden. Daarvoor is Promocean NL aansprakelijk. De omvang van de schade laat zich nog niet begroten omdat het debat over de schade nog onvoldoende is gevoerd en het hof over onvoldoende gegevens beschikt. Het hof zal ter beoordeling van de omvang van de schade de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.

4.49

Grief XXII betreft de kostenveroordeling. Deze grief faalt. Trientalis c.s. geldt, ook na de beoordeling in hoger beroep, als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij en zij dient daarom de proceskosten te dragen.

In het incidenteel hoger beroep

4.50

De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. De tegenvordering van Trientalis behoorde op het moment van het wijzen van het vonnis d.d. 16 januari 2013 door de veiling daarvan op 11 januari 2012 niet meer tot het vermogen van Trientalis, zodat geen verrekening meer kon plaatsvinden. Het verweer van Trientalis c.s. dat de vordering al eerder was verrekend met de tegenvordering van Trientalis op Promocean c.s. faalt. De opsomming van de diverse vorderingen op de potlijsten en de vermelding van het saldo daarvan in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over de afwikkeling van de betrokkenheid van [appellant sub 3] bij Promocean c.s., kunnen niet worden aangemerkt als een verrekeningsverklaring waarmee de vordering reeds toen zou zijn teniet gegaan. Het bedrag van € 203.798,- is dan ook ten onrechte in mindering gebracht op de vordering van Promocean c.s.

4.51

Ten overvloede overweegt het hof dat het zich kan voorstellen dat partijen, gelet op hetgeen onder 4.48 is geoordeeld ten aanzien van het misbruik van haar executiebevoegdheid door Promocean c.s. en de in dat verband nog te voeren schadestaatprocedure (en daaruit voortvloeiende, te verrekenen tegenvordering van Trientalis c.s.), ter beëindiging van het geschil en ter voorkoming van verdere proceskosten, in onderling overleg het bedrag van € 203.798,- (minus de eventueel daarop al in mindering gebrachte executieopbrengst van € 3.000,-) alsnog in mindering brengen op het door Trientalis c.s. aan Promocean c.s. te betalen bedrag.

5 Slotsom

5.1

In conventie slagen de grieven XVI (deels) en XVII in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep. Dit betekent dat de veroordeling in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 dient te worden verhoogd met een bedrag van € 203.798,-. Gelet op de wijze waarop de veroordeling onder 5.1. is verwoord, zal Trientalis c.s. alsnog worden veroordeeld tot betaling van al hetgeen in het incidentele vonnis van 7 juli 2010 is toegewezen, een en ander zonder de beperking voor de duur van het geding. Voorts betekent het slagen van voornoemde grieven dat de veroordeling onder 5.7 dient te worden beperkt tot een bedrag van € 5.700,- en dat de veroordeling onder 5.8 na de vermindering van eis geheel komt te vervallen. Het vonnis in conventie zal voor alle duidelijkheid geheel worden vernietigd en het hof zal daarvoor een nieuwe beslissing in de plaats stellen.

5.2

In reconventie slaagt grief XXI in het principaal hoger beroep. Het vonnis in reconventie zal daarom worden vernietigd en het hof zal Promocean NL veroordelen tot betaling van alle schade die Trientalis c.s. hebben geleden als gevolg van de door Promocean NL gehouden executoriale veiling van de reconventionele vordering van Trientalis c.s., welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hetgeen overigens in reconventie is gevorderd, zal worden afgewezen. De proceskostenveroordeling zal niet worden vernietigd aangezien Trientalis c.s. nog altijd als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij geldt.

5.3

Door partijen zijn geen (althans niet voldoende concreet en specifiek) feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies aanleiding zouden kunnen geven zodat de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.

5.4

Vanwege de vernietiging van het (dictum van het) bestreden vonnis, zal het hof overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen daarvoor een nieuw dictum in de plaats stellen. Trientalis c.s. zal als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Promocean c.s. zullen worden vastgesteld op:

  • -

    griffierecht € 4.961,-

  • -

    salaris advocaat € 20.610,- (4,5 punten x tarief VIII),

desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna vermeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 16 januari 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, en opnieuw recht doende:

1. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 172.310, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 juli 2007 tot de dag van volledige betaling,

2. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean France van € 271.781, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 2 september 2008 tot de dag van volledige betaling,

3. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 150.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 november 2007 tot de dag van volledige betaling,

4. veroordeelt Trientalis tot betaling aan Promocean NL van € 173.264, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 april 2007 tot de dag van volledige betaling,

5. veroordeelt [appellant sub 3] voor het geval Trientalis gedurende meer dan acht dagen in gebreke is te voldoen aan de veroordeling onder 4 hierboven, tot betaling aan Promocean NL van € 173.264, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 5 juli 2007 tot de dag van volledige betaling,

6. veroordeelt Liddok tot betaling aan Promocean NL van € 157.622,47, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW steeds vanaf de datum waarop een van de achtereenvolgende huurtermijnen inzake het pakhuis te Koblenz is betaald door Promocean NL, tot de dag van volledige betaling,

7. veroordeelt [appellant sub 3] voor het geval Liddok gedurende meer dan acht dagen in gebreke is te voldoen aan de veroordeling onder 6 hierboven, tot betaling aan Promocean NL van € 132.456, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW steeds vanaf de datum waarop een van de achtereenvolgende huurtermijnen inzake het pakhuis te Koblenz is betaald door Promocean NL, tot de dag van volledige betaling,

8. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 57.500, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 20 augustus 2008 tot de dag van volledige betaling,

9. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 28.877,42, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 juli 2008 tot de dag van volledige betaling,

10. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 400.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 april 2008 tot de dag van volledige betaling,

11. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean NL van € 352.764, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 2 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,

12. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean Spain van € 351.494, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 juli 2005 tot de dag van volledige betaling,

13. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean GmbH van € 183.077,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 december 2005 tot de dag van volledige betaling,

14. veroordeelt Trientalis tot betaling aan Promocean NL van € 48.033,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 januari 2006 tot de dag van volledige betaling,

15. veroordeelt Liddok tot betaling aan Promocean NL van € 47.600, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 december 2005 tot de dag van volledige betaling,

16. veroordeelt Trientalis tot betaling aan Promocean NL van € 5.700, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 23 februari 2006 tot de dag van volledige betaling,

17. veroordeelt [appellant sub 3] tot betaling aan Promocean GmbH van € 513.712, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 december 2006 tot de dag van volledige betaling,

18. verklaart voor recht dat [appellant sub 3] gehouden is aan Promocean NL te voldoen al hetgeen Liddok respectievelijk Trientalis hebben nagelaten te betalen uit hoofde van de hiervoor onder 14, 15 en 16 jegens hen uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na de datum van het bestreden eindvonnis (16 januari 2013) tot de dag van volledige betaling,

19. veroordeelt Trientalis c.s. in de beslagkosten, tot op de dag van het bestreden eindvonnis begroot op € 20.066,62,

20. veroordeelt [appellant sub 3] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Promocean c.s. tot op de dag van het bestreden eindvonnis begroot op € 11.432,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na de datum van het bestreden eindvonnis tot de dag van volledige betaling,

21. veroordeelt Promocean NL tot betaling van alle schade die Trientalis c.s. heeft geleden als gevolg van de door Promocean NL gehouden executoriale veiling van de reconventionele vordering van Trientalis c.s., welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

22. veroordeelt Trientalis c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Promocean c.s. tot op de dag van het bestreden eindvonnis begroot op € 6.422, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf vijf dagen na de datum van het bestreden eindvonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede te vermeerderen met de na dat vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Trientalis c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening,

23. veroordeelt Trientalis c.s. in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Promocean c.s. vastgesteld op € 4.961,- voor verschotten en op € 20.610,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,

24. verklaart het arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

25. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, A.W. Steeg en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.