Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:6636

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
26-08-2014
Datum publicatie
27-08-2014
Zaaknummer
200.130.916-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Uitleg overeenkomst betreffende de levering en opslag van bitumen. Voor wie komt het risico van een prijsstijging?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.130.916/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/134359/ HA ZA12-199)

arrest van de eerste kamer van 26 augustus 2014

in de zaak van

Reef Infra B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Reef,

advocaat: mr. O. Vermeulen, kantoorhoudend te Zeist,

voor wie gepleit heeft mr. L.C. Geense, kantoorhoudend te Zeist,

tegen

JPB Logistics B.V.,

gevestigd te Farmsum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: JPB,

advocaat: mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 juni 2013,
- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte wijziging van eis en overlegging producties van Reef

- de antwoordakte (met één productie) van JPB.

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Reef luidt (na vermindering van eis):

"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen d.d. 27 maart 2013 te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, onder veroordeling van de geïntimeerde om het bedrag van € 288.293,37 dat appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, verminderd met een bedrag van € 355,52 ter zake het gehanteerde tarief voor transport naar Heerenveen en verminderd met de wettelijke rente over 21 facturen van JPB niet zijnde de facturen die in eerste aanleg door Reef zijn betwist, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, en onder begroting van de nakosten op € 131,- zonder en € 199,- met betekening."

3 De beoordeling


Vermindering van eis

3.1

Reef heeft in haar akte haar eis tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank aan JPB heeft betaald verminderd. Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis.


Vaststaande feiten

3.2

Het hof ziet reden de feiten zelfstandig vast te stellen.

3.2.1

Reef exploiteert een wegenbouwbedrijf. Voor haar bedrijfsvoering heeft zij jaarlijks een grote hoeveelheid bitumen nodig. Zij heeft het Poolse bedrijf Lotos bereid gevonden bitumen aan haar te leveren.

3.2.2

JPB exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervoer en het opslaan van vloeibare stoffen.

3.2.3

Partijen hebben een "overeenkomst tot dienstverlening" gesloten die is vastgelegd in een op 8 juni 2010 door hen ondertekend contract. In dat contract is onder meer het volgende vermeld:

"Overwegende dat:

- Reef is een wegenbouwer met eigen asfaltmolens, werkzaam in een concurrerende markt, op
zoek naar mogelijkheden om asfalt tegen een zo laag mogelijke prijs te produceren door haar
grondstoffen zo goedkoop mogelijk in te kopen, waarbij een tijdige en voldoende levering
volgens planning van Reef zal worden zeker gesteld;

- Reef de producent Lotos in Polen bereid heeft gevonden bitumen tegen een concurrerende prijs
te leveren maar Lotos niet kan garanderen dat de levering van bitumen gedurende de
zomermaanden tijdig en volgens planning van Reef zal plaatsvinden;

- JPB een dienstverlenend bedrijf is met ervaring in opslag van vloeibare stoffen in tanks dat
beschikt over eigen steigers voor het laden en lossen van schepen en bereid is haar expertise ter
beschikking te stellen van Reef;

- partijen zijn overeengekomen op exclusieve basis samen te werken ten behoeve van het
inkopen, vervoeren, opslaan en distribueren van bitumen, inclusief alle laad en
loswerkzaamheden, onder de voorwaarden zoals vastgelegd in deze overeenkomst van
dienstverlening, hierna te noemen "de Overeenkomst".


verklaren partijen te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 - Doelstelling


Het doel van deze Overeenkomst is het door JPB inkopen van een, jaarlijks door Reef op te
geven, hoeveelheid bitumen bij de producent Lotos in Polen, het transporteren, opslaan en


distribueren van de bitumen naar Reef op te geven locaties, inclusief het verzorgen van alle
daarvoor benodigde laad- en loswerkzaamheden, onder de voorwaarden vastgelegd in deze
Overeenkomst.
(…)

Artikel 3 - Verplichtingen van Reef

1. Reef zal jaarlijks uiterlijk op 1 november, voor het eerst op 1 november 2010, aan JPB een
schriftelijke opgave verstrekken van de hoeveelheid bitumen, uitgesplitst per bitumensoort
die Reef verwacht gedurende het daaropvolgende kalenderjaar, voor het eerst voor 2011, te
gaan afnemen. Hierbij geldt een minimum afnameverplichting van 20 000 Mt op jaarbasis.
Bij de hiervoor bedoelde schriftelijke opgave zal een exemplaar van de productiebladen van
alle af te nemen soorten bitumen worden gevoegd.
(…)

Artikel 4 - Verplichtingen van JPB

(…)
2. JPB zal de verscheidene soorten bitumen tijdig en zo gunstig mogelijk inkopen, e.e.a. in
afstemming met en na schriftelijke goedkeuring van Reef, conform de door Reef jaarlijks,
overeenkomstig artikel 3.1 vóór aanvang van elk jaar aan JPB opgegeven totale
jaarhoeveelheden.
3. JPB zal bij Lotos in Polen de bitumen laden, transporteren naar haar opslaglocatie, lossen en
gescheiden naar bitumensoort in opslag nemen en de bitumen vervolgens op afroep van Reef
laden, transporteren en tijdig lossen op door Reef aan te geven locaties in Nederland.
(…)

Artikel 5 - Vergoedingen
De vergoeding die JPB toekomt voor het leveren van zijn diensten bestaat uit twee componenten: 1) een vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen en 2) een variabele vergoeding voor het transport van de bitumen. Het transport behelst enerzijds het traject van Gdansk naar Delfzijl en anderzijds het traject van de opslaglocatie te Delfzijl naar een door Reef op te geven locatie.

1 Vaste vergoeding
De vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen wordt berekend met de
formule:
Vaste vergoeding (EUR)* = ((1,28 * FO - 0,28 * GO) = O) * f + y
hierin is:
FO: Het rekenkundige gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de "Platt's European
Marketscan" voor "Northwest Europe Barges FOB Rotterdam Fuel Oil 3.5% Sulphur" in
USD over de kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is.
GO: Het rekenkundig gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de "Platt's European
Marketscan" voor "Northwest Europe Barges CIF NWE Gasoil 0.1%" in USD over de
kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is.
(…)
De formule is gefixeerd voor een periode van tenminste drie jaar ingaande per 1 januari 2011.
Over eventuele aanpassing van (onderdelen van) de formule na afloop van deze periode zal minimaal 9 maanden voorafgaand aan de datum van aanpassing schriftelijke overeenstemming tussen partijen bereikt moeten zijn.
(…)
Indien Reef in enig jaar minder bitumen afneemt dan de vooraf opgegeven hoeveelheid, dan betaalt zij JPB een compensatie voor de vaste vergoeding ter grootte van (…).
(…)

Artikel 11 - Betalingsvoorwaarden
1. De verschuldigde vergoedingen zoals vastgesteld in artikel 5 zullen op basis van een
gespecificeerde onderbouwing van de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheden bitumen
maandelijks achteraf gefactureerd worden. Uit bedoelde onderbouwing dient per transport in
ieder geval de leverdata, het afleveradres en de bitumensoort (gradatie) af te leiden te zijn.
2. De rechtmatig ingediende facturen conform de leden 1 en 2 van dit artikel zullen binnen 30
dagen na de rechtmatige factuurdatum worden betaald.
(…)

Artikel 13 - Duur en beëindiging van de overeenkomst

1. Bij ondertekening van de Overeenkomst treedt deze in werking en wordt aangegaan voor een
periode van minimaal 3 volledige kalanderjaren, ingaande 1 januari 2011, met een optie tot
verlenging van de Overeenkomst voor telkens 3 jaar. Indien reef deze Overeenkomst met 3
jaar wenst te verlengen zal zij zulks uiterlijk 9 maanden voor afloop van een contractperiode
aan JPB moeten meedelen.
(…)
5. Indien aanpassing van de vergoedingen naar aanleiding van het gestelde in artikel 5 leidt tot
een situatie waarin van één of beide partijen redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat zij
haar verplichtingen uit deze overeenkomst nakomt zal deze in onderling overleg tussen
partijen worden beëindigd."

3.2.4

JPB en Lotos zijn een leveringsovereenkomst aangegaan. De overeenkomst is vastgelegd in een op 27 oktober 2010 ondertekend contract. In dat contract is een formule voor de berekening van de prijs vermeld. De formule is gebaseerd op een aantal uitgangspunten, waaronder het uitgangspunt dat de leveringen van de bitumen zullen plaatsvinden tussen de maanden november en maart.

3.2.5

Naar aanleiding van een opgave door Reef eind januari / begin februari 2011 van de hoeveelheid bitumen die zij in 2011 wenste af te nemen, heeft JPB in een e-mailbericht van 2 februari 2011 aan Reef een voorlopige planning van de levering van de bitumen doorgegeven. In het e-mailbericht is aangegeven dat een lading van 20.000 Mt bitumen verdeeld over 4 schepen zal plaatsvinden. De ladingen voor schip 1 zullen tussen 14 en 16 februari 2011 arriveren te Gdansk, voor schip 2 tussen 7 en 9 maart 2011, voor schip 3 tussen 14 en 16 maart 2011 en voor schip 4 tussen 21 en 23 maart 2011. In het e-mailbericht is vermeld dat de laadtijd te Gdansk 3 dagen bedraagt, de transporttijd tussen Gdansk en Delfzijl 2 dagen en de lostijd te Delfzijl 1 dag.

3.2.6

In een e-mailbericht van Reef d.d. 3 februari 2011 heeft JPB bevestigd dat deze planning akkoord is.

3.2.7

Nadat Reef de verdeling van de te leveren bitumensoorten had aangepast, is dat op 24 februari 2011 nogmaals gebeurd. In een e-mailbericht van 24 februari 2011 aan de heer [B] van JPB heeft de heer [A] van Reef het volgende geschreven:
"De afgesproken bestelling na ons mondeling overleg vandaag is nu
12.600 ton Type 70/100
7.400 ton Type 50/70
Met als gevolg dat de laadtijden van het transport naar ca. 11 maart en ca. 16 maart en ca. 29 maart gaan."

3.2.8

Op 10 maart 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van partijen. JPB heeft bij gelegenheid van die bespreking aan Reef laten weten dat de laatste zending bitumen mogelijk niet meer in de maand maart 2011 zou kunnen worden geladen, maar in de maand april 2011.

3.2.9

De laatste zending bitumen is bij Lotos geladen in de maand april 2011. De prijs van bitumen was toen hoger dan in de maand maart 2011.

3.2.10

In een brief van Reef aan JPB d.d. 15 april 2011 is onder meer het volgende vermeld:
"Voor wat betreft de levering van het 4e schip naar Delfzijl werden wij in het overleg van 6 april 2011 onverwachts geconfronteerd met de opmerking dat hierop het prijsniveau van april van toepassing zou zijn. Dit is strijdig met hetgeen wij op 10 maart 2011 met elkaar hebben afgesproken. Toen is namelijk door JPB aangegeven dat wellicht 1 schip door kon schuiven naar april als gevolg van de planning van schepen en de planning van Lotos. Expliciet is toen afgesproken dat dan het prijsniveau van maart van toepassing zou is. Dit hebben jullie mondeling bevestigd, waarbij jullie met elkaar ([B] en [C]) hebben afgesproken dat dit schriftelijk wordt bevestigd richting Lotos. Reef Infra gaat er vanuit dat deze afspraak wordt nageleefd (of te wel voor ca. 5.000 ton is februari de basis en voor ca. 15.000 ton is maart de basis)."

3.2.11

JPB heeft in een brief van 5 mei 2011 gereageerd op de brief van Reef van 15 april. In de brief van JPB is onder meer het volgende vermeld:
"Contractueel is Reef verplicht uiterlijk 1 november een planning in te dienen bij JPB over de door haar gewenste hoeveelheden en soorten bitumen. Deze verplichting is Reef niet nagekomen. Gedurende de maand januari en februari heeft JPB meerdere keren zowel mondeling als schriftelijk aangedrongen bij Reef om te komen tot een definitieve beslissing over de bestellingen omdat het anders moeilijk zou worden alle leveringen voor april te doen plaatsvinden. Op 17 februari heeft Reef de planning van de af te nemen bitumen nog weer gewijzigd (bijlage 5). De late planning en bestelling heeft tot gevolg gehad dat zowel de scheepstransporteur als Lotos niet meer konden garanderen dat alle resterende transporten nog in maart konden plaatsvinden. JPB heeft daarop op 10 maart Reef geïnformeerd dat 1 schip door kon schuiven richting april als gevolg van de planning van schepen van de scheepstransporteur en de planning van Lotos.
Een toezegging van JPB dat het prijsniveau van maart daarbij van toepassing zou moeten zijn moet rusten op een misverstand. Het onderling overleg tussen ondergetekenden betrof de vraag of de formule zoals gehanteerd voor het bepalen van de prijs van de bitumen ook in april nog van toepassing zou zijn. Dit was het geval. De prijsbepaling voor de vierde levering zal dan ook plaatsvinden conform de formule zoals vastgelegd in het contract (artikel 5). Wij hebben u onlangs een voorlopige berekening van de bitumenprijs doen toekomen."

3.2.12

JPB heeft Reef voor de bitumen uit het vierde schip de prijs van de maand april 2011 in rekening gebracht.

3.2.13

In het najaar van 2011 hebben partijen overlegd over de mogelijkheden om bitumen voordeliger in te kopen en over aanpassing van de prijs. De onderhandelingen hebben niet tot een prijsaanpassing geleid. In een brief van 25 januari 2012 heeft Reef daarop aan JPB laten weten dat sprake is van een situatie waarin redelijkerwijs geen nakoming van haar kan worden verlangd, als bedoeld in artikel 13 lid 5 van het contract.

3.2.14

In een factuur van 4 mei 2012 heeft JPB Reef een bedrag van € 50.541,38 (inclusief BTW) in rekening gebracht uit hoofde van de compensatie als bedoeld in de laatste alinea van artikel 1 onder 1 van het contract. JPB is daarbij uitgegaan van een hoeveelheid van 561,87 Mt.

3.2.15

Reef heeft op een groot aantal facturen van JPB bedragen ingehouden. Zij heeft de factuur betreffende de compensatievergoeding onbetaald gelaten.


Bespreking van de grieven

3.3

Partijen verschillen van mening over drie onderwerpen.
Het eerste onderwerp betreft de prijs die JPB in rekening mag brengen voor de met het vierde schip geleverde bitumen. De rechtbank heeft JPB gevolgd in haar betoog dat de prijs van april 2011, en niet van maart 2011, in rekening mag worden gebracht en dat Reef derhalve ten onrechte de facturen van JPB die uitgaan van de prijs per april 2011 heeft gecorrigeerd. Met de grieven I tot en met III komt Reef op tegen dit oordeel van de rechtbank.
Het tweede geschilpunt betreft de omvang van de zogenaamde compensatievergoeding als bedoeld in de laatste alinea van artikel 5.1 van de overeenkomst van dienstverlening. De rechtbank heeft de vordering van JPB, die is gebaseerd op een omvang van 561,87 ton, toegewezen en heeft Reef dan ook niet gevolgd in haar betoog dat uitgegaan moet worden van 149,02 ton.
Dit geschilpunt wordt in de grieven IV tot en met VI aan de orde gesteld.
Het derde geschilpunt betreft de vraag of wettelijke (handelsrente) verschuldigd is over de facturen van 3 oktober, 1 november en 1 en 29 december 2011, zoals JPB stelt, maar Reef betwist. Met de grieven VII en VIII komt Reef op tegen het oordeel van de rechtbank dat wel wettelijke handelsrente is verschuldigd.

3.4

De geschilpunten betreffen de uitleg van de overeenkomst tussen partijen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981,ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit Hoge Raad 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (Hoge Raad 29 juni 2007,ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en
Hoge Raad 19 januari 2007,ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Bij dit alles heeft te gelden dat indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.5

De grieven I tot en met III hangen met elkaar samen. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen. Het stelt voorop dat met het geschilpunt dat door deze grieven wordt opgeworpen een bedrag gemoeid is van € 182.103,68, te weten € 181.081,01 (de op de facturen ingehouden bedragen) -/- € 355,21 (een inhouding in verband met transportkosten, die door de rechtbank onterecht is bevonden) + € 1.377,88 (het bedrag dat voor wat betreft de opslagvergoeding gemoeid is met de prijs per april in plaats van per maart 2011).

3.6

Partijen zijn het er over eens dat het vierde schip in april 2011 bij Lotos is geladen. In artikel 5.1 van de overeenkomst van dienstverlening, die de prijsformule bevat, is bepaald dat voor twee elementen van de prijs (daar aangeduid met FO en GO) de prijs van de kalendermaand waarin de bitumen bij Lotos is geladen beslissend is.

3.7

De overeenkomst van dienstverlening bevat echter ook een bepaling, artikel 4.2, die JPB verplicht om de bitumen zo voordelig mogelijk in te kopen in afstemming met en na schriftelijke goedkeuring van Reef. Reef heeft er op gewezen dat uit de in deze bepaling vastgelegde verplichting van JPB om de bitumen tijdig en zo gunstig mogelijk in te kopen de verantwoordelijkheid van JPB voortvloeit om er voor te zorgen dat Lotos de bitumen tijdig op de schepen laadt. Ook betoogt zij dat JPB op grond van de genoemde bepaling de schriftelijke goedkeuring van Reef nodig heeft voor het moment van het inkopen van de bitumen. Met het in rechtsoverweging aangehaalde e-mailbericht van 24 februari 2011 heeft zij slechts toestemming gegeven voor het laden van het vierde schip in maart 2011, aldus Reef. Met dit betoog wil Reef ingang doen vinden dat, in afwijking van hetgeen volgt uit artikel 5.1, niet het feitelijke tijdstip van het laden van de bitumen, maar het tussen partijen op grond van artikel 4.2 afgesproken tijdstip van laden van de bitumen doorslaggevend is voor de prijs van de bitumen.

3.8

Het hof volgt Reef niet in dit betoog. Artikel 5.1 van de overeenkomst van dienstverlening bevat geen verwijzing naar artikel 4.2. In artikel 5.1 wordt voor de bepaling van de prijs slechts verwezen naar het (feitelijke) tijstip van het laden van de bitumen bij Lotos, niet naar het tussen partijen vastgelegde tijdstip van laden. De overeenkomst bevat ook verder geen aanwijzingen voor een rechtstreeks verband tussen de prijsbepaling van artikel 5.1 en de in artikel 4.2 neergelegde verplichting van JPB in artikel 4.2. Daar komt bij dat artikel 4.2 ook niet de verplichting van JPB bevat om er voor zorg te dragen dat de bitumen tijdig (en in overleg en na goedkeuring van JPB) worden geladen, maar de verplichting er voor te zorgen dat de bitumen tijdig (en in overleg en na goedkeuring van JPB) worden ingekocht. Daaruit volgt, naar het oordeel van het hof, dat indien JPB de bitumen tijdig inkoopt, JPB door het enkele feit dat het laden van de bitumen later plaatsvindt dan op het moment van het (tijdige) inkopen tussen partijen is vastgelegd, nog niet toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 4.2 van de overeenkomst van dienstverlening. JPB is dan ook door het enkele feit dat de bitumen op een later moment wordt geladen niet schadeplichtig jegens Reef voor het verschil tussen de door het latere laden verschuldigde daadwerkelijke prijs en de op het moment van het inkopen te verwachten prijs. In dat geval zou tussen partijen alsnog de prijs gelden van het afgesproken tijdstip van laden van het schip.

3.9

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het betoog van Reef geen steun vindt in de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst van dienstverlening. Reef heeft ook niets aangevoerd waaruit volgt dat, gelet op hetgeen partijen bij de onderhandelingen over de overeenkomst van dienstverlening hebben besproken, partijen mochten verwachten dat niet de datum waarop daadwerkelijk is geladen, maar de geplande datum van lading doorslaggevend is voor de prijs.

3.10

Dat JPB toerekenbaar is tekortgeschoten bij het inkopen van de bitumen en dat de bitumen daardoor pas in april 2011 en niet in maart 2011 is geladen, is gesteld noch gebleken. In dit verband merkt het hof op dat Reef zelf het JPB niet gemakkelijk heeft gemaakt door nog in februari 2011 de planning tweemaal te veranderen. Ook overigens heeft Reef niets aangevoerd waaruit volgt dat het aan JPB valt te verwijten dat de bitumen pas in april 2011 is geladen.

3.11

Reef heeft zich op het meergenoemde e-mailbericht van 24 februari 2011 beroepen. Met dat e-mailbericht heeft zij slechts toestemming gegeven (als bedoeld in artikel 4.2 van de overeenkomst van dienstverlening, naar het hof haar stellingen begrijpt) voor het laden van de bitumen in maart 2011, niet voor het laden in april 2011, stelt zij. Het hof volgt Reef daarin niet. Reef heeft, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet toegelicht op grond waarvan zij toestemming diende te geven voor het tijdstip waarop de bitumen worden geladen. Artikel 4.2 van de overeenkomst van dienstverlening regelt het overleg tussen partijen en de instemming van JPB voor het inkopen van de bitumen, niet voor de datum van laden van de bitumen. Dat Reef met het e-mailbericht dan ook alleen toestemming heeft gegeven voor het laden in maart 2011, en niet in april 2011, en om die reden niet de prijs van april 2011 is verschuldigd, heeft zij dan ook onvoldoende onderbouwd. Om die reden kan in het midden blijven of, zoals Reef stelt, maar JPB betwist met de vermelding van “ca 29 maart 2011” in het e-mailbericht van 24 februari 2011 is bedoeld dat de levering in maart 2011 diende te geschieden. Het daartoe strekkende bewijsaanbod van JPB is dan ook niet ter zake dienend en zal om die reden door het hof worden gepasseerd.

3.12

Partijen zijn het er over eens dat tijdens een bijeenkomst van 10 maart 2011 aan de orde is gekomen dat het vierde schip in april 2011 zou worden geladen. Volgens Reef (in de toelichting op grief II) is toen afgesproken dat indien het vierde schip in april 2011 zou worden geladen, de prijs van maart 2011 zou gelden. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de heer [D], destijds controller bij Reef, verklaard dat JPB er tijdens het gesprek op 10 maart 2011 mee akkoord is gegaan dat de prijs van maart 2011 zou gelden. JPB heeft betwist dat deze afspraak is gemaakt. Zij heeft er op gewezen dat de stellingen van Reef over het gesprek op 10 maart 2011 niet consistent zijn. In eerste aanleg heeft Reef volgens haar slechts aangevoerd dat zij niet onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het laden van het schip in april 2011.

3.13

Aan JPB kan worden toegegeven dat hetgeen Reef in hoger beroep heeft aangevoerd over het gesprek op 10 maart 2010 niet geheel overeenkomt met hetgeen zij daarover in eerste aanleg heeft aangevoerd. Dat betekent echter niet dat de stellingen van Reef reeds om die reden kunnen worden gepasseerd. Partijen kunnen, in verband met de herkansingsfunctie van het hoger beroep, hun stellingen aanvullen en aanpassen. Reef heeft dat gedaan. Hetgeen zij nu aanvoert is ook niet in strijd met hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, maar gaat wel onmiskenbaar verder. Reef heeft ook een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan ten aanzien van haar stellingen over het gesprek op 10 maart 2010. Het bewijsaanbod is ter zake dienend - indien partijen inderdaad zijn overeengekomen dat de prijs van maart 2011 geldt heeft JPB teveel in rekening gebracht. Het hof zal Reef dan ook toelaten tot het bewijs van haar stellingen.

3.14

Reef heeft ook aangeboden te bewijzen dat zij tijdens het gesprek van 10 maart 2011 niet zou hebben ingestemd met het laden van de bitumen in april 2011 indien de prijs van maart 2011 niet zou gelden. Dat bewijsaanbod is niet ter zake doende. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de toestemming van Reef voor het laden in april 2011 niet noodzakelijk was voor het in rekening brengen van de prijs van april 2011 indien in april 2011 werd geladen.

3.15

Het hof zal de verdere bespreking van de grieven I tot en met III aanhouden tot de bewijslevering heeft plaatsgevonden.

3.16

Ten aanzien van de compensatievergoeding geldt dat JPB heeft aangevoerd dat Reef in 2011 een hoeveelheid van 19.438,13 ton bitumen heeft afgenomen. JPB heeft deze hoeveelheid gespecificeerd in een vele pagina’s tellende lijst waarop volgens haar alle leveranties aan Reef zijn vermeld. Reef heeft deze specificatie niet (gemotiveerd) weersproken. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van deze specificatie. Dat betekent dat JPB in 2011 561,87 ton minder dan 20.000 ton bitumen aan Reef heeft geleverd.

3.17

Reef heeft betoogd dat zij de compensatievergoeding niet is verschuldigd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ultimo december 2011 geen 561.87 ton in de opslag van JPB aanwezig was. De compensatievergoeding had de bedoeling om JPB te compenseren voor de opslag van bitumen. Nu de bitumen klaarblijkelijk niet waren opgeslagen, kan JPB ook geen aanspraak maken op een vergoeding voor deze opslag, aldus Reef.

3.18

Op grond van artikel 5.1 van de overeenkomst van dienstverlening is Reef aan JPB een vergoeding verschuldigd voor iedere ton bitumen die zij minder heeft afgenomen dan vooraf tussen partijen is overeengekomen, voor 2011 20.000 ton. Artikel 5.1 legt geen verband tussen de daadwerkelijk door JPB opgeslagen hoeveelheid bitumen en de compensatievergoeding, maar alleen tussen de voor het jaar 2011 overeengekomen hoeveelheid en de compensatievergoeding. Het verschil tussen de overeengekomen en de geleverde hoeveelheid bepaalt, gelet op de duidelijke tekst van artikel 5.1, over welke hoeveelheid een compensatievergoeding is verschuldigd. Reef heeft ook niets aangevoerd waaruit volgt dat, gelet op hetgeen partijen bij de onderhandelingen over de overeenkomst van dienstverlening hebben besproken, in afwijking van de tekst van artikel 5.1 door partijen is bedoeld dat de compensatievergoeding niet dient te worden berekend over het verschil tussen de overeengekomen en de geleverde hoeveelheid bitumen. Dat dat verschil voor het jaar 2011 561.87 ton beloopt, staat vast, zodat Reef op grond van het bepaalde in artikel 5.1 van de overeenkomst van dienstverlening de vergoeding over 561.87 ton verschuldigd is.

3.19

Indien het betoog van Reef, dat het onverkort toepassen van de regel van artikel 5.1 een onredelijke uitkomst oplevert, zo moet worden begrepen dat toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgt het hof Reef niet in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW zware eisen dienen te worden gesteld. Aan die eisen heeft Reef niet voldaan. Daartoe is het volgende redengevend.
Allereerst is de regel van artikel 5.1 duidelijk: indien Reef minder bitumen afneemt dan de overeengekomen hoeveelheid, dient zij JPB een vergoeding te bepalen, waarvan de hoogte in de overeenkomst nauwkeurig is bepaald. Het was Reef van meet af aan duidelijk, had haar althans duidelijk kunnen zijn, wat de consequenties waren van het minder afnemen dan de overeengekomen hoeveelheid bitumen.
Vervolgens is gesteld noch gebleken dat Reef in 2011 door omstandigheden die niet in haar risicosfeer lagen buiten staat was de overeengekomen hoeveelheid bitumen af te nemen. Reef heeft om haar moverende redenen ervoor gekozen in 2011 de overeengekomen hoeveelheid niet volledig af te nemen. Deze beide omstandigheden kunnen dan ook niet bijdragen aan het oordeel dat het beroep van JPB op het bepaalde in artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze keuze ligt in haar risicosfeer, niet in die van JPB.
Voorts ziet Reef er aan voorbij dat indien de compensatievergoeding inderdaad, zoals zij stelt, een vergoeding betreft voor de opslag van bitumen het enkele feit dat een gering deel van de overeengekomen hoeveelheid niet daadwerkelijk opgeslagen is geweest, niet betekent dat JPB voor dat deel geen kosten heeft moeten maken. Tussen partijen staat niet ter discussie dat JPB opslagtanks beschikbaar heeft gesteld voor de opslag van de voor Reef bestemde bitumen. De met het beschikbaar stellen van deze tanks gemoeide vaste kosten heeft zij sowieso moeten maken.
Dat Reef in 2012 heeft aangeboden de bitumen alsnog af te nemen, maar JPB toen niet meer kon leveren, kan evenmin bijdragen aan een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Reef ziet er aan voorbij dat voor de verschuldigdheid van de compensatievergoeding doorslaggevend is of de bitumen in 2011 is geleverd. Een eventuele “achterstallige” levering in 2012 staat dan ook niet in de weg aan de verschuldigdheid van de vergoeding over de in 2012 geleverde hoeveelheid.

3.20

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat voor de toewijsbaarheid van de vordering (en van voor de beoordeling van het beroep van Reef op artikel 6:248 lid 2 BW) niet van belang is of per ultimo 2011 daadwerkelijk 561.87 ton bitumen in de tanks van JPB aanwezig was en evenmin of JPB in 2012 in staat was 561.87 ton bitumen te leveren. Reef heeft dan ook geen belang bij de bespreking van hetgeen hij daarover in de grieven IV tot en met VI heeft aangevoerd. De grieven falen.

3.21

De rechtbank heeft artikel 11 lid 2 van de overeenkomst aldus uitgelegd dat Reef gehouden is binnen 30 dagen na factuurdatum te betalen, tenzij zij binnen een redelijke termijn voor de vervaldag nog niet beschikt over de in artikel 11 lid 1 bedoelde onderbouwing. Met grief VII komt Reef op tegen deze uitleg. Volgens haar gaat de betalingstermijn van 30 dagen pas lopen vanaf het moment dat zij over de onderbouwing beschikt.

3.22

In artikel 11.1 van de overeenkomst van dienstverlening is uitgebreid omschreven op welke wijze de facturen van JPB dienen te worden onderbouwd. In artikel 11.2 wordt, onder verwijzing naar lid 1, het begrip "rechtmatig ingediende facturen" gebruikt. Een rechtmatig ingediende factuur in de zin van artikel 11.2 is dan ook een factuur die voldoet aan de vereisten die artikel 11.1 stelt aan de onderbouwing van de factuur. Dat is het geval wanneer de factuur van het begin af aan voldoet aan die vereisten. Indien een factuur aanvankelijk niet voldoet aan de vereisten, is van een "rechtmatig ingediende factuur" nog geen sprake. Pas vanaf het moment dat de onderbouwing wordt verstrekt, voldoet de factuur aan de vereisten van artikel 11.1 en is ook deze factuur rechtmatig ingediend. In het vervolg van artikel 11.2 wordt het begrip "rechtmatige factuurdatum" vermeld, niet het begrip "factuurdatum". Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet de op de factuur vermelde datum beslissend is voor het tijdstip waarop betaald moet worden, maar het tijdstip waarop de factuur rechtmatig is ingediend. Bij een andere uitleg zou het bijvoeglijk naamwoord "rechtmatige" ook zinledig zijn. Het hof volgt dan ook de uitleg die Reef geeft aan artikel 11.2 van de overeenkomst van dienstverlening. Deze uitleg sluit het beste aan bij de tekst van de bepaling. JPB heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat, gelet op hetgeen door partijen bij de onderhandelingen over de overeenkomst is aangevoerd, deze uitleg onjuist is - uit de stellingen van JPB lijkt te volgen dat over deze bepaling niet is onderhandeld -, zodat het hof geen reden ziet af te wijken van de taalkundig meest voor de hand liggende uitleg. Deze uitleg doet ook niet tekort aan het belang van JPB bij spoedige betaling, nu JPB de spoedige betaling zelf in de hand heeft door facturen op te stellen die voldoen aan de vereisten van artikel 11 lid 1 van de overeenkomst van dienstverlening. Grief VII slaagt dan ook.

3.23

In geschil was de betalingstermijn ten aanzien van vier facturen. Tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de facturen van 3 oktober en 1 november 2011 zijn geen grieven gericht, zodat die beslissing in appel niet ter discussie staat. In dit verband overweegt het hof dat het feit dat grief VII gegrond is nog niet betekent dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de individuele facturen niet in stand kan blijven, nu deze beslissing niet alleen is gebaseerd op de uitleg van de overeenkomst van dienstverlening, maar ook op een oordeel bevat over de vraag of de desbetreffende facturen voldoen aan de vereisten van artikel 11.1.

3.24

Tegen de beslissing van de rechtbank over de facturen van 1 december en
29 december 2011 heeft Reef wel, in grief VIII, gegriefd.
Ten aanzien van de factuur van 1 december 2011 staat niet ter discussie dat bij deze factuur niet alle weegbrieven van de in deze factuur in rekening gebrachte leveringen waren gevoegd. Nu JPB zelf heeft aangevoerd dat op de weegbrieven de leverdatum, het afleveradres en de bitumensoort staan vermeld, en zij niet heeft aangevoerd dat deze gegevens elders in de factuur of in bij de factuur gevoegde stukken waren vermeld, voldeed de factuur niet aan de vereisten van artikel 11.1. JPB heeft, niet (gemotiveerd) weersproken door Reef, gesteld dat zij de ontbrekende weegbrieven op 7 december 2011 aan Reef heeft doen toekomen. Volgens haar staan de ontbrekende gegevens in die vrachtbrieven vermeld. Reef heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Uit de overgelegde correspondentie over de factuur volgt niet dat Reef na ontvangst van de vrachtbrieven behoefte had aan aanvullende informatie. Voor de factuur van 1 december 2011 kan dan ook worden uitgegaan van
7 december als "rechtmatige factuurdatum". Voor zover de rechtbank is uitgegaan van
1 december 2011 slaagt de grief.
Ten aanzien van de factuur van 29 december 2011 geldt het volgende. Volgens Reef ontbraken bij een aantal van de in deze factuur in rekening gebrachte leveringen de hoeveelheden en de samenstelling van de bitumen. JPB heeft echter aangevoerd dat alle vrachtbrieven waren bijgevoegd, welke stelling niet door Reef is weersproken. De overgelegde correspondentie over de factuur biedt ook geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat er vrachtbrieven ontbraken. Reef heeft haar betoog dat de factuur niet voldeed aan de vereisten van 11.1 van de overeenkomst van dienstverlening dan ook onvoldoende onderbouwd. De grief faalt dan ook ten aanzien van de factuur van 29 december 2011.

3.25

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen met het oog op de getuigenverhoren. Nadat de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, dient JPB nog, per onderdeel van haar vordering (de inhoudingen in verband met het vierde schip, de compensatievergoeding en de te laat betaalde facturen van eind 2011), een (duidelijk leesbare) berekening te maken van de wettelijke handelsrente, berekend tot en met 31 december 2012.

Het gerechtshof:

alvorens nader te beslissen:

draagt Reef op te bewijzen dat tijdens het gesprek tussen partijen op 10 maart 2011 is afgesproken dat indien het vierde schip in april 2011 zou worden geladen de prijs van maart 2011 zou gelden;

bepaalt dat, indien Reef dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Reef het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 9 september 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Reef overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.


Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. H. de Hek en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
26 augustus 2014.