Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:6348

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
12-08-2014
Datum publicatie
13-08-2014
Zaaknummer
200.116.944
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBALM:2012:BX0385, Overig
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Schade door advisering financiële constructie?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FutD 2014-1963

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.944

(zaaknummer rechtbank 114472 rechtbank Almelo)

arrest van de eerste kamer van 12 augustus 2014

in de zaak van

1 [appellant sub 1],

2. [appellante sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant sub 1] en [appellante sub 2],

advocaat: mr. D.F. Briedé,

tegen:

1 [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde sub 3],

wonende te [woonplaats],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 4],

gevestigd te [plaatsnaam],

5. het fonds voor gemene rekening “[geïntimeerde sub 5]”,

gevestigd te [plaatsnaam],

6. de stichting

[geïntimeerde sub 6],

gevestigd te [plaatsnaam],

geïntimeerden,

hierna: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6],

advocaat: mr. P.H.A. Mulder.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 januari 2011 en 20 juni 2012 die de rechtbank Almelo tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden heeft gewezen. Het eindvonnis van 20 juni 2012 is gepubliceerd onder ECLI-nummer NL:RBALM:2012:BX0385.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de productie die bij bericht van 10 juni 2014 namens [appellanten] is ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde sub 4] (bestuurd door [vennootschap], die op haar beurt bestuurd werd door [geïntimeerde sub 2]) en later [geïntimeerde sub 5] hebben [appellanten] een aantal financiële constructies geadviseerd, die met name belastingbesparingsmogelijkheden moesten opleveren. Die constructies hielden verband met het aangaan van (hypothecaire) leningen voor de aankoop van een woning in Nijverdal in 1998 en (na verkoop van die woning) een woning in Deventer in 2007.

3.2

Op advies van [geïntimeerde sub 4] hebben [appellanten] op 9 december 1998 een overeenkomst van geldlening gesloten van ƒ 425.000,- (€ 192.856,-) met [geïntimeerde sub 4]. Hun financieringsbehoefte in verband met de aankoop van de woning in Nijverdal was

ƒ 395.000,-. Op 10 mei 1999 heeft [geïntimeerde sub 4] de vordering uit die geldlening gecedeerd aan [geïntimeerde sub 5]. De extra geleende gelden zijn in 1999 ingelegd in het fonds voor gemene rekening [geïntimeerde sub 5], waarvan [geïntimeerde sub 3] beheerder was. [appellanten] hebben ook andere stortingen in dat fonds gedaan.

Eveneens op 9 december 1998 hebben [appellanten] ieder een levensverzekering afgesloten bij het nieuw opgerichte fonds voor gemene rekening “[fonds]”. Op 30 december 2000 heeft dit [fonds] de levensverzekeringen overgedragen aan [geïntimeerde sub 6], welke stichting werd bestuurd door [geïntimeerde sub 2] en [appellant sub 1].

3.3

Bij overeenkomst van 12 september 2002 hebben [appellanten] een deel van hun tegoed bij [geïntimeerde sub 5] (€ 60.000,-) geleend aan [persoon 1] en [persoon 2] (die ook een tegoed bij [geïntimeerde sub 5] hadden). [geïntimeerde sub 2] heeft zich borg gesteld voor de terugbetalingsverplichting door [persoon 1] en [persoon 2]. Deze zogenaamde Tante Agaathlening is aangegaan op advies van [geïntimeerde sub 4], teneinde (vanwege het durfkapitaalkarakter) een fiscale vrijstelling in box 3 van hun aangifte inkomstenbelasting te verkrijgen.

3.4

In 2003 hebben [appellanten] tegen 3,1% rente een lening afgesloten van € 290.000,- (zo stellen [geïntimeerden]) of € 234.000,- (zo stellen [appellanten]) bij de Direktbank. Dit geld is weggezet in het fonds [geïntimeerde sub 5] tegen een rentevergoeding van ruim 5%.

3.5

Gelijktijdig en ter vervanging van de eerste, aan [geïntimeerde sub 5] gecedeerde, geldlening zijn [appellanten] in augustus 2003 een nieuwe geldleningsovereenkomst met [geïntimeerde sub 4] aangegaan ter hoogte van € 225.000,-. Daarmee werd het arrangement geherfinancierd. Op het uitstaande tegoed bij [geïntimeerde sub 5] ontvingen zij een lagere rente dan dat zij aan [geïntimeerde sub 5] over de uitstaande schuld moesten betalen.

3.6

Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 18 november 2004 is op grond van de Wtk 1992 verklaard dat [geïntimeerde sub 4] verkeerde in een toestand die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening (genaamd noodregeling) behoefde, en is [geïntimeerde sub 4] onder bewind gesteld met aanstelling van [naam] als bewindvoerder. Zowel de noodregeling als de onderbewindstelling zijn op 27 december 2006 vervallen.

3.7

Per 1 juli 2006 hebben [persoon 1] en [persoon 2] de Tante Agaath lening afgelost. Dit geld hebben [appellanten] op hun depottegoed bij [geïntimeerde sub 5] gestort.

3.8

Blijkens een depotoverzicht van 1 januari 2008 (overgelegd als productie 15 bij inleidende dagvaarding) bedroeg het positieve saldo op het [geïntimeerde sub 5]-depot op 1 januari 2007

€ 35.378,84. De schuld aan [geïntimeerde sub 5] ten behoeve van de financiering van de woning te Nijverdal (die op 1 januari 2007 € 213.188,- bedroeg) is op 6 juni 2007 afgelost door betaling van een (uit de verkoop ontvangen) bedrag van € 219.344,02. Ook de lening van de Direktbank is afgelost per 6 juni 2007.

3.9

Voorafgaand aan de verkrijging – medio 2007 – van de woning in Deventer (waarvoor een financieringsbehoefte bestond van € 350.000,-) hebben [appellanten] een hypothecaire geldlening ad € 290.000,- gesloten met Florius. Dit bedrag is deels op het depot bijgeschreven.

Op 15 juni 2007 hebben [appellanten] een overeenkomst van geldlening ad € 410.000,- gesloten met [geïntimeerde sub 5]. Dit bedrag was bedoeld voor de aankoop van de woning in Deventer.

De overdracht van de woning in Deventer heeft twee dagen later plaatsgevonden dan gepland (op 4 juli 2007 in plaats van 2 juli 2007). De overdracht kon pas plaatsvinden nadat [geïntimeerde sub 5] haar aanspraak op een (tweede) hypothecaire inschrijving had laten vallen. Van het van [geïntimeerde sub 5] geleende bedrag van € 410.000,- is een bedrag van € 385.000,- gestort aan notaris [notaris] (de notaris door wie de akte van levering werd gepasseerd) en werd € 25.000,- overgemaakt naar een bouwdepot. De notaris heeft € 204.246,32 teruggeboekt naar [geïntimeerde sub 5]; dat bedrag is bijgeschreven op het depottegoed.

3.10

Bij brief van 18 juli 2007 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] laten weten:

“(…) Hierbij willen wij jullie dan ook laten weten dat wij onze deelname in het participatiefonds [geïntimeerde sub 5] willen beëindigen. Wij verzoeken jullie ons te laten weten welke stappen wij daarin moeten nemen om dit soepel te laten verlopen. Wij hebben op 11 juli 2007 reeds per mail verzocht om een overzicht te maken van de openstaande tegoeden en vorderingen en onze tegoeden op rekeningnr [nummer] over te boeken naar [geïntimeerde sub 5] rekeningnr. [nummer] (het rekeningnr van onze schuld aan [geïntimeerde sub 5]). Tevens hebben wij het verzoek gedaan om het aantal participaties [geïntimeerde sub 5] per 12 juli 2007 terug te brengen van 216 stuks naar 5 stuks en de waarde hiervan ook over te boeken naar rekeningnr [nummer]. Bij nader inzien kan in het kader van de voorgenomen beëindiging de totale waarde van de 216 participaties overboeken naar rekeningnr. [nummer]. Het daarna door ons verschuldigde bedrag zal alsdan door ons worden overgemaakt.”

3.11

Op 18 september 2007 hebben [appellanten], met de bedoeling een deel van de schuld aan [geïntimeerde sub 4] af te lossen, uit eigen middelen via [geïntimeerde sub 4] € 35.000,- aan [geïntimeerde sub 5] betaald. Vervolgens hebben [appellanten] op 29 oktober 2007, naar aanleiding van het e-mailbericht van 26 oktober 2007 van [geïntimeerde sub 3] dat zij bij afwikkeling van hun positie op

1 november 2007 per saldo € 10.210,85 verschuldigd zijn, het bedrag van € 10.210,85 betaald aan [geïntimeerde sub 5].

3.12

Volgens het depotoverzicht van 1 januari 2008 bedroeg het saldo op het [geïntimeerde sub 5]-depot op 1 januari 2008 -/- € 1.307,70.

3.13

In mei 2008 is, op verzoek van [appellanten], de kapitaalverzekering bij [geïntimeerde sub 6] beëindigd door betaling van € 23.350,- aan Goudse verzekeringen. [appellanten] hebben daarop finale kwijting aan [geïntimeerde sub 6] verleend.

3.14

Na correspondentie tussen de Belastingdienst en [appellant sub 1] over de in de aangifte inkomstenbelasting 2003, 2004 en 2005 opgenomen renteaftrek eigen woning en toepassing van durfkapitaalfaciliteiten, heeft de Belastingdienst over de jaren 2004 en 2005 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd ter hoogte van € 2.799,- respectievelijk € 2.821,-. Daartegen heeft [appellant sub 1] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 3 maart 2009 heeft de inspecteur der belastingen dat bezwaar afgewezen. [appellanten] hebben daartegen geen beroep ingesteld.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

[appellanten] stellen zich primair op het standpunt (zo hebben zij ten pleidooie in hoger beroep verduidelijkt) dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten bij de advisering van financiële constructies die ondoorzichtig waren en waarmee minder fiscale voordelen konden worden behaald dan voorgespiegeld. [geïntimeerden] hadden moeten vermoeden dat de Belastingdienst problemen zou hebben met het door hen voorgestelde arrangement, doordat geoordeeld zou worden dat de leensom niet geheel verband hield met de eigenwoningschuld (waardoor die niet geheel aftrekbaar was) en dat, gelet op de borgstelling door [geïntimeerde sub 2], geen sprake was van een durfkapitaalverstrekking aan [persoon 1] en [persoon 2]. Gelet op de zorgplicht tegenover een consument had een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur deze constructie gezien de fiscale onaanvaardbaarheid ervan moeten afraden, althans tenminste moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s, aldus [appellanten] Zij stellen voorts dat zij, als zij geweten hadden van de risico’s die eraan verbonden waren, het arrangement niet zouden zijn aangegaan. [appellanten] concluderen dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de nadelige gevolgen van het foute advies en het ondeugdelijke arrangement. [appellanten] hebben (in de toelichting bij grief 4) opgemerkt dat de onderhavige procedure strekt tot verhaal van door hen geleden schade, bestaande uit nodeloos hogere rentelasten die de constructie voor hen met zich bracht alsmede de gemiste voordelen ter hoogte van de navorderingsaanslagen en de gemaakte kosten. Om de geleden schade vast te stellen dient volgens [appellanten] hun gerealiseerde financiële positie te worden vergeleken met de positie die er zou zijn geweest indien [geïntimeerden] zich van de ongeoorloofde handelingen zouden hebben onthouden en [appellanten] een normale c.q. reguliere hypotheeklening (met een reguliere rente) zouden hebben afgesloten.

Bij inleidende dagvaarding hebben zij een schadeopstelling gemaakt die sluit op € 48.230,08. Bij memorie van grieven hebben zij hun vordering vermeerderd met € 5.620,- (de som van de navorderingsaanslagen over 2004 en 2005). In totaal vorderen zij thans primair, naast een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten, betaling van een bedrag van € 53.850,08 vermeerderd met rente en kosten.

4.2

De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat [geïntimeerden] gedurende de looptijd van de geadviseerde constructies waarmee het behalen van fiscale voordelen werd beoogd, zijn tekortgeschoten in de zorg die zij daarbij voor de belangen van [appellanten] tegenover de Belastingdienst hadden te betrachten, doch heeft de verschillende schadeposten niet toewijsbaar geacht.

4.3

[appellanten] kunnen zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen en hebben daartegen grieven gericht.

4.4

Het hof zal eerst ingaan op de grieven die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde schade niet toewijsbaar is.

4.5

[appellanten] stellen (zie productie 33 bij de inleidende dagvaarding) de volgende schade te hebben geleden (de laatste post is als gezegd toegevoegd in hoger beroep):

Renteschade hypotheekconstructie € 7.691,79

Renteschade hypotheekconstructie (2) € 18.505,21

Schade [geïntimeerde sub 6] € 4.741,43

Schade Durfkapitaal € 1.143,45

Schade Participaties [geïntimeerde sub 5] € 7.195,53

Overige kosten € 8.952,67

Schade door navorderingsaanslagen € 5.620,-

Totaal € 53.850,08

Renteschade hypotheekconstructie

4.6

De rechtbank heeft de posten ‘renteschade’ afgewezen onder meer omdat het haar ontbreekt aan elk inzicht waarop die gestelde schade is gebaseerd en hoe die is samengesteld en/of berekend.

4.7

Bij grief 14 hebben [appellanten] aangevoerd dat het voor de hand ligt dat sprake is van renteschade aangezien zij aan [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] rente betaalden ter hoogte van 6 à 7% terwijl een reguliere rente op de hypotheekmarkt rond 3 à 4% lag. Zo werden er kunstmatig hogere rentelasten gecreëerd met geen andere bedoeling dan deze in aftrek van de inkomstenbelasting te kunnen nemen. De schadeberekening is gebaseerd op de betaalde rente vermeerderd met de wettelijke rente, minus de ontvangen rente vermeerderd met de wettelijke rente. Omdat er per saldo meer tegoed stond bij [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] dan schuld gedurende de jaren 2003 tot medio 2007 hebben [appellanten] over het saldotegoed ook de wettelijke rente berekend.

4.8

[geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord opgemerkt dat er nog steeds geen specificatie is gegeven van de berekende renteschade en betwisten die schade.

4.9

[appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de aangedragen constructie tot een slechter resultaat heeft geleid dan wanneer zij ter hoogte van de benodigde financiering reguliere hypothecaire leningen zouden hebben afgesloten. Weliswaar staat als onbetwist vast dat [appellanten] een hoger bedrag aan debetrente hebben betaald dan zij bij een reguliere bank verschuldigd zouden zijn geweest, doch daar staat tegenover (eveneens onbetwist) dat zij op het uitstaande tegoed ook een hogere creditrente hebben ontvangen dan bij een reguliere bank werd verstrekt, dat zij een rentevoordeel hebben behaald met de in het depot gestorte geleende bedragen van Direktbank en Florius en dat de beoogde fiscale constructie over de jaren van 1998 tot 2003 en in 2006 wel door de Belastingdienst is gehonoreerd; over die jaren is de eigenwoningaftrek toegepast en gevolgd en zijn ook de durfkapitaalfaciliteiten aan [appellanten] verleend. Gelet hierop had het op de weg van [appellanten] gelegen onderbouwd te stellen dat en waarom zij slechter af waren met de onderhavige constructie dan met een reguliere financiering. Dat hebben zij nagelaten. Zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd gesteld welke risico’s (buiten de navorderingsaanslagen IB 2004 en 2005, waarop verderop zal worden ingegaan) zich ten aanzien van de renteconstructie hebben verwezenlijkt waarvoor [geïntimeerden] hadden moeten waarschuwen en waaruit deze renteschade voortvloeit. Uit de door [appellanten] gegeven toelichting blijkt ook dat zij – anders dan zij stellen dat zou moeten gebeuren – deze schadepost niet hebben berekend door de gerealiseerde financiële positie te vergelijken met de positie die er zou zijn geweest indien zij een reguliere hypotheeklening zouden hebben afgesloten. In plaats daarvan hebben zij (zonder de berekening inzichtelijk te maken) alleen van de betaalde rente, vermeerderd met de wettelijke rente, de ontvangen rente, vermeerderd met de wettelijke rente, afgetrokken. Die rekenwijze laat echter ten onrechte de door middel van de toegepaste financiële constructie behaalde (fiscale) voordelen buiten beschouwing.

4.10

Voor zover [appellanten] zich erop beroepen dat zij de schade niet beter inzichtelijk kunnen maken door een gebrek aan informatieverstrekking aan de zijde van [geïntimeerden] merkt het hof op dat, naast het feit dat [appellanten] niet gemotiveerd stellen welke informatie zij missen, niet valt in te zien waarom [appellanten] onvoldoende gegevens tot hun beschikking hebben om te kunnen berekenen of (en zo ja hoeveel) zij per saldo hebben verloren met de onderhavige constructie ten opzichte van een reguliere hypotheekverstrekking. Zij stellen immers zelf dat zij de schade hebben berekend door van de betaalde rente (vermeerderd met de wettelijke rente) de ontvangen rente af te trekken. Daaruit volgt dat zij kennis hebben van die rentebedragen. Omdat zij zelf hun aangiften IB hebben verzorgd ([appellant sub 1] is salarisadministrateur), moeten zij ook op de hoogte zijn van de jaarlijks toegestane renteaftrek en verleende durfkapitaalfaciliteiten. Het rentetarief dat reguliere banken in rekening zouden hebben gebracht, was na te vragen. Nu bovendien reeds in twee instanties is gedebatteerd over deze schadepost ([geïntimeerden] hebben reeds bij conclusie van antwoord opgemerkt dat deze schadepost in het geheel niet onderbouwd is) en [appellanten] toch al onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij met de onderhavige constructie slechter af waren dan met een reguliere financiering, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk en zal het hof [appellanten]’ subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure afwijzen.

Schade [geïntimeerde sub 6]

4.11

Deze schadepost is door de rechtbank niet besproken. Daartegen noch tegen de afwijzing van de gevorderde post hebben [appellanten] een grief gericht. Ook in hoger beroep kan de schadepost ad € 4.741,43 derhalve niet worden toegewezen.

Schade durfkapitaal

4.12

Uit het bij de inleidende dagvaarding gevoegde overzicht (productie 33) blijkt dat [appellanten] de schade berekenen door te vergelijken wat zij zouden hebben ontvangen indien zij over de waarde van het durfkapitaal per 1 augustus 2002 (€ 30.122,77) in de periode van 1 augustus 2002 tot 27 juli 2006 de wettelijke rente zouden hebben ontvangen in plaats van de daadwerkelijk ontvangen rente. Dat verschil komt uit op € 936,71. Daarover hebben [appellanten] de wettelijke rente berekend over de periode van 27 juli 2006 tot 31 juli 2010. Het totaal komt neer op € 1.143,45.

4.13

De rechtbank heeft overwogen dat het haar ontgaat waarom de wettelijke rente de maatstaf voor berekening van het (rente)rendement zou moeten zijn.

4.14

Bij grief 11, gericht tegen deze overweging, hebben [appellanten] enkel opgemerkt dat de Belastingdienst navorderingsaanslagen heeft opgelegd mede vanwege het ontbreken van durfgehalte. Afgewikkeld moet worden als ware het bedrag niet voor rekening en risico van [appellanten] aan [persoon 1] en [persoon 2] uitgeleend. Gekozen is voor de wettelijke rente voor niet-handelstransacties.

4.15

[appellanten] hebben echter niet duidelijk gemaakt waarom zij, indien zij het bedrag niet aan [persoon 1] en [persoon 2] hadden uitgeleend, aanspraak hadden kunnen maken op (een bedrag gelijk aan) de wettelijke rente over dat bedrag. Zij hebben in het geheel niet gesteld dat zij met het bedrag dat zij hebben uitgeleend, een hoger rendement hadden kunnen behalen dan zij thans hebben behaald. Dat zij navorderingsaanslagen over 2004 en 2005 hebben moeten voldoen is verdisconteerd in de separate schadepost waarin betaling van het aan de Belastingdienst betaalde bedrag wordt gevorderd. Aldus hebben zij onvoldoende onderbouwd dat zij (naast die navorderingsaanslagen) schade hebben geleden doordat zij een geldsom aan [persoon 1] en [persoon 2] hebben uitgeleend. Gelet op het voorgaande ziet het hof ook op het punt van deze schadepost geen aanleiding om, overeenkomstig de subsidiaire vordering van [appellanten], de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Schade participaties [geïntimeerde sub 5]

4.16

In het bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht hebben [appellanten] de ingelegde waarde van de participaties (volgens dat overzicht € 17.016,75 op 4 januari 1999 en € 7.487,37 op 3 januari 2000; in totaal € 24.504,12) vermeerderd met de wettelijke rente tot aan 1 november 2007 berekend, in totaal uitkomend op € 39.225,23. Dat bedrag hebben zij vergeleken met de ontvangen uitkeringen (volgens dat overzicht € 214,41 op 1 juli 1999,

€ 234,83 op 31 december 1999, € 1.529,05 op 31 augustus 2001, € 486,- op 31 augustus 2002 en € 29.500,- op 1 november 2007; in totaal € 31.964,29); vermeerderd met de wettelijke rente becijferen [appellanten] de totale uitkering op € 32.932,09. De schade van de participaties berekenen zij op € 6.293,14 (39.225,23 minus 32.932,09). Door daarbij op te tellen de wettelijke rente van 1 november 2007 tot 31 juli 2010, komen zij op het gevorderde schadebedrag van € 7.195,53.

4.17

De rechtbank heeft geoordeeld dat het ook hier niet juist is om de schade te berekenen op grond van wettelijke rente over die participaties over de gehele looptijd. Uitgangspunt voor de berekening dient te zijn het (redelijkerwijs) te verwachten rendement c.q. fiscaal voordeel dat met die participaties verkregen kan worden, verminderd met de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst, welk bedrag wettelijke rente kan gaan dragen, nadat [geïntimeerden] met voldoening daarvan in verzuim zijn gekomen.

4.18

[appellanten] klagen met grief 12 over deze overweging. Volgens hen lag het op de weg van [geïntimeerden] om, nu de stukken en specificaties aan de zijde van [geïntimeerden] ontbreken, inzichtelijk te maken hoe de participaties zich in de loop van de tijd hebben ontwikkeld. Bij gebreke van duidelijke overzichten van de participaties hebben [appellanten] als uitgangspunt genomen het bedrag dat zij hebben ingelegd, vermeerderd met de wettelijke rente, en dit totaal verminderd met de ontvangen betalingen, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.19

[geïntimeerden] stellen dat wel degelijk stukken en specificaties zijn toegezonden. Volgens hen is door [appellanten] nooit geprotesteerd tegen de periodiek door hen ontvangen overzichten en hebben [appellanten] deze als juist geaccepteerd.

4.20

De participaties behoorden bij de gekozen constructie. Naar het hof begrijpt werden met het in het depot gestorte geld participaties in [geïntimeerde sub 5] gekocht, die rendeerden. Zoals hiervoor onder 4.9 reeds is overwogen, hebben [appellanten] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de onderhavige constructie tot een slechter resultaat heeft geleid dan een reguliere financiering. Daargelaten dat de constructie (ook naar de stelling van [appellanten]) in haar geheel zou moeten worden beschouwd, geldt dat [appellanten] ook wat betreft het tot de constructie behorende onderdeel ‘participaties’ niet (voldoende gemotiveerd) hebben gesteld dat zij elders meer rendement op soortgelijke participaties hadden kunnen behalen. Blijkens hun (onder 4.16 aangehaalde) overzicht hebben [appellanten] € 24.504,12 in participaties ingelegd en is daarop aan hen uitgekeerd in totaal € 31.964,29. Zij hebben niet (gemotiveerd) gesteld dat dit rendement lager is dan wat zij redelijkerwijs mochten verwachten. Niet valt in te zien waarom het behaalde rendement zou kunnen worden vergeleken met het rendement dat behaald zou zijn indien er wettelijke rente over de participaties zou zijn betaald. [appellanten] hebben ook niet gesteld dat er fondsen waren waarin over ingelegde tegoeden (een bedrag gelijk aan) de wettelijke rente werd betaald.

4.21

Met betrekking tot de stelling dat de gekozen berekeningswijze is ingegeven door gebrek aan inzicht, merkt het hof op dat [appellanten] bij conclusie van repliek hebben gesteld dat zij (op 1 kwartaaloverzicht in 2001 na) alle kwartaaloverzichten van 1 juli 1999 tot 1 juli 2004 hebben ontvangen. De latere overzichten van 2004, 2005 en 2006 zijn volgens hen per e-mail ontvangen op 19 maart 2007. Later zijn ook nog kwartaaloverzichten over 2007 verzonden.

Daargelaten dat [appellanten] niet duidelijk hebben gemaakt welke (kwartaal)overzichten/specificaties naast het kwartaaloverzicht in 2001 zij missen, valt niet in te zien waarom zij, nu zij blijkens hun overzicht wel weten welke bedragen zij hebben ingelegd en welke uitkeringen zij hebben ontvangen, niet zouden kunnen berekenen of (en zo ja, hoeveel) de uitkeringen die zij hebben ontvangen lager zijn dan uitkeringen die zij redelijkerwijs hadden mogen verwachten, gelet op rendementen die elders op soortgelijke participaties werden behaald. Ook in dit verband geldt overigens dat, zoals eerder overwogen en ook door [appellanten] is bepleit, de constructie als geheel zou moeten worden beschouwd en zou moeten worden vergeleken met de hypothetische situatie dat [appellanten] een reguliere financiering voor hun woningen zouden hebben verkregen; de verschillende onderdelen van die constructie kunnen derhalve niet los worden beschouwd. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen onder 4.10 met betrekking tot de redengeving om niet in te gaan op de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Overige kosten

4.22

De post overige kosten betreft blijkens het bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht deels gestelde gevolgschade naar aanleiding van de geadviseerde hypotheekconstructie in 2003 en 2007 en deels kosten die gemaakt zijn doordat de levering van de woning in Deventer twee dagen te laat heeft plaatsgevonden. Het bevat de volgende posten:

- kosten notaris [notaris] (2003): € 769,39

- afsluitprovisie [geïntimeerde sub 1] € 2.340,-

- extra kosten huisvesting: € 246,50

- extra kosten i.v.m. uitgestelde verhuizing: € 324,02

- extra kosten i.v.m. sloopwerkzaamheden: € 1.280,-

- extra kosten i.v.m. passering hypotheekakte en

extra hypotheek 11-09-2007 € 1.071,12

- gederfde inkomsten a.g.v. extra verlof op 04-07-2007

en 11-09-2007 € 763,76

- kosten klacht KiFid € 50,-

- kosten aangetekende brieven, mobiele telefoon en

extra kosten levensonderhoud (juli 07) € 150,-

- rente kosten a.g.v. uitgestelde passeerdatum € 144,06

Alle posten vermeerderd met wettelijke rente komen volgens [appellanten] uit op een totale schade van € 8.952,67.

4.23

De rechtbank heeft voormelde posten afgewezen overwegende:

- de notariskosten in 2003 voor het vestigen van hypotheek zouden sowieso zijn gemaakt en zijn dus geen schade;

- de afsluitprovisie [geïntimeerde sub 1] is – onweersproken – contractueel verschuldigd geweest en dus ook geen schade;

- extra kosten huisvesting, uitgestelde verhuizing, sloopwerkzaamheden, extra kosten i.v.m. passeren hypotheekakte en extra hypotheek zijn na gemotiveerde betwisting niet op relevante wijze geadstrueerd; met name is niet aangetoond dat die kosten als zodanig door [appellanten] verschuldigd waren en voldaan zijn;

- ten aanzien van de klacht Kifid, aangetekende brieven etc. en rente uitgestelde passeerdatum geldt allereerst het ontbreken van causaal verband en verder van een deugdelijke specificatie.

4.24

Bij grief 13, gericht tegen deze overweging, hebben [appellanten] (enkel) verwezen naar door hen bij memorie van grieven in het geding gebrachte facturen en een nader overzicht.

4.25

Het hof onderscheidt tussen kosten verband houdende met de gehele financiële constructie en kosten voortvloeiende uit de te late levering van de woning te Deventer.

4.26

Met die laatste kostenposten beginnend, stelt het hof voorop dat mede op grond van de inhoud van de (als productie 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde) brief van 26 juli 2007 van notaris [notaris] (waarvan de juistheid door [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd is betwist) vaststaat dat de levering twee dagen later dan gepland heeft plaatsgevonden omdat [geïntimeerde sub 2] de notaris had gezegd dat een tweede hypotheek moest worden gevestigd ten behoeve van [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] en omdat Florius niet om toestemming was gevraagd. Doordat Florius niet meteen akkoord ging met die hypotheekverstrekking noch met het gebruik van de door [geïntimeerde sub 5] uitgeleende gelden, is de leveringsdatum twee dagen verplaatst.

[geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat het, als geldverstrekkers en adviseurs van deze leenconstructie, op de weg van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] lag om het transport zodanig voor te bereiden dat het op de beoogde datum kon plaatsvinden. Dat zij die verantwoordelijkheid ook voelden blijkt reeds uit het feit dat [geïntimeerde sub 2] (blijkens voormelde brief) voorafgaand aan het transport met de notaris heeft gebeld en aan de notaris een model van de hypotheekakte heeft gestuurd. [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zijn in die verplichting tekort geschoten. Dat brengt mee dat zij schadeplichtig zijn ten aanzien van de daaruit voortgevloeide schade. Wat betreft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 6], overweegt het hof dat [appellanten], in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden], onvoldoende onderbouwd hebben gesteld op welke grond zij (persoonlijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden. De enkele stelling dat [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] de initiators c.q. bedenkers van de financieringsconstructie(s) zijn, dat ook zij uitlatingen hebben gedaan en dat sprake was van een ondoorzichtige situatie, is onvoldoende om de diverse partijen te vereenzelvigen of een persoonlijk verwijt (en derhalve onrechtmatig handelen) van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] aan te nemen. Aldus zullen slechts [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] worden veroordeeld tot vergoeding van uit voormelde tekortkoming voortgevloeide schade.

4.27

Het hof acht toewijsbaar de posten:

- extra kosten huisvesting ad € 246,50

- extra kosten i.v.m. uitgestelde verhuizing ad € 324,02

- extra kosten i.v.m. sloopwerkzaamheden ad € 1.280,-

- rente kosten a.g.v. uitgestelde passeerdatum ad € 144,06.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] middels facturen die extra kosten (ad in totaal

€ 1.994,58) onderbouwd. In het licht van die onderbouwing en gelet ook op het feit dat aannemelijk is dat met de vertraging van de levering kosten gemoeid waren, hebben [geïntimeerden] deze schadeposten onvoldoende gemotiveerd (en tijdig, – gelet op de twee conclusieregel – bij memorie van antwoord) betwist.

4.28

Wat betreft de overige posten geldt dat ze niet zijn onderbouwd (gederfde inkomsten als gevolg van extra verlof en extra kosten levensonderhoud) en dat [appellanten] bij grieven niet hebben bestreden hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de notariskosten 2003, de afsluitprovisie [geïntimeerde sub 1] en de klacht Kifid, aangetekende brieven etc. en rente (zie 4.23). Bovendien geldt met betrekking tot een groot deel van die posten dat ze samenhangen met de financiële constructie, waarover reeds is geoordeeld dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de door [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] voorgestelde constructie tot een slechter resultaat heeft geleid dan wanneer zij ter hoogte van de benodigde financiering reguliere hypothecaire leningen zouden hebben afgesloten en dat zich (buiten de navorderingsaanslagen, waarover hierna meer) risico’s hebben verwezenlijkt waaruit schade voortvloeit of kan voortvloeien. De door [appellanten] gevorderde vergoeding voor gevolgschade van die constructie kan derhalve evenmin worden toegewezen. Ook op dit punt ziet het hof geen aanleiding de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure.

Schade door navorderingsaanslagen

4.29

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] hun schadevordering vermeerderd met het bedrag van € 5.620,- dat zij uit hoofde van de navorderingsaanslagen IB 2004 en 2005 aan de Belastingdienst hebben moeten betalen. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat zij over die jaren per saldo geen voordelen hebben genoten van de constructie en ‘duurder uit’ zijn geweest.

4.30

[geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellanten] navorderingsaanslagen opgelegd hebben gekregen ter hoogte van € 5.620,-. Evenmin hebben zij (voldoende gemotiveerd) betwist dat het tot de zorgplicht van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] behoorde om een constructie aan te dragen die fiscaal aanvaardbaar was.

Het grootste bezwaar van [geïntimeerden] tegen deze schadevordering betreft het feit dat [appellanten] hen (volgens [geïntimeerden] ten onrechte) niet hebben betrokken bij het bezwaar tegen de navorderingsaanslagen, dat zij ten onrechte geen beroep tegen de beslissing op bezwaar van 3 maart 2009 (zie 3.14) hebben ingesteld en dat, indien zij dat – met hulp van [geïntimeerde sub 4] en/of [geïntimeerde sub 5] – wel zouden hebben gedaan, de navorderingsaanslagen zouden zijn ingetrokken. Ten pleidooie in hoger beroep hebben zij opgemerkt dat andere cliënten van [geïntimeerde sub 4] en/of [geïntimeerde sub 5] zich bij soortgelijke navorderingsaanslagen wel tot hen hebben gewend, dat zij daarop met de Belastingdienst in overleg zijn getreden en dat daarop een schikking tussen [geïntimeerde sub 2] en de Belastingdienst is getroffen, ingevolge welke schikking de navorderingsaanslagen van die cliënten zijn komen te vervallen en hun aangiften zijn gevolgd.

4.31

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de navorderingsaanslagen – indien daartegen op de juiste wijze bezwaar en eventueel beroep zou zijn aangetekend – zouden zijn ingetrokken.

Het feit dat de Belastingdienst de aftrek eigen woning over andere jaren wel heeft toegepast en de durfkapitaalfaciliteiten wel heeft verleend, betekent nog niet dat de Belastingdienst aan (op de juiste wijze geformuleerde) bezwaren tegemoet zou zijn gekomen. De Belastingdienst heeft bij zijn (door [appellanten] in het geding gebrachte) brieven van 10 oktober 2008 en 8 december 2008 ook overwogen “Dat de aanslag 2003 en 2006 wel zijn geaccepteerd, is geen reden om hier het vertrouwen aan te ontlenen dat de aanslagen 2004 en 2005 ook goed zouden zijn” respectievelijk “Volledigheidshalve merk ik op dat voorafgaand aan het opleggen van de aanslag over 2004 geen vragen zijn gesteld met betrekking tot de aangifte”. Als producties 5 tot en met 7 bij conclusie van dupliek hebben [geïntimeerden] stukken in het geding gebracht waaruit volgens hen zou blijken dat i) de aftrek van de door [persoon 1] aan [geïntimeerde sub 5] betaalde rente door de inspecteur van de belastingdienst is goedgekeurd, ii) de aftrek van de door een andere cliënt aan [geïntimeerde sub 4] betaalde rente lening eigen woning na inhoudelijke beoordeling is goedgekeurd en iii) zowel de aftrek van de door andere cliënten aan [geïntimeerden] betaalde rente lening eigen woning, alsook toepassing van de durfkapitaalfaciliteiten na inhoudelijke beoordeling zijn goedgekeurd.

Daargelaten dat het ad i) gestelde niet blijkt uit de (daaraan ten grondslag gelegde) brief van de adviseur van [persoon 1], waarin is opgenomen “Daarnaast kan ik je mededelen dat ik met de Belastingdienst tot een compromis ben gekomen, waardoor de belastingschade voor [naam] is verminderd. Deze heeft nu alleen nog maar betrekking op de niet geaccepteerde Agaathleningen”, en dat het ad ii) en iii) gestelde andere cliënten betreft, waarvan het hof niet weet of zij met exact dezelfde constructies werkten, geldt dat het door [geïntimeerden] gestelde wordt ontkracht door de brief van de Belastingdienst van 9 januari 2012. In die brief heeft de Belastingdienst aan [appellant sub 1] geschreven:

“In uw brief maakt u melding van een door u aangespannen procedure tegen [geïntimeerde sub 4] en verwijst u mij naar twee stukken waaruit volgens [geïntimeerde sub 4] blijkt dat de belastingdienst de door [geïntimeerde sub 4] aangeboden constructie in vergelijkbare gevallen wel accepteert.

1. U verwijst naar een schrijven 2 maart 2010 van[naam] [ten grondslag gelegd aan het gestelde ad ii), hof]. Hieruit zou blijken dat de financieringsconstructie zoals die ook door u is aangegaan wel door de belastingdienst is geaccepteerd.

Reactie:

Dit betreft geen vergelijkbare situatie. (…)

Conclusie: De feiten wijken af van uw situatie. Er is geen sprake van het accepteren van de constructie.

2. U verwijst naar een mail van de belastingdienst [ten grondslag gelegd aan het gestelde ad iii), hof] waaruit zou blijken dat door [geïntimeerde sub 4] aangeboden constructie, na inhoudelijke beoordeling, door de belastingdienst is goedgekeurd.

Reactie:

De constructie eigen woning en durfkapitaal worden ook daar niet geaccepteerd en bestreden. Echter, door een misverstand zijn de bezwaarschriften (…) afgedaan waarbij de correcties zijn teruggedraaid. (…)

Conclusie

Er is geen sprake van het accepteren van de constructie.(…)

Gelet op het vorenstaande is de suggestie die wordt gewekt (door [geïntimeerde sub 4]) dat de constructie die bij u is afgekeurd, in een andere gelijke situatie wel is toegestaan, naar mijn mening onjuist en onterecht. De bij u, en bij vele andere, aangebrachte correcties zijn terecht: Ik kom daar niet op terug.”

[geïntimeerden] hebben daar onvoldoende tegen ingebracht. Nu zij ook geen inzicht hebben gegeven in het met de Belastingdienst getroffen compromis (in welk kader [geïntimeerde sub 2] een vergoeding aan de Belastingdienst heeft betaald), hebben zij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de Belastingdienst bij een deugdelijk gevoerde bezwaar- en beroepsprocedure de navorderingsaanslagen zeker zou hebben ingetrokken. Dat [appellanten] met betrekking tot de bezwaarfase geen bijstand heeft gevraagd van [geïntimeerden] en dat zij geen beroep hebben ingesteld tegen het besluit op bezwaar is derhalve niet relevant.

4.32

[geïntimeerden] hebben niet voldoende gemotiveerd betwist dat verschuldigdheid van navorderingsaanslagen (in verband met onhoudbaarheid van de constructie op het punt van de hoogte van de renteaftrek eigen woning en de durfkapitaalverstrekking) meebrengt dat [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] zijn tekortgeschoten in hun verplichting deugdelijk te adviseren ten aanzien van de financiering van de woningen (het was de bedoeling van de geadviseerde constructie om belastingbesparingsmogelijkheden op te leveren).

Het hof heeft echter behoefte aan nadere adstructie en debat over de aard en de reikwijdte van de op [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] rustende zorgplicht. Daarbij zal met name aan de orde moeten komen hoe ver de verplichting van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] reikte, of er (de facto en mede bezien in het licht van de opstelling van [geïntimeerden] ten aanzien van andere gedupeerde cliënten) een garantie gold ten aanzien van de fiscale aanvaardbaarheid van de voorgestelde constructie, en hoe een en ander zich verhoudt met het gegeven dat schade dient te worden begroot door de gerealiseerde financiële resultaten te vergelijken met de hypothetische resultaten indien [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] deugdelijk geadviseerd zouden hebben (bijvoorbeeld door te waarschuwen voor de mogelijkheid van niet-acceptatie of navorderingsaanslagen in verband met de hoogte van de renteaftrek eigen woning en de durfkapitaalverstrekking). Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.

4.33

Wat betreft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 6] ter zake van de navorderingsaanslagen, verwijst het hof naar hetgeen het onder 4.26 heeft overwogen. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke grond de diverse partijen kunnen worden vereenzelvigd of waarom [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 3] een persoonlijk verwijt valt te maken. Ook ter zake van de navorderingsaanslagen zal de vordering ten aanzien van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 6] derhalve worden afgewezen.

Overige overwegingen

4.34

[appellanten] hebben nog aangevoerd dat [geïntimeerden] nog allerlei ongeoorloofde handelingen hebben verricht. Nu [appellanten] echter niet (voldoende gemotiveerd) hebben gesteld dat (en in welke zin) daar voor hen schade uit is voortgevloeid (of zal voortvloeien), kunnen die stellingen, en de grieven 1 tot en met 8 – voor zover in het voorgaande nog niet behandeld – onbesproken blijven.

4.35

Het hof geeft partijen in overweging om, voorafgaand aan de comparitie van partijen in overleg te treden om te bezien of zij een minnelijke schikking tot stand kunnen brengen. Daartoe wijst het hof op het feit dat het in dit arrest reeds vele beslissingen heeft genomen, op grond waarvan thans reeds duidelijk is dat jegens [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] een bedrag van € 1.994,58 in ieder geval zal worden toegewezen, een bedrag van € 5.620,- mogelijkerwijs eveneens zal worden toegewezen en het overige gevorderde zal worden afgewezen. Dit zou voor partijen aanleiding kunnen zijn om met inachtneming van hetgeen is overwogen, een algehele regeling te treffen.

5 Slotsom

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een comparitie van partijen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in persoon en [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.32 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2014 zullen opgeven op de roldatum 26 augustus 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.