Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:5833

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
22-07-2014
Datum publicatie
23-07-2014
Zaaknummer
200.112.281-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Een medisch specialist in de Isala Klinieken vordert vernietiging van een bindend advies van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg met betrekking tot de opzegging van zijn toelatingsovereenkomst door de Stichting Isala Klinieken. Het hof beantwoordt de vraag of de gebondenheid van de medisch specialist aan de beslissing van het Scheidgerecht wegens schending van het motiveringsbeginsel en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn ontkennend. Het hof overweegt daarbij, onder meer onder verwijzing naar het toetsingskader voor vernietiging van het arbitraal vonnis, dat enkel de uiterlijke schijn van een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid ontoereikend is voor vernietiging van een bindend advies. De vordering tot vernietiging van het bindend advies wordt afgewezen.

De medisch specialist heeft voorts de Stichting Isala Klinieken en de Vereniging Medische Staf aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad voor de door hem geleden en nog te lijden (inkomens- en pensioen)schade. De vraag daarbij is in hoeverre een inhoudelijk oordeel kan worden gegeven over de vorderingen van de medisch specialist uit onrechtmatige daad, gelet op het bindend advies van het Scheidsgerecht. Het hof maakt een onderscheid tussen de vorderingen voor zover die zijn ingesteld tegen de Stichting en tegen de Vereniging. Ten aanzien van de Stichting kan naar het oordeel van het hof geen volledige toets worden uitgevoerd. Hoewel in beginsel weliswaar de mogelijkheid bestaat te beoordelen of de door de medisch specialist gestelde feiten en omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid van de Stichting, geldt zulks niet voor de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de opzegging van de toelatingsovereenkomst, nu over de rechtmatigheid van die opzegging door het Scheidsgerecht reeds een oordeel is geveld, dat niet vernietigbaar is gebleken. Derhalve kunnen daarnaast geen feiten of omstandigheden die wel samenhangen met de opzegging of de totstandkoming daarvan, aanleiding geven tot een ander oordeel.

Voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen de Vereniging kan naar het oordeel van het hof wel een volledige toets worden uitgevoerd omdat het Scheidsgerecht in zijn bindend advies slechts een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de vordering van de medisch specialist strekkende tot vernietiging van het besluit van de Stichting tot opzegging van de toelatingsovereenkomst. De vraag of de Vereniging aansprakelijk kan worden gehouden jegens de medisch specialist is door het Scheidsgerecht uitdrukkelijk niet beantwoord. Dat het Scheidsgerecht het besluit van de Stichting in stand heeft gelaten heeft daarbij niet tot gevolg dat tussen partijen moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het adviesbesluit dat de Vereniging aan de Stichting heeft gegeven. Het bindend advies staat derhalve niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de Vereniging jegens de medisch specialist gehouden is tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.

Het hof onderzoekt vervolgens het handelen van de Vereniging voorafgaand aan de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting. Het hof concludeert dat de Vereniging, zowel in de fase waarin onder haar verantwoordelijkheid een onderzoek door een door haar ingestelde onderzoekscommissie naar het functioneren van de medisch specialist heeft plaatsgevonden, als nadien, toen de medisch specialist nog een kans op werkhervatting zou zijn geboden, is tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens de medisch specialist kon worden gevergd. De Vereniging heeft naar het oordeel van het hof onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens de medisch specialist gehandeld en is voor de dientengevolge geleden schade van de medisch specialist aansprakelijk.

Vaststaat dat de door de medisch specialist gestelde schade rechtstreeks voortvloeit uit de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting. Het gaat er dan ook om of sprake is van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van de Vereniging en de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Daarvan is sprake indien het onzorgvuldig handelen van de Vereniging weggedacht, de toelatingsovereenkomst niet zou zijn opgezegd. Het hof oordeelt dat het besluit van de Stichting tot opzegging van de toelatingsovereenkomst met de medisch specialist wel degelijk voortvloeit uit het functioneringsonderzoek (dat in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Vereniging is uitgevoerd) en het daarop gebaseerde adviesbesluit van de Vereniging.

Dat betekent nog niet (zonder meer) dat sprake is van causaal verband tussen de opzegging en het onzorgvuldig handelen van de Vereniging. Dat is alleen het geval indien, het onzorgvuldig handelen weggedacht, het adviesbesluit van de Vereniging anders zou hebben geluid. Het hof overweegt dat weliswaar aan Isala kan worden toegegeven dat onzeker is of de medisch specialist er in de hypothetische situatie zonder onzorgvuldig handelen van de Vereniging in zou zijn geslaagd om zich te handhaven, maar die onzekerheid is juist het gevolg van dat onzorgvuldig handelen. Het hof acht de kans reëel dat de medisch specialist zou hebben kunnen aanblijven als de Vereniging de conclusies uit het onderzoeksrapport kritischer zou hebben beoordeeld en nader onderzoek zou hebben gedaan, en/of de medisch specialist in de gelegenheid zou hebben gesteld met de beide betrokken maatschappen over werkhervatting te spreken. Door het onzorgvuldig handelen van de Vereniging is de medisch specialist die kans echter onthouden.

In deze situatie, waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat die onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd, dient de leer van de kansschade te worden toegepast. Een voorwaarde voor toepassing van de leer van de kansschade is dat condicio sine qua non verband aanwezig is tussen de onrechtmatige daad en het verlies van de kans op succes. Het hof is van oordeel dat dit verband zich voordoet. Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de grootte van de kans.

De schade zal vervolgens moeten worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de medisch specialist zich in feite bevindt, en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien de toelatingsovereenkomst met hem zou zijn voortgezet. Op het punt van de hoogte van de schade acht het hof tevens een nadere instructie van belang. De medisch specialist wordt opgedragen een (nieuwe) schadeberekening op te (doen) stellen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GJ 2014/159 met annotatie van mr. drs. P. Bergkamp en mr. dr. T. van Malssen
AR-Updates.nl 2014-0665
GZR-Updates.nl 2014-0297 met annotatie van C.W.M. Verberne
TvA 2014/63

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.112.281/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 184626 / HZ ZA 11-509)

arrest van de eerste kamer van 22 juli 2014

in de zaak van

1 Stichting Isala Klinieken,

gevestigd te [plaats],

hierna: de Stichting,

2. Vereniging de Medische Staf van de Isala Klinieken,

gevestigd te [plaats],

hierna: de Vereniging,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Isala c.s.,

advocaat: mr. J.G. Sijmons, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde],

advocaten: mr. M.J. Draaisma en mr. P.R. Hendriks, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook hebben gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 2 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 juli 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Isala c.s. luidt:

"Het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad,

a. Het beroepen vonnis (…) zal vernietigen ten aanzien van:
- de verklaring voor recht dat de Vereniging aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade en de pensioenschade;
- de verklaring voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval wordt verstaan de inkomensschade, de pensioenschade en de schade betreffende de kosten van de waarneming van de praktijk van [geïntimeerde] voor zover [geïntimeerde] gehouden is hiervoor een bedrag aan zijn voormalig maatschap te voldoen;
- de veroordeling van Isala en de Vereniging hoofdelijk, zodat indien voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.633.917,00 (een miljoen zeshonderd drieëndertig duizendnegenhonderzeventien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 november 2010 tot de dag van volledige betaling;
- de veroordeling van de Stichting voor zover [geïntimeerde] gehouden is een bedrag aan waarnemingshonorarium aan zijn voormalige maatschap te voldoen, om binnen tien werkdagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen;
- de veroordeling van Isala en de Vereniging hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 14.449,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
- de veroordeling van Isala en de Vereniging hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening
- de verklaring dat dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad is.

en opnieuw rechtdoende

b. geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in al zijn (neven)vorderingen, althans deze vorderingen alsnog zal afwijzen;
c. geïntimeerde in de kosten van beide instanties zal veroordelen waaronder begrepen de verschuldigde griffierechten en de begrote bedragen aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.

d. geïntimeerde zal veroordelen in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien de voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening."

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"(…) om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen tussen partijen (…) te vernietigen voor zover door [geïntimeerde] met zijn grieven is bestreden en opnieuw rechtdoende de vorderingen in eerste aanleg van [geïntimeerde] alsnog volledig toe te wijzen, met veroordeling van de Stichting en de Vereniging in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als met betrekking tot het appel, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het arrest."

3 De feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.23 van genoemd vonnis van 2 mei 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.2

[geïntimeerde] was sinds 1 januari 1988 op basis van een toelatingsovereenkomst als cardiothoracaal chirurg verbonden aan (thans) de Isala Klinieken. [geïntimeerde] is daarmee automatisch lid geworden van de Vereniging. De Vereniging hanteert een "kwaliteitsreglement Medische Staf", hierna te noemen: het kwaliteitsreglement.

3.3

De inhoudelijke medische kennis en vaardigheden van [geïntimeerde] zijn (zeer) goed.

3.4

In 1995 zijn er problemen gerezen tussen [geïntimeerde] en de overige leden van de maatschap thoraxchirurgie en de leden van de maatschap thoraxanesthesiologie, welke lagen in de communicatiesfeer. Inschakeling van het human resource development adviesbureau GITP heeft toen plaatsgevonden. In 2002 is GITP opnieuw ingeschakeld.

3.5

De maatschap thoraxchirurgie ([X]), het bestuur van de zorggroep Hart & Longen, de maatschap thoraxanesthesiologie ([Y]) en het bestuur van de zorggroep OK/IC ([Z]) hebben bij brief d.d. 14 september 2009 het bestuur van de Vereniging (verder te noemen: het Stafbestuur), verzocht om - kort samengevat - een functioneringsvraag te stellen over [geïntimeerde] in verband met communicatieproblemen, het niet antwoorden op vragen, het zonder aanleiding weglopen uit de operatiekamer, het last hebben van driftbuien en het structureel niet aanwezig zijn bij overlegmomenten, dit om "te voorkomen dat zijn uitstekende operatieresultaten in de toekomst kunnen gaan lijden onder genoemde problemen." [geïntimeerde] kreeg van zijn maatschap thoraxchirurgie een time-out van drie weken om zich te beraden op de ontstane situatie. Het verzoek is ontvankelijk verklaard door het Stafbestuur, waarvan [geïntimeerde] bij brief d.d. 25 september 2009 door het Stafbestuur op de hoogte is gesteld. Op grond van artikel 7 lid 2 van het kwaliteitsreglement werd vervolgens een onderzoekscommissie ingesteld. Voorts heeft het Stafbestuur [geïntimeerde] bij brief d.d. 1 oktober 2009 meegedeeld dat hij zijn werkzaamheden onder voorwaarden op 5 oktober 2009 kon hervatten. De brief vermeldt voor zover van belang:


"(…) Consultatie van de voorzitter van uw maatschap en vertegenwoordigers van de sectie thoraxanesthesiologie heeft ons geleerd dat er van die zijde nog voldoende vertrouwen bestaat op een zodanige samenwerking met u, dat er sprake kan zijn van verantwoorde patiëntenzorg. (…)"

3.6

[geïntimeerde] heeft bij brief d.d. 9 oktober 2009 aan de maatschap thoraxchirurgie en de maatschap thoraxanesthesiologie laten weten onzeker te zijn over "het communicatieprobleem" en om die reden verzocht werkafspraken te maken. De maatschap thoraxchirurgie heeft hierop gereageerd bij brief d.d. 15 oktober 2009 met de mededeling dat men graag bereid is bij te dragen aan een verantwoorde en spoedige werkhervatting, maar dat afspraken met de thoraxanesthesiologen gemaakt moeten worden en dat de voorzitter van de maatschap als supervisor wil optreden. De brief wordt afgesloten met de mededeling dat men [geïntimeerde] binnenkort weer op de operatiekamer hoopt te kunnen begroeten.

3.7

Door de perfusionisten is een brief d.d. 15 december 2009 geschreven aan de onderzoekscommissie. In deze brief schrijven zij dat het stellen van een functioneringsvraag voor hen als een verrassing kwam omdat de (communicatie-)problemen al zeer lang lopen.

3.8

De onderzoekscommissie heeft tussentijds bij brief d.d. 21 december 2009 het Stafbestuur - voor zover van belang - als volgt geïnformeerd:


"(…) De onderzoekscommissie is van mening dat de functioneringsvraag terecht is gesteld. De patiëntenzorg loopt door al deze problemen gevaar.
Door de lange historie van de problemen met herhaalde escalaties en tijdelijke verbeteringen en het afwezige "ziekte-inzicht" heeft de onderzoekscommissie weinig vertrouwen in de mogelijkheden tot verbetering van de situatie. Het feit dat de maatschap cardio pulmonale chirurgen verdeeld is in hun visie op de toekomst zal het vinden van een oplossing niet eenvoudiger maken. Ook de huidige situatie van het werken met sancties leidt tot een onveilige gespannen sfeer op de OK en is niet gewenst. (…)"

3.9

Het Stafbestuur heeft de brief van de onderzoekscommissie doorgestuurd naar de Raad van Bestuur van de Stichting (hierna: de Raad van Bestuur), hetgeen heeft geleid tot een gesprek op 22 december 2009 tussen [geïntimeerde] en de Raad van Bestuur met als uitkomst dat [geïntimeerde] geen medische handelingen meer zal verrichten in de Isala Klinieken tot nader overleg.

3.10

Door 24 medewerkers van de 'OK' is een brief geschreven d.d. 12 januari 2010 gericht aan de maatschap thoraxchirurgie, de maatschap anesthesiologie (sectie thoraxanesthesiologie), de Raad van Bestuur en het Stafbestuur, waarin - voor zover van belang - staat:


"(…) Wij (het OK-personeel) die zeer intensief met [geïntimeerde] samenwerken, kunnen ons niet vinden in deze punten.
De genoemde argumenten zijn buiten ons medeweten gebruikt en worden niet gedragen door de groep. Wij vinden deze klachten ongegrond en het is dan ook onbegrijpelijk voor ons dat de commissie tot deze conclusie heeft kunnen komen.

Met de gedwongen afwezigheid van [geïntimeerde] is het oorspronkelijke probleem niet opgelost maar het heeft zich uitgebreid tot iets ongrijpbaars waar het hele thoraxcentrum bij betrokken is en daar maken wij ons grote zorgen over. Wij vinden de expertise van [geïntimeerde] van onschatbare waarde voor ons thoraxcentrum. (…)"

3.11

Het rapport van de onderzoekscommissie is verschenen d.d. 28 januari 2010. De conclusie van de onderzoekscommissie luidt samengevat dat de functioneringsvraag terecht is gesteld en dat de patiëntenzorg gevaar loopt door de beschreven problemen. De onderzoekscommissie geeft daarbij aan dat de kans op herstel van de normale werkverhoudingen met de anesthesisten zeer klein is. Ook de kans dat in de toekomst wel voldaan zal gaan worden aan de normale eisen van verslaglegging en de kans dat de samenwerking met de overige maatschapsleden hersteld wordt, acht de commissie klein. De commissie besluit haar rapport met de aanbeveling dat dan slechts het beëindigen van de werkzaamheden rest.

3.12

[geïntimeerde] heeft op het rapport van de onderzoekscommissie gereageerd bij brief d.d. 4 februari 2010. De maatschap thoraxchirurgie heeft gereageerd bij brief d.d. 6 februari 2010 aan het Stafbestuur, welke brief - voor zover van belang - als volgt luidt:


"(…) De Maatschap Cardio-thoracale chirurgie ziet een eventuele herstart van de werkzaamheden van collega [geïntimeerde] onder genoemde voorwaarden als de allerlaatste mogelijkheid die hem kan worden geboden.

Wij zijn ons er terdege van bewust dat de veranderingen niet van de ene op de andere dag kunnen worden gerealiseerd maar wij gunnen collega [geïntimeerde], vanwege zijn grote verdienste, deze opening. Tevens spreken wij de bereidheid uit daar zelf op een positieve en constructieve wijze aan te willen bijdragen."

3.13

Naar aanleiding van het onderzoeksrapport heeft het Stafbestuur bij brief d.d. 16 februari 2010 aan [geïntimeerde] - kort weergegeven - meegedeeld dat gelet op zijn brief d.d. 4 februari 2010 en de brief van de maatschap thoraxchirurgie d.d. 6 februari 2010, de Raad van Bestuur als eindverantwoordelijke voor de zorg, is gevraagd in ieder geval binnen 3 weken te onderzoeken of en onder welke voorwaarden een verbetertraject en hervatting van de werkzaamheden mogelijk is met behoud van kwaliteit van zorg, patiëntveiligheid en met degelijke afspraken met alle betrokken partijen. In verband met de brief voornoemd heeft tussen [geïntimeerde] en de Raad van Bestuur op 22 februari 2010 een gesprek plaatsgevonden. Daarop volgend heeft de maatschap thoraxchirurgie een e-mailbericht d.d. 24 februari 2010 aan de Raad van Bestuur gezonden met de navolgende inhoud:


"(…) Ons standpunt is steeds geweest dat collega [geïntimeerde] zijn werkzaamheden, omgeven door een adequaat kader, zou moeten kunnen hervatten. Mochten de door ons eerder geformuleerde voorwaarden impliceren dat deze tot een onwerkzame situatie zouden kunnen leiden dan tonen wij ons eventueel bereid naar een andere vorm van kadering te zoeken, zoals bijvoorbeeld toetsing na een half jaar en aan het einde van het kalenderjaar. Wij stellen daarbij voor om, in overleg met de collegae cardio-anesthesiologen en collega [geïntimeerde], te bespreken of er mogelijkheden zijn, en zo ja welke mogelijkheden er zijn om zijn herintreden mogelijk te maken. Hoogachtend, namens de Maatschap Cardio-Thoracale Chirurgie, [A]"

3.14

[geïntimeerde] heeft zich bij e-mailbericht d.d. 8 maart 2010 aan de Raad van Bestuur bereid verklaard om op constructieve wijze zijn bijdrage te leveren, om werkhervatting mogelijk te maken.

3.15

De Raad van Bestuur heeft [geïntimeerde] vervolgens bij e-mail van 9 maart 2010 laten weten dat het Stafbestuur dient te beslissen inzake de functioneringsvraag.

3.16

Het Stafbestuur heeft [geïntimeerde] bij brief d.d. 9 maart 2010 - voor zover van belang - als volgt bericht:


"(…) Concluderend besluit het Stafbestuur dat de onderzoekscommissie de functioneringsvraag voldoende heeft beantwoord. Echter hebben de nagekomen stukken het Stafbestuur doen besluiten tot een aanvullend onderzoek door de Raad van Bestuur waaruit naar voren is gekomen dat werkhervatting onder bepaalde voorwaarden kan plaatsvinden. Het Stafbestuur besluit in zijn aanbeveling dan ook dat hervatting van de werkzaamheden onder voorwaarden mogelijk is. Het Stafbestuur ontvangt binnen 3 weken van u een plan van aanpak goedgekeurd door beide maatschappen en de Raad van Bestuur waarin de condities en nadere uitdieping hiervan staan vermeld."

3.17

In een e-mailbericht d.d. 16 maart 2010 van [geïntimeerde] aan de leden van de maatschap thoraxchirurgie en anesthesiologie heeft hij iedereen uitgenodigd om zijn of haar verwijten aan zijn adres kenbaar te maken zodat daarmee bij het opstellen van het plan van aanpak rekening kan worden gehouden. [geïntimeerde] heeft een concept plan van aanpak opgesteld d.d. 29 maart 2010. Bij e-mailbericht d.d. 30 maart 2010 heeft [geïntimeerde] aan het Stafbestuur verzocht om uitstel van één week voor indiening, welk verzoek is gehonoreerd. [geïntimeerde] heeft bij e-mail d.d. 8 april 2010 aan het Stafbestuur opnieuw om uitstel verzocht onder opgave van de navolgende reden:


"Van de heer [B] heb ik vernomen dat wegens omstandigheden nog geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Raad van Bestuur en beide maatschappen over het door mij aangeleverde concept Plan van Aanpak. Ik verwacht binnen korte tijd nader te zullen vernemen."

3.18

De maatschap anesthesiologie heeft op het concept plan van aanpak van [geïntimeerde] gereageerd bij brief d.d. 9 april 2010 aan [geïntimeerde] - voor zover van belang - als volgt:


"(…) De sectie is naar aanleiding van bovenstaande overwegingen tot de conclusie gekomen dat alvorens jij je chirurgische werkzaamheden kan hervatten er een gesprek dient plaats te vinden met alle leden van de sectie om alle aspecten van onze samenwerking op de operatiekamer nog eens goed door te spreken en vast te stellen. Aangezien individuele gesprekken in deze fase te veel tijd in beslag zullen nemen zijn wij tot de conclusie gekomen dat een plenair gesprek met de gehele sectie op korte termijn plaats dient te vinden. Het lijkt ons wenselijk dat jij je coach, [coach], eveneens uitnodigt voor dit gesprek. Eventuele individuele gesprekken, waar de meeste sectieleden eveneens behoefte aan hebben, kunnen dan na je werkhervatting plaats gaan vinden.
(…)
Hopelijk kan je op korte termijn een gesprek, zoals door de sectie voorgesteld, realiseren. De sectie zal eveneens alles in het werk stellen om te zorgen dat dit gesprek zo snel mogelijk kan plaats vinden."

3.19

De maatschap thoraxchirurgie heeft bij brief d.d. 14 april 2010 aan het Stafbestuur voor zover van belang - als volgt gereageerd op het plan van aanpak van [geïntimeerde]:

"(…) Met name deze laatste constatering maakt het voor onze Maatschap noodzakelijk eerst met de Raad van Bestuur, het Stafbestuur en de collegae thorax-anesthesiologen gezamenlijk te spreken om tot een gewogen, en breed gedragen, beslissing over eventuele herintreding van collega [geïntimeerde] te kunnen komen. Wij hechten eraan dat begin volgende week te doen opdat collega [X] ook aanwezig kan zijn."

3.20

Vervolgens heeft de heer [C], inmiddels voorzitter van het Stafbestuur, bij leden van de maatschap thoraxchirurgie en de maatschap thoraxanesthesiologie geïnformeerd hoe de brieven naar aanleiding van het door [geïntimeerde] opgestelde plan van aanpak gelezen moeten worden. Het Stafbestuur heeft de Raad van Bestuur eveneens benaderd. Vervolgens heeft het Stafbestuur bij brief d.d. 20 april 2010 aan [geïntimeerde] - voor zover van belang - als volgt bericht:


"(…) Het Stafbestuur heeft echter geconstateerd dat bij de uitwerking van dit plan de basis voor verdere samenwerking tussen u en de maatschap thoraxchirurgie en de sectie thoraxanesthesiologie ontbreekt. Hiermee is de kwaliteit van zorg en de patiëntveiligheid zodanig in het geding, dat voortzetting van uw werkzaamheden in Isala Klinieken niet meer tot de reële mogelijkheden behoort.
Naar de stand van zaken acht het Stafbestuur het bovengenoemde advies van de onderzoekscommissie begrijpelijk en onontkoombaar en neemt haar conclusie over. (…)"

3.21

De Raad van Bestuur heeft [geïntimeerde] bij brief d.d. 26 april 2010 op de hoogte gesteld van het voornemen om tot beëindiging van de toelatingsovereenkomst en de op non-actiefstelling van [geïntimeerde] gedurende de opzegtermijn over te gaan. De brief luidt voorts voor zover van belang -:


"(…) Het Stafbestuur heeft uit de reacties op het plan de conclusie moeten trekken dat er geen basis is voor verdere samenwerking en heeft uiteindelijk geoordeeld dat de kwaliteit van zorg en de patiëntenveiligheid zodanig in het geding is, dat voortzetting van uw werkzaamheden in Isala Klinieken niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Daarmee neemt het Stafbestuur alsnog de integrale conclusie over van de onderzoekscommissie dat alleen beëindiging van de werkzaamheden resteert (zijn brief van 20 april jl. aan u). (…)"

3.22

Daarop is [geïntimeerde] op 28 april 2010 door de Raad van Bestuur gehoord. De Raad van Bestuur heeft bij besluit van 29 april 2010 de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 november 2010. Bij datzelfde besluit is [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang - en voor de duur van de opzegtermijn - op non-actief gesteld. De brief vermeldt - voor zover van belang - voorts:


"(…) De vertegenwoordiger van uw maatschap die eveneens is gehoord op het voorgenomen besluit, heeft ons namens uw maten bericht dat aan u alle kansen zijn geboden om terug te keren, maar dat u die kansen niet, althans onvoldoende heeft benut. Uw maten verzetten zich niet tegen het voorgenomen besluit. (…)"

3.23

[geïntimeerde] heeft zich niet kunnen verenigen met het advies van het Stafbestuur en met de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Raad van Bestuur en is in beroep gekomen tegen voornoemde besluiten bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (hierna: het Scheidsgerecht). [geïntimeerde] heeft op 8 juni 2010 zijn memorie van eis ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2010. Het Scheidsgerecht heeft bij wege van bindend advies op 13 oktober 2010 een beslissing gegeven (hierna: het bindend advies), kort gezegd inhoudende afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde].

3.24

[geïntimeerde] heeft bij brief d.d. 25 maart 2011 de Vereniging aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden door de handelwijze van de Vereniging. [geïntimeerde] heeft de Stichting bij brief d.d. 29 maart 2011 aansprakelijk gesteld.

4 De vordering en de beslissing daarop in eerste aanleg

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - na vermeerdering van eis - gevorderd:
a. te vernietigen het bindend advies van 13 oktober 2010 gewezen door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg tussen [geïntimeerde] en de Stichting en de Vereniging met kenmerk 10/13 en 10/26;
b. voor recht te verklaren dat de Vereniging aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade en de pensioenschade;
c. voor recht te verklaren dat de Stichting aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade, de pensioenschade en de schade betreffende de kosten van de waarneming van de praktijk van [geïntimeerde] voor zover [geïntimeerde] gehouden is hiervoor een bedrag aan zijn voormalig maatschap te voldoen;
d. de Vereniging en de Stichting te veroordelen - des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd - om binnen tien werkdagen nadat het vonnis zal zijn gewezen aan [geïntimeerde] aan schadevergoeding wegens inkomensverlies een bedrag te betalen van € 1.313.917,- netto en wegens pensioenschade een bedrag te betalen van € 320.000,- netto een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010;
e. voor zover [geïntimeerde] gehouden is een bedrag aan waarnemingshonorarium aan zijn voormalige maatschap te voldoen, de Stichting te veroordelen om binnen tien werkdagen nadat het vonnis zal zijn gewezen aan [geïntimeerde] dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen;
f. de Vereniging en de Stichting te veroordelen - des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd - in de kosten van de procedure voor het Scheidsgerecht, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 oktober 2010;
g. de Vereniging en de Stichting te veroordelen - des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd - tot betaling aan [geïntimeerde] van alle redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, tot op heden volgens rapport Voorwerk II forfaitair begroot op een bedrag van € 6.422,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding;
h. de Vereniging en de Stichting te veroordelen - des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd - in de kosten van dit geding, het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum van het vonnis;
i. de Vereniging en de Stichting te veroordelen - des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd - in de nakosten van deze procedure, zijnde volgens het liquidatietarief voor de rechtbanken en gerechtshoven groot € 131,- indien betekening van het te wijzen vonnis achterwege blijft, dan wel groot € 199,- indien betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt, te voldoen binnen veertien dagen na datum van het vonnis en voor het geval voldoening van deze nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf voornoemde termijn.

4.2

Isala c.s. hebben verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep:
- voor recht verklaard dat de Vereniging aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade en de pensioenschade;
- voor recht verklaard dat de Stichting aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] reeds geleden en nog te lijden schade, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de inkomensschade, de pensioenschade en de schade betreffende de kosten van de waarneming van de praktijk van [geïntimeerde] voor zover [geïntimeerde] gehouden is hiervoor een bedrag aan zijn voormalig maatschap te voldoen;
- Isala c.s. hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.633.914,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 november 2010 tot de dag van volledige betaling;
- de Stichting veroordeeld voor zover [geïntimeerde] gehouden is een bedrag aan waarnemingshonorarium aan zijn voormalig maatschap te voldoen, om binnen tien werkdagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen;
- Isala c.s. hoofdelijk veroordeeld, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 14.449,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
- Isala c.s. hoofdelijk veroordeeld in de na het vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
De rechtbank heeft haar vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5 De grieven

5.1

Isala c.s. hebben in principaal appel zestien grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel elf grieven opgeworpen.

6 Inleiding

6.1

Het geschil tussen [geïntimeerde] en de Stichting en de Vereniging komt in de kern op het volgende neer.

6.2

De Raad van Bestuur heeft bij besluit van 29 april 2010 de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, eindigend op 1 november 2010. Grond voor de opzegging van de toelatingsovereenkomst is het oordeel van het Stafbestuur dat een basis voor verdere samenwerking tussen [geïntimeerde] en de maatschap thoraxchirurgie en de sectie thoraxanesthesiologie ontbreekt doordat de kwaliteit van de zorg en de patiëntveiligheid zodanig in het geding zijn, dat voortzetting van de werkzaamheden van [geïntimeerde] in de Isala Klinieken niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Het Stafbestuur is tot dit oordeel gekomen (mede) op basis van het advies van de door hem instelde onderzoekscommissie, die een onderzoek heeft ingesteld naar het functioneren van [geïntimeerde].

6.3

[geïntimeerde] heeft hierop een procedure aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht en daarin zowel de Stichting als de Vereniging betrokken. Daarbij waren twee besluiten inzet en onderwerp van de procedure:
- het besluit van het Stafbestuur (de Vereniging) d.d. 20 april 2010 om het advies van de onderzoekscommissie strekkende tot beëindiging van de toelating van [geïntimeerde] over te nemen;
- het besluit van de Raad van Bestuur (de Stichting) d.d. 29 april 2010 om de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen.
heeft bij memorie van eis in de procedure bij het Scheidsgerecht vernietiging respectievelijk nietigverklaring van voornoemde besluiten gevorderd.

6.4

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat het Scheidsgerecht met betrekking tot het besluit van de Stichting op grond van artikel 26 lid 1 van de toelatingsovereenkomst en met betrekking tot het besluit van de Vereniging op grond van artikel 10 van het kwaliteitsreglement, exclusief bevoegd was om bij wege van bindend advies te oordelen over de vorderingen van [geïntimeerde].

6.5

Bij bindend advies van 13 oktober 2010 heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat de opzegging door de Stichting van de toelatingsovereenkomst van [geïntimeerde] rechtmatig was en dat er geen redenen zijn om aan [geïntimeerde] op billijkheidsgronden een schadevergoeding toe te kennen.

6.6

In de onderhavige procedure gaat het in eerste plaats om de vraag of het door het Scheidsgerecht gegeven bindend advies vernietigd dient te worden omdat - zoals [geïntimeerde] stelt - het oordeel onvoldoende is gemotiveerd en de voorzitter van het Scheidsgerecht ten tijde van het geven van de beslissing niet onpartijdig en onafhankelijk was, althans dat daarover ernstige twijfel is gerezen, althans dat die schijn is gewekt, waardoor het voor [geïntimeerde] gelet op de overige omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn zich bij het bindend advies neer te leggen.
Voorts is tussen partijen in geschil of de Stichting en/of de Vereniging jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld in de procedure die heeft geleid tot opzegging van de toelatingsovereenkomst, en of zulks tot een aanspraak van [geïntimeerde] op schadevergoeding kan leiden.

6.7

Het hof zal de tussen partijen gerezen geschilpunten achtereenvolgens bespreken.

7 De gebondenheid aan het bindend advies

7.1

De grieven 1 t/m 10 in incidenteel appel zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de geldigheid van het bindend advies. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

7.2

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 en 4.3 van haar vonnis terecht - en in hoger beroep onbestreden - het volgende voorop heeft gesteld:

"(…) De beslissing van het Scheidsgerecht dient te worden gekwalificeerd als een bindend advies waarop de regeling inzake de vaststellingsovereenkomst van toepassing is. Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt in welke gevallen een beslissing - van in dit geval het Scheidsgerecht vernietigbaar is, namelijk 'indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn'.
4.3 Uitgangspunt bij de beoordeling is dat alleen ernstige gebreken in de beslissing de gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, NJ 1998, 382). Met onaanvaardbaar wordt bedoeld dat geen redelijk denkend mens tot het advies moet kunnen komen: de beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijke denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden (TM, p. 1146/7). Daarbij kan mede een rol spelen in hoeverre door het ernstige gebrek nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Bij bindend advies moeten de fundamentele beginselen van het procesrecht in acht worden genomen, waartoe ook het motiveringsbeginsel en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid behoren. Volgens de Hoge Raad heeft te gelden dat naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van de bindend adviseur meer en beter behoort te worden gemotiveerd (HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115). Of een gebrekkige motivering gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt, kan slechts marginaal worden getoetst door de rechter."

7.3

[geïntimeerde] heeft vernietiging van het bindend advies gevorderd. Aan deze vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat het oordeel van het Scheidsgerecht onvoldoende is gemotiveerd en dat de voorzitter van het Scheidsgerecht, de heer [D], ten tijde van het geven van de beslissing niet onpartijdig en onafhankelijk was, althans dat daarover ernstige twijfel is gerezen, althans dat die schijn is gewekt. Door het advies onvoldoende te motiveren en door niet onpartijdig en onafhankelijk te zijn heeft het Scheidsgerecht een fundamenteel beginsel van procesrecht geschonden en dit leidt ertoe dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [geïntimeerde] aan de beslissing gebonden zou zijn, zodat het bindend advies vernietigd dient te worden, aldus [geïntimeerde]. Het hof zal hierna de bezwaren van [geïntimeerde] bespreken.

De motivering van het bindend advies

7.4

Het hof stelt voorop dat ten aanzien van het bindend advies in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering - anders dan voor het vonnis van de overheidsrechter of het arbitraal vonnis geen bepaling is opgenomen die ziet op de motivering van het bindend advies.
In zijn arrest van 20 mei 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AV1706) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de motivering van een bindend advies het volgende overwogen:

"Op de vraag in hoeverre het bindend advies dient te worden gemotiveerd, is geen algemeen antwoord te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld."

7.5

Het bindend advies van het Scheidsgerecht heeft in het onderhavige geval het karakter van rechtspraak, waardoor het bindend advies gelet op voornoemde overweging van de Hoge Raad 'meer en beter' gemotiveerd dient te worden.

7.6

[geïntimeerde] heeft in de procedure bij het Scheidsgerecht vernietiging gevorderd van de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting op 29 april 2010. Het Scheidgerecht heeft te dien aanzien onder overweging 4.2 van het bindend advies overwogen dat onderzocht dient te worden of de Raad van Bestuur op toereikende gronden de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd, waarbij de vraag ter beoordeling staat of er gewichtige redenen waren van zodanig klemmende aard dat redelijkerwijs van de Stichting niet kon worden gevergd dat zij de overeenkomst met hem zou voorzetten.
In de daarop volgende overwegingen 4.3 tot en met 4.9 heeft het Scheidsgerecht haar oordeel dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting rechtsgeldig is, gemotiveerd.

7.7

In de procedure bij het Scheidsgerecht heeft [geïntimeerde] tevens nietigverklaring, althans vernietiging, gevorderd van de beslissing van het Stafbestuur namens de Vereniging d.d. 20 april 2010. Ten aanzien van deze vordering heeft het Scheidsgerecht onder overweging 4.11 van het bindend advies - kort gezegd - overwogen dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering tot nietigverklaring/vernietiging van het besluit van de Vereniging. Het Scheidsgerecht overweegt daartoe dat ook als de Vereniging op procedureel of materieel ontoereikende gronden tot haar besluit zou zijn gekomen, zij een advies aan de Raad van Bestuur heeft uitgebracht en dat in zoverre is voldaan aan de formele eis dat de Raad van Bestuur, alvorens de overeenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen, het Stafbestuur moet hebben gehoord. Het Scheidsgerecht merkt daarbij op dat de in het kwaliteitsreglement voorziene rechtsgang met het beroep op het Scheidsgerecht niet bedoeld is voor de door [geïntimeerde] gewenste vaststelling van de aansprakelijkheid van de Vereniging.

7.8

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de overwegingen 4.4, 4.5, 4.8, 4.9 en 4.11 van het bindend advies gebrekkig zijn gemotiveerd, waardoor verschillende beslissingen in het bindend advies onbegrijpelijk en onhoudbaar zijn. Nu de procedure bij het Scheidsgerecht meer het karakter van rechtspraak heeft, had naar de mening van [geïntimeerde] - gelet op de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld aan de motivering van een bindend advies naar mate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft - er door het Scheidsgerecht meer en beter gemotiveerd moeten worden. Nu sprake is van een schending van het motiveringsbeginsel door het Scheidsgerecht, dient het bindend advies te worden vernietigd, aldus [geïntimeerde].

7.9

Het hof constateert dat hetgeen [geïntimeerde] stelt ter toelichting van zijn hiervoor weergegeven stellingen, in de kern een herhaling vormt van het op dit punt in eerste aanleg door hem ingenomen standpunt. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis gemotiveerd aangegeven waarom zij van oordeel is dat de beslissing van het Scheidsgerecht voldoende is gemotiveerd en het bindend advies derhalve op die grond niet vernietigd kan worden. Het hof onderschrijft deze de door de rechtbank gegeven motivering en neemt de desbetreffende overwegingen over en maakt die tot de zijne.

7.10

Gelet op het vorenstaande concludeert het hof dat geen sprake is van een zodanig gebrekkige motivering van de beslissing van het Scheidsgerecht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [geïntimeerde] aan het bindend advies gebonden te achten.

7.11

De grieven 2 t/m 5 in incidenteel appel falen.


De onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de voorzitter van het Scheidsgerecht

7.12

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat gebondenheid van hem aan het bindend advies onaanvaardbaar is nu de heer [D] bij het geven van het bindend advies in feite niet onpartijdig en onafhankelijk is geweest. [geïntimeerde] stelt daartoe dat de heer [D] als voorzitter van het Scheidsgerecht in de procedure tussen [geïntimeerde] en de Stichting en de Vereniging een oordeel heeft moeten geven, terwijl hij in een vrijwel parallel lopende procedure bij het Scheidsgerecht onder meer samen met de heer [B] destijds de voorzitter van de Stichting - optrad. [geïntimeerde] geeft daarbij aan dat nu de mondelinge behandeling van zijn zaak heeft plaatsgevonden op 8 september 2010 terwijl de memorie van eis in de andere procedure op 27 augustus 2010 is ingediend, aangenomen moet worden dat de samenstelling van het Scheidsgerecht in de andere procedure ten tijde van de behandeling van de zaak van [geïntimeerde] reeds bekend was. Op grond daarvan moet naar de mening van [geïntimeerde] worden aangenomen dat de heer [D] hangende de procedure bij het Scheidsgerecht inzake [geïntimeerde], contact en overleg heeft gehad met de heer [B], vertegenwoordiger van Isala bij het geschil dat aanhangig was bij het Scheidsgerecht. In ieder geval kunnen volgens [geïntimeerde] door deze situatie grote vraagtekens gezet worden bij de positie van de heer [D] als voorzitter van het Scheidsgerecht in de procedure inzake [geïntimeerde]. Subsidiair stelt [geïntimeerde] zich dan ook op het standpunt dat het bindend advies dient te worden vernietigd nu feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan omtrent de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van (een van) de bindend adviseurs van het Scheidsgerecht ernstige twijfels zijn gerezen, althans nu de schijn is gewekt van een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid.

7.13

Isala c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde] hebben Isala c.s. zich daarbij onder andere op het standpunt gesteld dat enkel de uiterlijke schijn van een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid ontoereikend is voor vernietiging van een bindend advies. Isala c.s. zoeken daarbij aansluiting bij de jurisprudentie aangaande de mogelijkheid om met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter een arbitraal vonnis te vernietigen (HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266).

7.14

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad - voor zover in het onderhavige geschil relevant - het navolgende overwogen:

"Voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is dan alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt."

7.15

De vraag is of hetgeen de Hoge Raad in dit arrest voor arbitrage heeft overwogen waar specifieke regels gelden, zowel voor de wraking van arbiters (artikel 1033-1035 Rv) als voor de aantasting van de geldigheid van arbitrale beslissingen (artikel 1065 Rv) - tevens relevantie bezit als het gaat om de geldigheid van een bindend advies. Het toetsingskader bij het bindend advies is immers niet gelijk; de wettelijke regels betreffende het bindend advies houden geen mogelijkheid van wraking in en voor de vernietiging van een bindend advies geldt slechts de algemene 'kennelijke onredelijkheidsgrond', waarnaar hiervoor onder rechtsoverweging 7.2 is verwezen.

7.16

Met de rechtbank (en anders dan [geïntimeerde]) is het hof van oordeel dat hetgeen de Hoge Raad in het genoemde arrest in het geval van arbitrage heeft overwogen, wel degelijk van algemenere gelding is en ook van belang is voor de onderhavige kwestie, waarbij [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij eerst nadat het bindend advies is gegeven bekend is geraakt met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan zijn vordering tot vernietiging van het bindend advies wegens niet-onpartijdigheid en niet-onafhankelijkheid van de voorzitter van het Scheidsgerecht. Het hof overweegt daartoe dat in de Parlementaire Geschiedenis (Toelichting Meijers, Boek 7, 1972, p. 1146-1147) bij de bespreking van de ruimte voor vernietiging van bindende adviezen is benadrukt het belang van de bindende kracht van de vaststellingsovereenkomst en het primaat van de gebondenheid aan wat men geldig is overeengekomen en de dienovereenkomstige beperking van de ruimte voor aantasting van het langs de weg van het bindend advies overeengekomene. Wat de Toelichting Meijers hierover opmerkt is vergelijkbaar met hetgeen geldt ten aanzien van de belangen die gemoeid zijn met de arbitrale rechtspleging in het algemeen en de wenselijkheid van het beperken van de aantastbaarheid van arbitrale vonnissen in het bijzonder (vgl. A-G Huydekoper bij HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BK1548). Gelet hierop is het hof van oordeel dat de in het arrest van 18 februari 1994 gegeven norm in aanmerking dient te worden genomen in de bindend adviesprocedure waarbij - zoals in dit geval - de door een partij aan zijn vordering tot vernietiging van het bindend advies ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de bindend adviesprocedure niet bekend zijn geweest, en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Aldus concludeert het hof dat enkel de uiterlijke schijn van een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid in een dergelijk geval ontoereikend is voor vernietiging van een bindend advies.

7.17

Bij de beantwoording van de vraag of er in het onderhavige geval - de strenge norm uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1994 indachtig - grondslag bestaat voor vernietiging van het bindend advies, stelt het hof voorop dat voor [geïntimeerde] in het geschil tussen partijen grote belangen op het spel stonden, nu met de vraag of de (hiervoor onder rechtsoverweging 6.3 genoemde) besluiten van de Vereniging d.d. 20 april 2010 en van de Stichting d.d. 29 april 2010 rechtmatig waren, de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om als cardiothoracaal chirurg aan de Isala Klinieken verbonden te zijn en daarmee zijn inkomen te verwerven, in het geding was. Waar de beslissingen in dit geschil in handen lagen van het Scheidsgerecht, zonder de mogelijkheid van een hogere voorziening, mocht van het Scheidsgerecht een vrije beoordeling worden verwacht, zonder enige beïnvloeding door derden. Het hof verwijst nog naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BK1548), in welk arrest de Hoge Raad heeft overwogen dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door aan haar oordeel, dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ten grondslag te leggen dat een van partijen in de gegeven omstandigheden er niet van op de hoogte was of behoefde te zijn dat de bindend adviseur niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk in het geschil stond.

7.18

Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat op grond van de door [geïntimeerde] aangedragen feiten en omstandigheden niet kan worden aangenomen dat de heer [D] in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, ofwel dat omtrent zijn toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijk in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van [geïntimeerde] te vergen dat hij zich bij de uitspraak neerlegt. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank te dien aanzien onder rechtsoverweging 4.19 van haar vonnis heeft overwogen en neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.
Door de samenstelling van het Scheidsgerecht is het onvermijdelijk dat de situatie zich kan voordoen dat een bindend adviseur, bijvoorbeeld als lid van een Raad van Bestuur, zelf verwikkeld raakt in een geschil dat aan het Scheidsgerecht wordt voorgelegd. Door de geschillenregeling voor het Scheidsgerecht te aanvaarden, heeft [geïntimeerde] ook dit gegeven aanvaard. Het enkele feit dat een lid van een Raad van Bestuur bindend adviseur is in het Scheidsgerecht, kan daarbij niet tot gevolg hebben dat het Scheidsgerecht niet meer onpartijdig en onafhankelijk kan oordelen over geschillen waarbij die Raad van Bestuur betrokken is. Het Scheidsgerecht dient in dergelijke gevallen weliswaar bijzondere voorzichtigheid in acht te nemen, maar door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld, noch is anderszins gebleken, dat het Scheidsgerecht zulks heeft nagelaten. Immers berust de stelling van [geïntimeerde] dat de heer [D], hangende de procedure bij het Scheidsgerecht inzake [geïntimeerde], contact en overleg heeft gehad met de heer [B] slechts op een aanname, welke door Isala c.s. is betwist. Daarbij acht het hof van belang dat de heer [B] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangegeven dat de gebruikelijke gang van zaken bij het Scheidsgerecht aldus is, dat nadat de memorie van eis in een procedure is ingediend er een zittingsdatum wordt bepaald, waarna een samenstelling wordt geformeerd. Eerst twee weken voor de mondelinge behandeling worden de processtukken naar de gekozen samenstelling toegezonden, zodat pas op dat moment voor de benoemde arbiters/bindend adviseurs duidelijk wordt in welke samenstelling de zaak zal worden behandeld en wie de voorzitter is. De heer [B] heeft verklaard dat hij eerst eind oktober 2010 - en derhalve nadat het bindend advies in de zaak van [geïntimeerde] was gegeven - heeft vernomen dat de heer [D] tevens als voorzitter zou optreden in de door [geïntimeerde] genoemde procedure waarin de heer [B] als arbiter was benoemd.

7.19

Nu het hof van oordeel is dat er geen sprake is van een redelijke grond voor twijfel omtrent de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de heer [D] ten tijde van de bindend adviesprocedure, kunnen de door [geïntimeerde] gestelde 'overige omstandigheden van het geval' die zouden maken dat het - gelet op die twijfel - onaanvaardbaar is om van [geïntimeerde] te vergen zich bij de uitspraak neer te leggen, hier onbesproken blijven.

7.20

Het hof concludeert op grond van het vorenoverwogene dat de vordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van het bindend advies wegens schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht in verband met een gebrek aan onpartijdigheid of onafhankelijkheid van een de voorzitter van het Scheidsgerecht, door de rechtbank terecht is afgewezen.

7.21

De grieven 1 en 6 t/m 10 in incidenteel appel falen.

8 De verhouding tussen het bindend advies en de rechtsvorderingen van [geïntimeerde]

8.1

Met de grieven 1 t/m 6 in principaal appel komen Isala c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de vraag of de Stichting en de Vereniging onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld, de rechtbank een volledige toetsing uit kan voeren. De rechtbank heeft te dien aanzien in rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis overwogen dat, hoewel zij gebonden is aan het oordeel van het Scheidsgerecht waar het de opzegging betreft en het in dat kader gegeven oordeel met betrekking tot het recht op een vergoeding, de rechtbank wel dient te beoordelen of de door [geïntimeerde] in deze procedure aangevoerde feiten en omstandigheden als onrechtmatig, althans onzorgvuldig jegens hem zijn te kwalificeren. De rechtbank overweegt dat zij op dat punt niet aan enige beperking gebonden is en een volledige toetsing uit kan voeren, met name waar het de vordering jegens de Vereniging betreft. Daarover heeft het Scheidsgerecht immers geoordeeld dat een andere procedure de aangewezen weg is en het Scheidsgerecht heeft zich in het geheel niet uitgelaten over de gedragingen van de Vereniging. Ten aanzien van het door [geïntimeerde] gestelde omtrent het handelen door de Stichting heeft de rechtbank overwogen dat dat zij eveneens een volledige toetsing kan uitvoeren, nu de rechtbank los van de opzegging kan beoordelen of de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid van de Stichting.

8.2

Isala c.s. stellen zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat, nu de rechtsverhoudingen tussen partijen bij onherroepelijk bindend advies door het Scheidsgerecht op het punt van de schadevergoeding voor de opzegging en tevens wat betreft de totstandkoming van het besluit van het Stafbestuur van 20 april 2010 zijn vastgesteld, de rechtbank gebonden was aan het oordeel van het Scheidsgerecht en het haar niet vrijstond die rechtsverhoudingen, waaronder de schadeplicht, opnieuw te beoordelen.

8.3

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

8.4

De door Isala c.s. opgeworpen grieven stellen in de kern de vraag aan de orde in hoeverre de rechtbank een inhoudelijk oordeel kon geven over de vorderingen van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad zoals die in deze zaak zijn ingesteld, gelet op het bindend advies van het Scheidsgerecht. Bij de beantwoording van deze vraag dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover deze gericht zijn tegen de Stichting en voor zover zij gericht zijn tegen de Vereniging.


Ten aanzien van de Stichting

8.5

In overweging 4.2 van het bindend advies heeft het Scheidsgerecht overwogen dat zij dient te onderzoeken of de Raad van Bestuur (de Stichting) op toereikende gronden de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd. De overwegingen 4.3 tot en met 4.9 leiden het Scheidsgerecht vervolgens tot de conclusie dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst in stand dient te blijven.

8.6

Gegeven dit oordeel van het Scheidsgerecht, stond het de rechtbank naar het oordeel van het hof niet vrij op dit punt een volledige toetsing uit te voeren. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Hoewel in beginsel weliswaar de mogelijkheid bestaat te beoordelen of de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid van de Stichting, geldt zulks niet voor de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de opzegging van de toelatingsovereenkomst, nu over de rechtmatigheid van die opzegging door het Scheidsgerecht reeds een oordeel is geveld dat - gelet op het vorenoverwogene - niet vernietigbaar is gebleken. Derhalve kunnen daarnaast geen feiten of omstandigheden die wel samenhangen met de opzegging of de totstandkoming daarvan, aanleiding geven tot een ander oordeel.
De rechtbank heeft haar oordeel dat de Stichting aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad evenwel gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als door het Scheidsgerecht ten grondslag is gelegd aan zijn oordeel dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst in stand dient te blijven. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank daarmee ten onrechte in een inhoudelijke beoordeling van het bindend advies getreden.


Ten aanzien van de Vereniging

8.7

Ten aanzien van de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] uit onrechtmatige daad gericht tegen de Vereniging is het hof van oordeel dat het de rechtbank wel vrijstond een volledige toets uit te voeren. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

8.8

In de procedure bij het Scheidsgerecht heeft [geïntimeerde] vernietiging dan wel nietigverklaring gevorderd van een tweetal besluiten: het besluit van de Raad van Bestuur (de Stichting) d.d. 29 april 2010 om de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen, en het besluit van het Stafbestuur (de Vereniging) d.d. 20 april 2010 om het advies van de onderzoekscommissie strekkende tot beëindiging van de toelating van [geïntimeerde] over te nemen. Het Scheidsgerecht heeft de vorderingen van [geïntimeerde] achtereenvolgens beoordeeld en is in het bindend advies vooreerst ingegaan op de vordering gericht tegen de Stichting. In overweging 4.2 van het bindend advies overweegt het Scheidsgerecht: "Wat de zaak zelf betreft zal het Scheidsgerecht allereerst onderzoeken of de raad van bestuur op toereikende gronden de toelatingsovereenkomst met eiser heeft opgezegd." De daarop volgende overwegingen leiden het Scheidsgerecht vervolgens tot de in overweging 4.10 neergelegde conclusie dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting in stand dient te blijven. Eerst na dit oordeel gaat het Scheidsgerecht in haar bindend advies in op de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de Vereniging d.d. 20 april 2010. Te dien aanzien overweegt het Scheidsgerecht onder 4.11 dat [geïntimeerde] - gegeven het oordeel ten aanzien van de vordering tegen de Stichting - geen belang heeft bij vernietiging of nietigverklaring van dat besluit. Voor zover het [geïntimeerde] te doen is om de vaststelling van de aansprakelijkheid van de Vereniging jegens hem, overweegt het Scheidsgerecht dat de in het kwaliteitsreglement voorziene rechtsgang met het beroep op het Scheidsgerecht hiervoor niet is bedoeld.

8.9

Gelet op de opbouw en inhoud van het bindend advies overweegt het hof dat het Scheidsgerecht in zijn bindend advies (overwegingen 4.2 t/m 4.10) slechts een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot vernietiging dan wel nietigverklaring van het besluit van de Stichting. [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat de Vereniging aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade. De vraag of de Vereniging aansprakelijk kan worden gehouden jegens [geïntimeerde] is door het Scheidsgerecht echter niet beantwoord.

Weliswaar heeft het Scheidsgerecht het besluit van de Vereniging in de overwegingen 4.8 en 4.9 van het bindend advies genoemd, maar zulks steeds in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van de Stichting. Het besluit van de Vereniging is in deze overwegingen slechts als grond genoemd die door de Stichting ten grondslag is gelegd aan de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Anders dan Isala c.s. betogen heeft het Scheidsgerecht in deze overwegingen dan ook geen inhoudelijk oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het besluit van de Vereniging. Dat het Scheidsgerecht het besluit van de Stichting in stand heeft gelaten, heeft daarbij niet tot gevolg dat tussen partijen moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit van de Vereniging. Over de rechtmatigheid van dat besluit heeft het Scheidsgerecht immers - zo blijkt uit overweging 4.11 van het bindend advies - uitdrukkelijk geen oordeel willen geven, nu de in het kwaliteitsreglement voorziene rechtsgang met het beroep op het Scheidsgerecht niet bedoeld is voor de beantwoording van die vraag.

8.10

Isala c.s. hebben zich nog op het standpunt gesteld dat het Scheidsgerecht in zijn bindend advies reeds heeft geoordeeld dat geen causaal verband bestaat tussen het besluit van de Vereniging, althans het overnemen van de conclusies van het rapport van de onderzoekscommissie, en de door [geïntimeerde] gestelde schade die voortvloeit uit de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Dit oordeel over de onveranderde positie van [geïntimeerde] bij een ander advies van het Stafbestuur is bindend vastgesteld tussen partijen en strekt de burgerlijke rechter tot uitgangspunt, aldus Isala c.s.

8.11

Het hof onderschrijft dit standpunt van Isala c.s. niet. In het bindend advies (overweging 4.11) heeft het Scheidsgerecht overwogen dat [geïntimeerde], gegeven het oordeel ten aanzien van het besluit van de Stichting, geen belang meer heeft bij zijn vordering tegen de Vereniging. Deze vordering van [geïntimeerde] strekte tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het besluit van de Vereniging d.d. 20 april 2010. Ten aanzien van die vordering heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat, ook als de Vereniging op procedureel of materieel ontoereikende gronden tot haar besluit zou zijn gekomen, zij een advies aan de Raad van Bestuur heeft uitgebracht en in zoverre is voldaan aan de formele eis dat de Raad van Bestuur alvorens de overeenkomst met eiser op te zeggen het Stafbestuur moet hebben gehoord. Toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] nietigverklaring/vernietiging van het besluit van 20 april 2010 - zou hierin geen verandering brengen. Dit laat echter onverlet dat [geïntimeerde] wel degelijk belang kan hebben bij een vaststelling van de aansprakelijkheid van de Vereniging, nu een dergelijke vaststelling de basis kan vormen voor een vergoeding van de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden. Daarvoor is immers niet noodzakelijk dat het besluit van de Vereniging nietig wordt verklaard of wordt vernietigd. De vraag of de Vereniging jegens [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden, lag echter niet ter beoordeling aan het Scheidsgerecht voor, en kon dat ook niet liggen nu - zoals het Scheidsgerecht zelf heeft vastgesteld en tussen partijen ook niet ter discussie staat - de in het kwaliteitsreglement voorziene rechtsgang met het beroep op het Scheidsgerecht hiervoor niet is bedoeld. De vraag of er causaal verband bestaat tussen het besluit van de Vereniging en de door [geïntimeerde] gestelde schade is door het Scheidsgerecht dan ook niet beantwoord, zodat de burgerlijke rechter (ook) op dat punt volledig kan toetsen.

8.12

Het bindend advies van het Scheidsgerecht staat derhalve niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de Vereniging jegens [geïntimeerde] gehouden is tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. In dat opzicht kan een volledige toets worden uitgevoerd. In de verhouding tussen [geïntimeerde] en de Vereniging stond het de rechtbank dan ook vrij om ondanks het bindend advies van het Scheidsgerecht - dezelfde feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het bindend advies, vol te toetsen teneinde te beoordelen of de Vereniging onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde].

8.13

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de grieven 1 t/m 6 in principaal appel slagen voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen van [geïntimeerde] ingesteld tegen de Stichting, en dat zij falen voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen van [geïntimeerde] ingesteld tegen de Vereniging.

9 De aansprakelijkheid van de Vereniging (grief 7 t/m 11 in principaal appel)

9.1

De grieven 7 t/m 11 in principaal appel strekken ertoe de vraag of de Vereniging aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad ten volle aan het hof voor te leggen. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop.

9.2

Isala c.s. stellen zich in de toelichting op voornoemde grieven op het standpunt dat de bezwaren van [geïntimeerde] aangaande het besluit van het Stafbestuur (de Vereniging) reeds door het Scheidsgerecht in het bindend advies zijn beoordeeld en dat dit oordeel van het Scheidsgerecht onaantastbaar is. Derhalve kunnen volgens Isala c.s. slechts bijkomende omstandigheden - oftewel omstandigheden die door het Scheidsgerecht niet getoetst zijn - in de onderhavige procedure ten grondslag worden gelegd aan de vordering uit onrechtmatige daad ingesteld tegen de Vereniging.

9.3

Het hof is van oordeel dat deze benadering van Isala c.s. - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 8.7 tot en met 8.12 - geen stand kan houden. Weliswaar heeft het Scheidsgerecht in de overwegingen 4.5 tot en met 4.9 van het bindend advies een oordeel gegeven over de werkwijze van de onderzoekscommissie, maar deze overwegingen van het Scheidsgerecht zijn alle gegeven in het kader van de vraag of het besluit van de Stichting diende te worden vernietigd. Zij hebben geen betrekking op de vraag of de Vereniging jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen kan de vraag of de Vereniging aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] vol getoetst worden. Bij de beantwoording van die laatste vraag, die de verhouding tussen [geïntimeerde] en de Vereniging betreft, kunnen dan ook alle feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het bindend advies worden meegewogen, ondanks het feit dat in het bindend advies onherroepelijk is bepaald dat diezelfde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot een vernietiging van het besluit van de Stichting tot opzegging van de toelatingsovereenkomst.

9.4

Het handelen van de Vereniging dat vooraf is gegaan aan het uiteindelijke besluit van het Stafbestuur d.d. 20 april 2010 kan in drie fasen worden onderscheiden:
- de voorfase: het ontvankelijk verklaren van het verzoek van de maatschap thoraxchirurgie, het bestuur van de zorggroep Hart & Longen, de maatschap thoraxanesthesiologie en het bestuur van de zorggroep OK/IC om een functioneringsvraag te stellen over [geïntimeerde] en het benoemen van de onderzoekscommissie;
- de onderzoeksfase, eindigend met het besluit van het Stafbestuur d.d. 9 maart 2010;
- de herkansingsfase, eindigend met het besluit van het Stafbestuur d.d. 20 april 2010.

9.5

Tussen partijen is niet in geschil dat het Stafbestuur de functioneringsvraag terecht ontvankelijk heeft verklaard en vervolgens, overeenkomstig artikel 7.2b van het kwaliteitsreglement, de onderzoekscommissie heeft benoemd. Het hof zal, gegeven de door partijen over en weer ingenomen stellingen, beoordelen of het handelen van de Vereniging na het aanstellen van de onderzoekscommissie onrechtmatig jegens [geïntimeerde] is geweest.

De onderzoeksfase

9.6

Isala c.s. hebben terecht geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de onderzoekscommissie gehanteerde werkwijze, zoals het anoniem horen en het horen in groepen van personen, niet door de beugel kon. Doordat [geïntimeerde] gedurende het onderzoek niet bekend is geweest met welke personen (en in welke samenstelling) de commissie heeft gesproken, wat deze personen hebben verklaard en hoe de keuze voor de te horen personen tot stand is gekomen, is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en is [geïntimeerde] in zijn verdediging belemmerd. Feitelijk is [geïntimeerde] als gevolg van de werkwijze van de onderzoekscommissie geen kans geboden zich te verdedigen. [geïntimeerde] heeft de Vereniging er ook op gewezen dat deze handelwijze van de onderzoekscommissie naar zijn mening onaanvaardbaar is. Zo heeft [geïntimeerde], met tussenkomst van zijn raadsvrouw, bij brief d.d. 9 november 2009 bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de commissie uitvoering geeft aan het onderzoek omtrent de functioneringsvraag. Deze brief, die in afschrift is verzonden de heer [E], destijds voorzitter van het Stafbestuur, bevat onder andere de volgende passages:

"(…) Allereerst is de werkwijze en de te volgen procedure aan cliënt niet helder. Voorts is niet duidelijk hoe de formuleringsvraag exact luidt en hoe de opdracht luidt die het bestuur van de medische staf aan de commissie heeft opgedragen. Daarnaast is niet duidelijk welke personen de commissie inmiddels heeft gehoord dan wel nog voornemens is te gaan horen. De commissie heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat een en ander anoniem zal geschieden en dat cliënt noch zijn raadsvrouwe bij het horen van derden aanwezig mogen zijn. Cliënt meent dat die handelwijze een ernstige inbreuk maakt op het beginsel van hoor en wederhoor, waartoe de commissie mede op grond van het Kwaliteitsreglement is gehouden. Van een zorgvuldige procedure is op die wijze naar het oordeel van cliënt geen sprake.
Cliënt meent dat slechts van hoor en wederhoor sprake kan zijn indien het horen geschiedt in aanwezigheid van hemzelf of in ieder geval in aanwezigheid van zijn advocaat. Ik verzoek u derhalve om inzicht te verschaffen welke personen reeds zijn gehoord alsook welke personen de commissie nog voornemens is te gaan horen. Tevens verzoek ik u om bij de hoorzittingen aanwezig te mogen zijn. (…)"

9.7

Op 21 december 2009 heeft de onderzoekscommissie het Stafbestuur ingelicht over haar voorlopige bevindingen. De onderzoekscommissie geeft aan dat de functioneringsvraag terecht gesteld is en dat zij van mening is dat de patiëntenzorg gevaar loopt. De brief is door het Stafbestuur doorgestuurd naar de Raad van Bestuur. Daarop heeft er op 22 december 2009 een gesprek tussen [geïntimeerde] en de Raad van Bestuur plaatsgevonden, met als uitkomst dat [geïntimeerde] geen medische handelingen meer zal verrichten binnen Isala Klinieken tot nader overleg.

9.8

Door laatstgenoemde brief van de onderzoekscommissie direct, en zonder [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, door te sturen naar de Raad van Bestuur heeft het Stafbestuur naar het oordeel van het hof niet de vereiste zorgvuldigheid jegens [geïntimeerde] in acht genomen. Het Stafbestuur was, gelet op de hiervoor geciteerde brief van [geïntimeerde] d.d. 9 november 2009, ten tijde van de tussentijdse conclusie van de onderzoekscommissie reeds op de hoogte van de (terechte) bezwaren van [geïntimeerde] tegen de werkwijze van de commissie en kon er dientengevolge niet zondermeer van uitgaan dat het onderzoek voldeed aan de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid en representativiteit.
Van een directe noodzaak voor het doorsturen van de brief van de onderzoekscommissie naar de Raad van Bestuur is het hof daarbij onvoldoende gebleken. Weliswaar concludeert de onderzoekscommissie in haar brief dat er sprake is van een gevaar voor de patiëntenzorg, maar deze conclusie is - zo staat tussen partijen vast - niet gegrond op nieuwe feiten en omstandigheden die zich gedurende het onderzoek zouden hebben voorgedaan, terwijl de in de brief van de commissie genoemde problemen omtrent het gedrag en de communicatieve vaardigheden van [geïntimeerde] reeds ten tijde van het instellen van de onderzoekscommissie bij het Stafbestuur bekend waren - uit de brief van 14 september 2009 van (onder andere) de maatschap thoraxchirurgie blijkt dat dezelfde problemen aanleiding zijn geweest voor het stellen van de functioneringsvraag - maar er destijds niet aan in de weg hebben gestaan dat [geïntimeerde] door het Stafbestuur bij brief van 9 oktober 2009 is medegedeeld dat hij zijn werkzaamheden onder voorwaarden op 5 oktober 2009 kon hervatten omdat er van de zijde van de maatschap en vertegenwoordigers van de sectie thoraxanesthesiologie nog voldoende vertrouwen bestond op een zodanige samenwerking "dat er sprake kan zijn van verantwoorde patiëntenzorg". Waarom dezelfde problemen ten tijde van het uitbrengen van het tussentijdse rapport op 21 december 2009 wel een gevaar voor de patiëntenzorg op zouden leveren, is door de commissie niet onderbouwd. Naar het oordeel van het hof had ook die omstandigheid voor het Stafbestuur reden moeten zijn terughoudend om te gaan met de brief van de commissie. Het hof verwijst in dit kader ook naar artikel 6 lid 5 van het kwaliteitsreglement, welk artikel bepaalt dat het Stafbestuur dient te bevorderen dat het staflid waar een functioneringsvraag over gesteld is, tijdens de periode van vraagstelling niet beschadigd wordt en dat zowel de functioneringsvraag als de afhandeling in vertrouwen dient te geschieden. Het (zonder meer) doorsturen van de brief van de onderzoekscommissie naar de Raad van Bestuur door het Stafbestuur heeft bijgedragen aan de uiteindelijke situatie waarin de toelatingsovereenkomst van [geïntimeerde] is beëindigd, ten gevolge waarvan [geïntimeerde] beschadigd is geraakt. Artikel 6 lid 5 van het kwaliteitsreglement had voor het Stafbestuur reden moeten zijn zich in dezen terughoudender op te stellen.

9.9

Terwijl het onderzoek van de onderzoekscommissie zich in de afrondende fase bevond, hebben 24 medewerkers van de 'OK' bij brief van 12 januari 2010 aangegeven zich niet te kunnen vinden in (een deel van) de brief van de onderzoekscommissie d.d. 21 december 2009. De door de onderzoekscommissie getrokken conclusies dat de werkverhoudingen met de OK-assistenten en anesthesie-assistenten, ook na het hervatten van de werkzaamheden door [geïntimeerde], ernstig verstoord en gespannen zijn en dat het optreden van [geïntimeerde] wordt ervaren als intimiderend en schofferend, worden door de ondertekenaars van de brief niet onderschreven. De betrokken OK-medewerkers, die tweederde van het totale OK-personeel vertegenwoordigen, hebben daarbij aangegeven dat genoemde punten zonder hun medeweten door de onderzoekscommissie zijn gebruikt.
De onderzoekscommissie heeft de brief van de OK-medewerkers ontvangen en als bijlage bij haar eindrapportage gevoegd. In haar eindrapportage heeft de onderzoekscommissie echter alle conclusies uit de brief van 21 december 2009 onverminderd, zonder nadere toelichting, gehandhaafd. Ook deze omstandigheid doet naar het oordeel van het hof de vraag rijzen wat de representativiteit van het onderzoek van de commissie is geweest.

9.10

Gelet op de, in het licht van het voorgaande, gebrekkige wijze waarop het rapport van de onderzoekscommissie tot stand is gekomen, alsmede op de inhoud van de brief van de OK-medewerkers, had het naar het oordeel van het hof op de weg van het Stafbestuur gelegen zeer prudent met het rapport van de onderzoekscommissie om te gaan en de conclusies die in het rapport getrokken worden ook zelfstandig kritisch te beoordelen. Dit geldt te meer nu de conclusies uit het rapport vergaande consequenties voor [geïntimeerde] hebben. Ook in dit kader verwijst het hof naar artikel 6 lid 5 van het kwaliteitsreglement. Voorts acht het hof nog van belang dat het advies van de onderzoekscommissie tot beëindiging van de werkzaamheden door [geïntimeerde], veel verder strekt dan aanvankelijk de intentie was bij het stellen van de functioneringsvraag. In de brief van 14 september 2009 wordt immers verzocht het kwaliteitsreglement in werking te stellen om te voorkomen dat de uitstekende operatieresultaten van [geïntimeerde] "in de toekomst kunnen gaan lijden onder de genoemde problemen". Ook dit had voor het Stafbestuur reden moeten zijn de conclusies van de onderzoekscommissie extra kritisch tegen het licht te houden.
Gegeven deze omstandigheden had het Stafbestuur de conclusies uit het rapport van de onderzoekscommissie dan ook niet zonder meer integraal over mogen nemen. Door zulks wel te doen en bovendien zijn besluit dienaangaande niet te motiveren, is het Stafbestuur naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens [geïntimeerde] kon worden gevergd.


De herkansingsfase

9.11

Ondanks zijn besluit de conclusies uit het rapport van de onderzoekscommissie over te nemen, heeft het Stafbestuur de beslissing over het aan de Raad van Bestuur uit te brengen advies aangehouden. In zijn brief d.d. 9 maart 2010 overweegt het Stafbestuur dat de nagekomen brieven van [geïntimeerde] d.d. 4 februari 2010 en van [A] d.d. 6 februari 2010 (zie rechtsoverweging 3.12), alsmede voornoemde brief van de OK-medewerkers, het Stafbestuur hebben doen besluiten tot een aanvullend onderzoek door de Raad van Bestuur, omdat het zich ervan wilde overtuigen dat het gebrek aan verwachtingen van verbetering zowel op het vlak van de samenwerking en de inhoudelijke zorg, een realistische gevolgtrekking is. Uit het onderzoek van de Raad van Bestuur is naar voren gekomen dat er mogelijkheden zijn voor werkhervatting en een verbetertraject met behoud van kwaliteit van zorg. Het Stafbestuur heeft [geïntimeerde] daarop in zijn brief van 9 maart 2010 in de gelegenheid gesteld uiterlijk 1 april 2010 een door beide maatschappen en de Raad van Bestuur goedgekeurd plan van aanpak in te dienen, waarin de condities en nadere uitdieping van de hervatting van de werkzaamheden staan vermeld.

9.12

[geïntimeerde] heeft vervolgens met behulp van een coach een concept plan van aanpak opgesteld en dit op 29 maart 2010 naar de maatschap thoraxchirurgie en thoraxanesthesiologie en naar de Raad van Bestuur gestuurd. Teneinde de reacties van de maatschappen en de Raad van Bestuur af te kunnen wachten heeft [geïntimeerde] het Stafbestuur een week uitstel verzocht, hetgeen door het Stafbestuur is gehonoreerd. Nadat [geïntimeerde] van de Raad van Bestuur had vernomen dat er wegens omstandigheden nog geen overleg tussen de Raad van Bestuur en de beide maatschappen plaats had kunnen vinden over het plan van aanpak, heeft [geïntimeerde] opnieuw uitstel verzocht. De maatschappen thoraxanesthesiologie en thoraxchirurgie hebben bij brieven van 9 april 2010, respectievelijk 14 april 2010 hun reactie gegeven op het concept plan van aanpak.
Het Stafbestuur heeft aangegeven dat het de inhoud van deze brieven aldus heeft geïnterpreteerd dat werkhervatting van [geïntimeerde] op basis van vertrouwen en gelijkwaardigheid niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Na enkele persoonlijke gesprekken die de heer [C], op dat moment voorzitter van het Stafbestuur, naar aanleiding van de brieven met een drietal leden van de maatschappen heeft gevoerd, stelt het Stafbestuur in zijn interpretatie te zijn bevestigd, waarna het Stafbestuur op 20 april 2010 tot het besluit is gekomen dat voortzetting van de werkzaamheden van [geïntimeerde] in Isala Klinieken niet meer tot de reële mogelijkheden behoort, en de Raad van Bestuur dienovereenkomstig heeft geadviseerd.

9.13

Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat de interpretatie van het Stafbestuur niet zonder meer strookt met de inhoud van de brieven van de maatschappen. Beide maatschappen laten zich in deze brieven weliswaar kritisch uit over de inhoud van het plan van aanpak van [geïntimeerde], maar zij komen beide tot de slotsom dat, alvorens er sprake kan zijn van (eventuele) werkhervatting, gesprekken dienen plaats te vinden. De maatschap thoraxanesthesiologie concludeert in haar brief dat "alvorens jij je chirurgische werkzaamheden kan hervatten er een gesprek dient plaats te vinden met alle leden van de sectie om alle aspecten van onze samenwerking op de operatiekamer nog eens goed door te spreken en vast te stellen", en spreekt de wens uit dat dit gesprek op zo kort mogelijke termijn zal plaatsvinden. Voorts schrijft de maatschap thoraxanesthesiologie dat eventuele individuele gesprekken na de werkhervatting van [geïntimeerde] plaats kunnen vinden. De maatschap thoraxchirurgie geeft aan dat de constatering dat er op 6 april 2010 nog steeds 46 operatieverslagen niet gemaakt zijn, het voor de maatschap noodzakelijk maakt "eerst met de raad van Bestuur, het Stafbestuur en de collegae thorax-anesthesiologen gezamenlijk te spreken om tot een gewogen, en breed gedragen, beslissing over eventuele herintreding van collega [geïntimeerde] te kunnen komen". De maatschap geeft aan dit gesprek aan het begin van de volgende week te zullen voeren.
Met deze brieven van de maatschappen is derhalve nog geen einde gemaakt aan het op 9 maart 2010 door het Stafbestuur ingezette traject tot hervatting van de werkzaamheden van [geïntimeerde]. De maatschappen hebben hun aanmerkingen op het concept plan van aanpak gemaakt en aangegeven hierover (met [geïntimeerde]) in gesprek te willen. Bovendien was een reactie van de Raad van Bestuur op het concept plan van aanpak nog niet binnengekomen. De conclusie van het Stafbestuur dat, ondanks het feit dat uit het onderzoek van de Raad van Bestuur naar voren was gekomen dat er mogelijkheden bestonden voor werkhervatting en een verbetertraject met behoud van kwaliteit en zorg, werkhervatting van [geïntimeerde] op basis van vertrouwen en gelijkwaardigheid niet meer tot de mogelijkheden behoorde, kon naar het oordeel van het hof dan ook niet (enkel) worden gegrond op de inhoud van de brieven van de maatschappen.
Het Stafbestuur heeft dienaangaande verklaard pas tot het adviesbesluit d.d. 20 april 2010 te zijn overgegaan, nadat het in zijn interpretatie van de brieven van de maatschappen was bevestigd door gesprekken met enkele leden van de maatschappen. Het Stafbestuur geeft daarbij echter zelf aan slechts drie leden van de beide maatschappen persoonlijk te hebben bevraagd over de strekking van de brieven, zodat het de vraag is hoe representatief de verklaringen van de betrokken leden zijn voor de mening van de beide maatschappen. Zo zou uit de zinsnede in de brief van de maatschap thoraxanesthesiologie dat er binnen de sectie lang van gedachten is gewisseld om tot een finaal oordeel te komen over het voorstel van [geïntimeerde], kunnen worden afgeleid dat er binnen de maatschap verschillende opvattingen hebben bestaan aangaande het plan van aanpak van [geïntimeerde] en/of de mogelijkheid tot werkhervatting. Het staat derhalve geenszins vast dat hetgeen de drie geraadpleegde leden van de maatschap tijdens deze persoonlijke gesprekken aan het Stafbestuur hebben verklaard, de opvatting van de gehele maatschap vertegenwoordigde. Door desalniettemin de verklaringen van deze personen ten grondslag te leggen aan het ingrijpende adviesbesluit van 20 april 2010, zonder [geïntimeerde] hiervan op de hoogte te stellen en hem in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, en gegeven de omstandigheid dat met de maatschappen reeds gesprekken over het concept plan van aanpak gepland stonden, heeft het Stafbestuur naar het oordeel van het hof ook hier niet de vereiste zorgvuldigheid jegens [geïntimeerde] in acht genomen. Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van Isala c.s. dat de omstandigheid dat op 8 april 2010 nog geen door beide maatschappen en de Raad van Bestuur goedgekeurd plan van aanpak gereed was, reden zou zijn geweest tot het nemen van het adviesbesluit. De oorzaak van het feit dat [geïntimeerde] niet tijdig een goedgekeurd plan kon indienen lag immers in de omstandigheid dat de maatschappen nader overleg over de (eventuele) werkhervatting wensten en de Raad van Bestuur zijn reactie op het plan nog niet gegeven had. Bovendien heeft het Stafbestuur in haar besluit d.d. 20 april 2010 zelf aangegeven dat zij haar conclusies heeft getrokken aan de hand van de reacties van de maatschappen en de Raad van Bestuur op het concept plan van aanpak.

9.14

Gelet op het vorenoverwogene oordeelt het hof dat het Stafbestuur zowel in de onderzoeksfase als in de herkansingsfase tekort is geschoten in de zorgvuldigheid die van hem jegens [geïntimeerde] kon worden gevergd en dat het daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De toerekenbare tekortkoming van het Stafbestuur moet aan de Vereniging worden toegerekend en de Vereniging is voor de dientengevolge geleden schade aansprakelijk.

9.15

Met hun elfde grief hebben Isala c.s. zich nog op het standpunt gesteld dat een overtreding van het kwaliteitsreglement niet betekent dat jegens de individuele specialist onrechtmatig is gehandeld, omdat de normstelling van het reglement niet strekt tot bescherming of behartiging van de belangen van de individuele specialist.
Het hof onderschrijft deze stelling van Isala c.s. niet. Met de omschrijving van de norm in artikel 6 lid 5 van het kwaliteitsreglement is naar het oordeel van het hof reeds gegeven dat deze norm strekt ter bescherming van het individuele staflid. Daarbij overweegt het hof dat ook wanneer de normstelling van het kwaliteitsreglement niet zou strekken tot bescherming van het individuele staflid, schending van deze normen wel een factor kan vormen bij de toets of er sprake is van handelen in strijd met - kort gezegd - de maatschappelijke betamelijkheid.
Isala c.s. hebben voorts nog gesteld dat [geïntimeerde] geen rechtstreeks beroep toekomt op artikel 6:162 BW, doch dat enkel getoetst kan worden aan de bijzondere zorgplicht voortvloeiende uit artikel 2:8 BW, nu laatstgenoemd artikel een lex specialis vormt ten aanzien van artikel 6:162 BW.
Ook deze stelling kan Isala c.s. niet baten. De op de verhouding tussen een vereniging en haar leden toepasselijke regels van verenigingsrecht, waarvan de inhoud wordt bepaald door de wet (in het bijzonder Boek 2 BW), de statuten van de vereniging en de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW), brengen niet mee dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de Vereniging en haar bestuur jegens de medisch specialisten die lid van de Vereniging zijn, naar andere maatstaven moet worden beoordeeld dan wanneer het zou gaan om de aansprakelijkheid jegens een niet-lid van de Vereniging (vgl. HR 6 oktober 1995, ECLI:NL: HR:1995:ZC1836). Dat, zoals Isala c.s. hebben aangegeven, [geïntimeerde] geen vernietiging van het besluit van de Vereniging heeft gevorderd op grond van artikel 2:15 BW staat voorts niet in de weg aan zijn vordering tot schadevergoeding. Voor het oordeel dat de Vereniging jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is, is immers niet noodzakelijk dat het schadeveroorzakende besluit van de Vereniging wordt vernietigd.

9.16

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grief 9 faalt. De grieven 7, 8, 10 en 11 falen ten dele en kunnen voor het overige, ook indien zij ten dele zouden slagen, niet tot een andere uitkomst leiden zodat Isala c.s. geen belang hebben bij verdere behandeling daarvan. Gelet op de overweging van het hof in rechtsoverweging 8.6 behoeft ook grief 12 geen nadere bespreking.

10 Het causaal verband (grief 13 in principaal appel)

10.1

Isala c.s. hebben zich met hun dertiende grief op het standpunt gesteld dat er geen causaal verband bestaat tussen het handelen van de Verenging en de door [geïntimeerde] gestelde schade. Zij stellen daartoe dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Stichting niet voortvloeit uit de tekortkomingen in het functioneringsonderzoek en het advies van het Stafbestuur, maar uit het beeld dat de Stichting - volgens het Scheidsgerecht terecht - van het disfunctioneren van [geïntimeerde] heeft verkregen en aan de opzegging ten grondslag mocht leggen. Volgens Isala c.s. heeft de Raad van Bestuur met de uitkomsten van het onderzoeksrapport en de kennis die zij niet alleen aan het Stafbestuur ontleende, doch zowel uit het rapport als rechtstreeks uit de organisatie, op de vier gronden de toelatingsovereenkomst beëindigd. Isala c.s. geeft daarbij aan dat de instemming van het Stafbestuur ingevolge artikel 20 van de toelatingsovereenkomst niet vereist was; slechts het horen van het Stafbestuur is voorgeschreven.

10.2

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

10.3

Vast staat dat de door [geïntimeerde] gestelde schade (inkomensschade en pensioenschade) rechtstreeks voortvloeit uit de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Het gaat er dan ook om of sprake is van causaal verband tussen het hiervoor omschreven onzorgvuldig handelen van de Vereniging en de opzegging van de toelatingsovereenkomst. Daarvan is sprake indien het onzorgvuldig handelen van de Vereniging weggedacht, de toelatingsovereenkomst niet zou zijn opgezegd.
Volgens Isala c.s. zou de overeenkomst dan ook zijn opgezegd. Zij hebben in dat verband gesteld dat de Raad van Bestuur zich bij zijn besluit niet (enkel) heeft gebaseerd op het advies van het Stafbestuur d.d. 20 april 2010, maar op meerdere gronden. Het hof begrijpt de stelling van Isala c.s. aldus dat zij zich beroepen op de vier in overweging 4.8 van het bindend advies van het Scheidsgerecht genoemde gronden, te weten:
- de lange voorgeschiedenis met [geïntimeerde];
- het door [geïntimeerde] erkennen dat zijn handelen niet aan de maat is geweest;
- de omstandigheid dat de klachten niet van incidentele aard of door slechts enkele personen geuit zijn;
- de omstandigheid dat [geïntimeerde] nog een nadere kans op verbetering heeft gekregen.

10.4

Het hof volgt Isala c.s. niet zonder meer in dit betoog. Het stelt voorop dat de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Raad van Bestuur het sluitstuk is van een proces, waarin het Stafbestuur een belangrijke rol speelt. Het Stafbestuur beoordeelt niet alleen of een onderzoekscommissie moet worden ingesteld, maar beslist ook of het het oordeel van de onderzoekscommissie overneemt. Bovendien dient de Raad van Bestuur het advies van het Stafbestuur in te winnen alvorens tot opzegging van de toelatingsovereenkomst over te gaan. Bij die stand van zaken acht het hof het aannemelijk dat de Raad van Bestuur niet, en zeker niet zonder aanvullend onderzoek, tot opzegging van de toelatingsovereenkomst overgaat indien het Stafbestuur de bevindingen van de onderzoekscommissie niet overneemt. In dit verband wijst het hof er op dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door een lid van de Raad van Bestuur is verklaard dat de Raad van Bestuur, in de situatie dat het Stafbestuur de bevindingen van de onderzoekscommissie niet zou hebben overgenomen, de overeenkomst niet zonder nader onderzoek zou hebben opgezegd. Het hof stelt vast dat de Raad van Bestuur [geïntimeerde] nog wel heeft gehoord (zie rechtsoverweging 3.22) maar dat inhoudelijk nader onderzoek in dit geval achterwege is gebleven. Indien het onderzoek wel zou hebben plaatsgevonden, zou de Raad van Bestuur, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, tot de conclusie hebben moeten komen dat het rapport van de onderzoekscommissie op gebrekkige wijze tot stand was gekomen en geen deugdelijke grondslag kon bieden voor opzegging van de toelatingsovereenkomst.

10.5

Uit het voorgaande volgt dat, naar het oordeel van het hof, in beginsel sprake is van een conditio sine qua non verband tussen het advies van het Stafbestuur en het opzeggen van de toelatingsovereenkomst. In beginsel, omdat Isala c.s. hebben aangevoerd dat het besluit op vier gronden is gebaseerd. De door Isala c.s. aangehaalde vier gronden leiden echter niet tot een ander oordeel. Ten aanzien van de laatste grond overweegt het hof evenwel dat, hoewel de Raad van Bestuur na het verschijnen van het rapport van de onderzoekscommissie tot de conclusie was gekomen dat er mogelijkheden bestonden voor werkhervatting en een verbetertraject met behoud van kwaliteit van zorg en het Stafbestuur een dergelijk traject ook in gang heeft gezet, [geïntimeerde] feitelijk geen reële kans op verbetering is geboden als gevolg van de interventie van het Stafbestuur op 20 april 2010. Het hof verwijst hiertoe naar rechtsoverweging 9.13. De omstandigheid dat [geïntimeerde] een nadere kans op verbetering heeft gehad, kan derhalve niet ten grondslag liggen aan het besluit van de Raad van Bestuur tot opzegging van de toelatingsovereenkomst.
Zulks geldt ook ten aanzien van de omstandigheid dat de klachten betreffende [geïntimeerde] niet van incidentele aard of slechts door enkele personen zouden zijn geuit, nu de basis voor deze grond gelegen is in het rapport van de onderzoekscommissie, terwijl vast staat dat dit rapport op gebrekkige wijze tot stand is gekomen (het hof verwijst naar rechtsoverweging 9.6). Daarbij kan een dergelijke conclusie ook niet uit het rapport getrokken worden, nu het rapport niet aangeeft met hoeveel personen de onderzoekscommissie heeft gesproken en wat deze personen hebben verklaard.
Ten aanzien van het feit dat [geïntimeerde] heeft erkend dat zijn handelen op bepaalde punten (hygiëneregels, verslaglegging) niet aan de maat is geweest en dat er ten aanzien van hem sprake is van een voorgeschiedenis, overweegt het hof dat deze omstandigheden reeds lange tijd bij de Raad van Bestuur bekend waren. Ook het Stafbestuur noemt deze omstandigheden in zijn brief van 16 februari 2010, waarin het aangeeft de Raad van Bestuur te vragen om te onderzoeken of en onder welke voorwaarden een verbetertraject en hervatting van de werkzaamheden mogelijk is met behoud van kwaliteit van zorg, patiëntveiligheid en met degelijke afspraken met alle betrokken partijen. De Raad van Bestuur heeft vervolgens vastgesteld - zo blijkt uit de brief van het Stafbestuur d.d. 9 maart 2010 - dat werkhervatting van [geïntimeerde] onder bepaalde voorwaarden kan plaatsvinden. Hieruit moet worden afgeleid dat ook deze omstandigheden voor de Raad van Bestuur geen grond zijn geweest voor opzegging van de toelatingsovereenkomst; op 9 maart 2010 stonden zij immers niet in de weg aan het inzetten van een traject tot werkhervatting.

10.6

Gelet op het vorenstaande concludeert het hof dat het besluit van de Raad van Bestuur tot opzegging van de toelatingsovereenkomst met [geïntimeerde] wel degelijk voortvloeit uit het functioneringsonderzoek (dat in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de Vereniging is uitgevoerd) en het daarop gebaseerde advies van het Stafbestuur d.d. 20 april 2010. Dat betekent nog niet (zonder meer) dat sprake is van causaal verband tussen de opzegging en het onzorgvuldig handelen van de Vereniging ten aanzien van het functioneringsonderzoek en van het advies. Dat is alleen het geval indien, het onzorgvuldig handelen weggedacht, het advies van het Stafbestuur anders zou hebben geluid. Dat laatste wordt door Isala c.s. in de toelichting op grief 13 ook bestreden. Volgens Isala c.s. was de positie van [geïntimeerde], naar het hof de stellingen van Isala c.s. begrijpt, sowieso onhoudbaar: ook indien het Stafbestuur de conclusie van het onderzoeksrapport niet had mogen overnemen, maar aanvullend onderzoek zou hebben laten doen, en/of indien [geïntimeerde] wel in de gelegenheid zou zijn gesteld het traject tot werkhervatting af te ronden, zou het doek voor [geïntimeerde] zijn gevallen.

10.7

Het hof volgt Isala c.s. niet zonder meer in dit betoog. Weliswaar kan aan Isala c.s. worden toegegeven dat onzeker is of [geïntimeerde] er in de hypothetische situatie zonder onzorgvuldig handelen van het Stafbestuur in zou zijn geslaagd om zich te handhaven, maar die onzekerheid is juist het gevolg van dat onzorgvuldig handelen. Door dit handelen verkeerde [geïntimeerde] na publicatie van het gebrekkige onderzoeksrapport in een lastige positie en heeft hij vervolgens niet de gelegenheid gehad om bij zijn collega's de weg te effenen voor een terugkeer. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de totstandkoming van het rapport en de aanvankelijke reactie van de beide betrokken maatschappen acht het hof de kans reëel dat [geïntimeerde] zou hebben kunnen aanblijven indien het Stafbestuur de conclusies van het onderzoeksrapport kritischer zou hebben beoordeeld en nader onderzoek zou hebben gedaan, onder meer naar aanleiding van de brief van de OK-medewerkers, en/of [geïntimeerde] in de gelegenheid zou hebben gesteld met de beide betrokken maatschappen over een werkhervatting te spreken. Door het (aan de Vereniging toe te rekenen) onzorgvuldig handelen van het Stafbestuur is [geïntimeerde] die kans echter onthouden.

10.8

Het hof is van oordeel dat in deze situatie, waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een (gelet op het in de rechtsoverwegingen 9.10 en 9.13 overwogene) op zichzelf vaststaande onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat die onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd, de leer van de kansschade dient te worden toegepast (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7491). Een voorwaarde voor toepassing van de leer van de kansschade is dat condicio sine qua non verband aanwezig is tussen de onrechtmatige daad en het verlies van de kans op succes. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit verband zich voordoet.

10.9

Het hof overweegt tot slot dat ook de omstandigheid dat de rechtmatigheid van de opzegging van de toelatingsovereenkomst door de Raad van Bestuur door het Scheidsgerecht bindend is vastgesteld aan het vorenstaande oordeel niet afdoet. Indien [geïntimeerde] de hem ontnomen kans zou hebben benut, zou de toelatingsovereenkomst immers niet zijn opgezegd en zou de rechtmatigheid van deze opzegging ook niet bindend zijn vastgesteld. Dat zulks tot gevolg heeft dat er thans twee op het oog tegenstrijdige uitspraken bestaan, is (wederom) een gevolg van de omstandigheid dat het bindend advies ten aanzien van het besluit van de Stichting onaantastbaar is en te dien aanzien geldt dan ook hetzelfde als het hof hiervoor heeft overwogen in rechtsoverwegingen 8.7 t/m 8.12 en 9.3, waarnaar het hof verwijst.

10.10

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de grootte van de kans. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen voor akte.

11 Eigen schuld (grief 13 in principaal appel)

11.1

Met de ( in grief 13 opgeworpen) stellingen dat [geïntimeerde] de opzegging van de toelatingsovereenkomst aan zichzelf te wijten heeft omdat hij, ondanks hier herhaaldelijk op te zijn gewezen, ernstig in gebreke is gebleven met het opstellen van operatieverslagen en het aanwezig zijn bij evaluaties, terwijl [geïntimeerde] voorts een reële kans heeft gehad om zijn werkzaamheden te hervatten wanneer hij zich de moeite zou hebben getroost de arbeidsrelatie met zijn maten, de thoraxanesthesiologen en de medewerkers van het ziekenhuis gedurende zijn non-actiefstelling te verbeteren, doen Isala c.s. een beroep op de schadebeperkingsplicht of de eigen schuld, waarvan de bewijslast in beginsel op Isala c.s. rust (vgl. HR 11 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM1733).

11.2

Het hof verwerpt dit verweer van Isala c.s. en overweegt daartoe als volgt. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij op het secretariaat van Isala Klinieken alle ingrepen en statussen heeft opgevraagd die nog niet waren verslagen, waarna hij eind maart 2010 de achterstallige operatieverslagen heeft opgemaakt. De mededeling in de brief van de maatschap thoraxchirurgie d.d. 14 april 2010 dat er nog altijd een aantal verslagen niet was opgemaakt, kwam voor hem dan ook als een onaangename verrassing.
Ten aanzien van het herstellen van de arbeidsrelatie met de betrokkenen overweegt het hof, dat [geïntimeerde] zich reeds bij brief van 9 oktober 2009 tot de voorzitters van de maatschappen thoraxchirurgie en thoraxanesthesiologie heeft gewend met het verzoek met hem in gesprek te gaan om afspraken te maken over zijn werkhervatting. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] er opnieuw op aangedrongen met de betrokkenen in gesprek te gaan om tot goede werkafspraken te komen. Voorts heeft [geïntimeerde] zich tot een coach gewend teneinde zijn vaardigheden op het gebied van communicatie te verbeteren. Omdat de eerdere uitnodigingen niet tot vruchtbare gesprekken hebben geleid, heeft [geïntimeerde] na het verschijnen van het rapport van de onderzoekscommissie de beide maatschappen op 4 februari 2010 wederom aangeschreven en (onder andere) aangegeven dat hij de ontstane situatie voor alle betrokkenen zo goed mogelijk wil oplossen en dat hij daartoe graag gesprekken met de maten zou willen voeren onder leiding van zijn coach. Geen van de maten is echter op deze uitnodiging van [geïntimeerde] ingegaan. Ook op de uitnodiging van [geïntimeerde] aan de maatschappen d.d. 16 maart 2010 om aan te geven welke verwijten er jegens hem bestaan opdat [geïntimeerde] hiermee in zijn plan van aanpak rekening kan houden, is door de leden van de maatschappen niet gereageerd.
De pogingen van [geïntimeerde] om met de leden van de maatschappen thoraxchirurgie en thoraxanesthesiologie in gesprek te gaan indachtig, overweegt het hof dat [geïntimeerde] zich wel degelijk de moeite heeft getroost de arbeidsrelatie met (in ieder geval) deze maatschappen te verbeteren, doch dat dit er niet toe geleid heeft dat hij zijn werkzaamheden weer heeft kunnen hervatten. In die zin heeft [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht dan ook niet geschonden.

11.3

Ook de stelling van Isala c.s. dat het oordeel van het Scheidsgerecht dat het in de kern gaat om (de gevolgen van) gedragingen van [geïntimeerde] zelf, waarvoor alleen hij verantwoordelijk is, in de weg staat aan schadeplichtigheid van de Vereniging, kan Isala c.s. niet baten. Het hof verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 8.7 t/m 8.12 en 9.3.

11.4

Gelet op de voornoemde omstandigheden hebben Isala c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende aangetoond dat [geïntimeerde] eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW heeft aan het ontstaan van de door hem gestelde schade of dat hij de op hem rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden.

12 De schade (grief 13 en 14 in principaal appel)

12.1

Met hun dertiende en veertiende grief hebben Isala c.s. de hoogte van de door [geïntimeerde] gestelde schade betwist. Voor zover grief 14 daarbij ziet op de schadeplichtigheid van de Stichting, behoeft dit - gelet op hetgeen in rechtsoverweging 8.6 is overwogen - geen nadere bespreking. Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding door de Vereniging overweegt het hof als volgt.

12.2

De schade van [geïntimeerde] zal allereerst vastgesteld moeten worden aan de hand van de kans die hij zou hebben gehad in de hypothetische situatie dat het Stafbestuur in de procedure van de functioneringsvraag en in de daaropvolgende herkansingsfase niet zou zijn tekortgeschoten in de zorg die van hem jegens [geïntimeerde] kon worden verwacht.

12.3

Vervolgens zal de hoogte van de schade van [geïntimeerde] moeten worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin [geïntimeerde] zich in feite bevindt, en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] zich zou hebben bevonden indien de toelatingsovereenkomst met hem zou zijn voortgezet.
heeft aanspraak gemaakt op een totale schadevergoeding van € 1.633.917,- netto, bestaande uit inkomensschade en pensioenschade. Isala c.s. hebben de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist en daartoe onder andere gesteld dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] tot zijn 65e levensjaar zou hebben gewerkt, dat de verdiencapaciteit van [geïntimeerde] na de opzegging van de toelatingsovereenkomst niet (geheel) verloren is gegaan en dat de invoering in 2012 van het beheersmodel honoraria medisch specialisten door de Nederlandse Zorgautoriteit een drukkend effect heeft op de inkomensontwikkeling van medisch specialisten. Daarbij hebben Isala c.s. de toerekening en de hoogte van de pensioenschade alsmede de kosten van de waarneming betwist.

12.4

Dat het winstaandeel van [geïntimeerde] tot 2010 € 315.340,- per jaar heeft bedragen, staat niet ter discussie. Isala c.s. hebben hun stelling dat het inkomen van [geïntimeerde] in de hypothetische situatie dat hij zou zijn aangebleven als specialist na 2012 zou zijn afgenomen, onvoldoende onderbouwd. Het moge zo zijn dat het gemiddeld specialisteninkomen in Isala in 2012 € 289.302,- heeft bedragen, zoals Isala c.s. stellen, maar hoe dat specialisteninkomen zich verhoudt tot het inkomen van de thoraxchirurgen hebben Isala c.s., ofschoon dat wel op hun weg lag, niet inzichtelijk gemaakt. Bij de schadebegroting kan dan ook worden uitgegaan van een inkomen van € 315.340,- per jaar.

12.5

Naar het oordeel van het hof kan eveneens worden uitgegaan van 65 jaar als pensioenleeftijd. Isala c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het aannemelijk maken dat [geïntimeerde], in weerwil van de maatschappelijke ontwikkelingen die inhouden dat mensen langer doorwerken, voor het bereiken van zijn 65e levensjaar zou zijn gestopt met werken.

12.6

[geïntimeerde] heeft uiteengezet dat, en waarom, hij na de opzegging van de overeenkomst geen inkomsten als waarnemer heeft kunnen verwerven. Isala c.s. hebben de stellingen van [geïntimeerde], die het hof zeer plausibel voorkomen, onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Bij de schadebegroting behoeft dan ook geen rekening te worden gehouden met inkomsten van [geïntimeerde] uit waarneming.

12.7

[geïntimeerde] heeft een netto schadebedrag gevorderd, bestaande uit een winstaandeel van € 315.340,- per jaar dat zou zijn toegekomen aan de praktijkvennootschap van [geïntimeerde], vermenigvuldigd met het aantal te werken jaren tot het pensioen. In deze procedure dient niet de schade van de praktijkvennootschap van [geïntimeerde], maar die van [geïntimeerde] zelf te worden begroot. Die schade valt niet (noodzakelijk) samen met de schade van de praktijkvennootschap. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] over het inkomen dat hij uit zijn praktijkvennootschap ontvangt inkomstenbelasting dient te betalen. Bij de schadebegroting kan dan ook niet zonder meer worden uitgegaan van een netto schadebedrag van € 315.340,-. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag wat het mislopen van het bedrag van € 315.340,- per jaar door zijn praktijkvennootschap betekent voor de (netto) schade die hij zelf lijdt.

12.8

Met het door de praktijkvennootschap jaarlijks ontvangen bedrag wordt, naar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep duidelijk is geworden, ook de pensioenopbouw van [geïntimeerde] gefinancierd. Om die reden is niet duidelijk op grond waarvan [geïntimeerde] naast het bedrag van € 315.340,- per jaar ook nog pensioenschade lijdt.

12.9

Gelet op het vorenstaande acht het hof ook op het punt van de hoogte van de schade een nadere instructie van belang. Het hof zal [geïntimeerde] daarom opdragen met inachtneming van het vorenstaande een (nieuwe) schadeberekening op te (doen) stellen en deze bij akte in het geding te brengen. Isala c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.

13 De slotsom

13.1

Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 10.10 en 12.9 overwogen zal [geïntimeerde] zich bij akte uit dienen te laten over de vraag wat, het onrechtmatig handelen van de Vereniging weggedacht, de kans zou zijn geweest dat de toelatingsovereenkomst met hem niet zou zijn opgezegd, en zal [geïntimeerde] een nadere berekening van de gevorderde schadevergoeding dienen over te leggen. Isala c.s. zullen bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof merkt daarbij op dat deze aktewisseling uitsluitend voor dit doel is bestemd en niet voor enig ander onderwerp.

13.2

Omtrent de nevenvorderingen en de proceskosten (grief 15 en 16) zal het hof aan het einde van het geding een beslissing nemen.

13.3

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

14 De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 september 2014 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor onder rechtsoverweging 13.1 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.J. Buijs, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 22 juli 2014.