Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:193

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
14-01-2014
Datum publicatie
23-01-2014
Zaaknummer
200.123.114
Formele relaties
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR3933
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ0364
Na verwijzing door: ECLI:NL:HR:2012:BW7505
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid Gemeente Moerdijk jegens Wilchem uit hoofde van onrechtmatige daad?

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 14
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Burgerlijk Wetboek Boek 6 198
Wet milieubeheer
Wet milieubeheer 17.1
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAV 2014/34
S&S 2014/66
O&A 2014/38
JBO 2014/68 met annotatie van H.J. Bos
JM 2014/60 met annotatie van H.J. Bos
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.114

arrest na verwijzing van de derde civiele kamer van 14 januari 2014

inzake

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Moerdijk,

zetelende te Zevenbergen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. E.H.P. Brans,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wilchem B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Wilchem,

advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen.

1 Het geding in eerdere instanties

Voor het verloop van de procedure tot 12 oktober 2012 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad der Nederlanden heeft gewezen tussen de Gemeente als eiseres tot cassatie en Wilchem als verweerster in cassatie; van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Tevens zal een fotokopie van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 aan dit arrest worden gehecht.

2 Het geding in hoger beroep na verwijzing

2.1

Bij exploot van 22 februari 2013 heeft de Gemeente Wilchem opgeroepen teneinde voor dit hof voort te procederen in de stand waarin het geding zich bevindt, op grond van de gewisselde processtukken en met inachtneming van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012, waarbij het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 augustus 2011 werd vernietigd en het geding werd verwezen ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.2

De Gemeente heeft een memorie na verwijzing tevens inhoudende aanvulling van de grondslag van de eis in reconventie genomen, daarin bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof:

- het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen die Wilchem heeft geformuleerd in haar dagvaarding van 2 maart 2011 waarbij zij de onderhavige procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda heeft ingeleid, zal ontzeggen alsmede;

- het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 augustus 2011 zal bekrachtigen voor zover het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep heeft geoordeeld dat op 7/8 januari 2011 of op enig moment daarna tussen de Gemeente en Wilchem geen contractuele relatie tot stand is gekomen alsmede;

- de grieven van Wilchem in het incidenteel hoger beroep dat tot voornoemd arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft geleid, zal passeren;

- voor recht zal verklaren dat de Gemeente hetgeen zij op grond van en in vervolg op het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 aan Wilchem, en aan ATM, heeft betaald, onverschuldigd aan Wilchem, en aan ATM, heeft voldaan;

- althans voor recht zal verklaren dat Wilchem door hetgeen de Gemeente op grond van en in vervolg op het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 aan Wilchem, en aan ATM, heeft betaald, ongerechtvaardigd is verrijkt;

- alsmede Wilchem zal veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om alsnog, zoals door de Gemeente gevorderd in haar spoedappeldagvaarding van 29 april 2011 waarmee de appelprocedure ten overstaan van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch werd ingeleid, tot betaling aan de Gemeente van het bedrag dat de Gemeente op grond van en in vervolg op het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 onverschuldigd aan Wilchem, althans aan Mourik, heeft voldaan, te weten een hoofdsom van € 1.510.064,38;

- althans Wilchem zal veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de Gemeente van het bedrag dat de Gemeente op grond van en in vervolg op het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011, naar uit het arrest van uw hof volgt, aan Wilchem, althans aan Mourik, heeft voldaan, en waardoor Wilchem ten koste van de Gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt, te weten een hoofdsom van € 1.510.064,38, althans een door uw hof nader ex aequo et bono te bepalen bedrag;

- en voorts Wilchem zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over hetgeen door de Gemeente, gevolg gevend aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011, aan Wilchem, althans aan Mourik, onverschuldigd aan Wilchem althans aan Mourik is betaald, althans waardoor Wilchem ten koste van de Gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt, vanaf de dag der betaling door Moerdijk, zoals deze betaling blijkt uit de specificatie en onderbouwing die als productie 2 aan deze memorie is gehecht, tot aan de dag van de (integrale) restitutie door Wilchem;

- een en ander met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van Wilchem in de kosten van deze procedure in alle instanties, met de bepaling dat Wilchem over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het door dit hof te wijzen arrest.

2.3

Wilchem heeft een memorie van antwoord na verwijzing tevens houdende antwoordakte aanvulling van de grondslag van de eis in reconventie genomen, daarin bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder verbetering van gronden, bekrachtigd dient te worden, dat de Gemeente in haar eis in reconventie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, althans dat deze haar als onterecht en onbewezen dient te worden ontzegd, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure bij de Hoge Raad en na verwijzing.

2.4

Ter zitting van 6 december 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Gemeente door mr. E.H.P. Brans, advocaat te ‘s-Gravenhage en Wilchem door mr. L.H.A.M. Andriessen, advocaat te Breda. Voormelde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorafgaand aan het pleidooi heeft zowel mr. Andriessen als mr. Brans aan elkaar en aan het hof producties doen toekomen. De producties van mr. Andriessen betreffen het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 april 2013 en een vonnis in de incidenten van 30 oktober 2013 van dezelfde rechtbank. De producties van mr. Brans betreffen het proces-verbaal van voorlopig tegenverhoor bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 september 2013 en een beschikking van 28 januari 2013 van dezelfde rechtbank waarbij een voorlopig getuigenverhoor is gelast.

2.5

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing in principaal en incidenteel appel

3.1

In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, (opnieuw) te worden beoordeeld of de Gemeente jegens Wilchem aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, op grond van onrechtmatig handelen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel, uit hoofde van volmacht, zaakwaarneming, misleiding/bedrog/dwaling of wegens handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.2

De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat tussen Wilchem en de Gemeente in de tweede bespreking op 7 januari 2011 een contractuele relatie tot stand is gekomen doordat Wilchem er op grond van hetgeen is besproken op mocht vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag dat Wilchem met Chemie- Pack was overeengekomen (te weten € 300.000,-), hetzij de opdracht op eigen kosten voort te zetten, hetzij met Wilchem te stoppen en af te rekenen en een ander in te schakelen.

3.3

Tegen dit oordeel richten zich de grieven van de Gemeente. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 2 augustus 2011 overwogen dat met deze grieven terecht over bovenvermeld oordeel van de voorzieningenrechter wordt geklaagd. Naar het voorlopig oordeel van dat hof kan aan hetgeen bij de bespreking op vrijdagavond 7 januari 2011 tussen de Gemeente en Chemie-Pack (aan welke bespreking niet door Wilchem is deelgenomen) is besproken, niet de conclusie worden ontleend dat Wilchem er op mocht vertrouwen dat de Gemeente zich jegens haar had verbonden om, kort gezegd, het meerdere boven het maximumbedrag zoals dat tussen Wilchem en Chemie Pack-was overeengekomen (zijnde

€ 300.000,-) voor haar rekening te nemen. Het hof verwerpt derhalve de primaire grondslag van de vordering van Wilchem, komt door het slagen van de grieven toe aan de beoordeling van de overige grondslagen en wijst de vordering van Wilchem toe op een van deze subsidiair naar voren gebrachte grondslagen, te weten de onrechtmatige daad. Het hof is voorshands van oordeel dat de Gemeente, die als het bevoegd gezag in het kader van de Wet Milieubeheer (Wm) moet worden geacht bekend te zijn met de noodzakelijke maatregelen ter verwijdering van het (verontreinigde) bluswater, en die wist dat Chemie-Pack slechts een bedrag van € 300.000,- voor de uitvoering door Wilchem wenste te betalen, zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken, nu zij heeft nagelaten voor de opslagkosten alsnog met bestuursdwang op te treden dan wel de kosten van opslag in afwachting van de verwijdering (en uiteindelijke verwerking) en reiniging van het schip de Pafos (hierna: de “Pafos”) voor haar rekening te nemen. De (aanzienlijke) kosten voor opslag van het opgeruimde bluswater worden op deze manier feitelijk afgewenteld op een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen, aldus overweegt het hof ‘s-Hertogenbosch. Doordat de Gemeente zich aldus onvoldoende de belangen van Wilchem heeft aangetrokken, heeft zij naar het voorlopig oordeel van dat hof onzorgvuldig (en daarmee onrechtmatig) jegens Wilchem gehandeld.

Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, voor zover de Gemeente (in het door Wilchem ingestelde incidenteel hoger beroep) daarin was veroordeeld tot verwijdering van slechts een gedeelte van de lading bluswater (met een omvang van 1.330 ton) uit de “Pafos” en de Gemeente is veroordeeld tot verwijdering van als het bluswater, te weten circa 3.624 ton, uit voormeld schip.

3.4

De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 oktober 2012 het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch - voor zover dat tussen Wilchem en de Gemeente is gewezen - vernietigd. Het oordeel van dat hof dat er een contractuele relatie tussen Wilchem en de Gemeente is ontstaan - omdat Wilchem er op mocht vertrouwen dat de Gemeente na het bereiken van het grensbedrag van € 300.000,- , het meerdere voor haar rekening zou nemen - is in de cassatieprocedure niet aan de orde gesteld (Wilchem had geen incidenteel cassatieberoep ingesteld). In cassatie is (enkel) de vraag aan de orde gekomen of de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft hierover, kort samengevat, geoordeeld dat als er al een bevoegdheid tot bestuursdwang was, daarmee niet is gegeven dat de Gemeente had kunnen bewerkstelligen dat Chemie-Pack ook voor de verdere opslag van het bluswater Wilchem diende in te schakelen en de kosten boven het door haar gestelde bedrag van € 300.000,- aan Wilchem diende te vergoeden. De Gemeente is weliswaar gehouden de te vergen maatregelen in het bestuursdwangbesluit voldoende duidelijk te omschrijven, maar dit brengt niet mee dat zij Chemie-Pack in het kader van artikel 17 Wm ook had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Aan het betrokken bestuursorgaan komt immers, aldus nog steeds de Hoge Raad, grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven. Het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken door na te laten de opslagkosten in afwachting van verwijdering zelf voor haar rekening te nemen, blijft evenmin in stand. De Hoge Raad overweegt hierover dat het met de door Wilchem verrichte werkzaamheden gemoeide milieubelang niet zonder meer rechtvaardigt dat de Gemeente de kosten van opslag voor haar rekening moet nemen. Die rechtvaardiging kan volgens de Hoge Raad evenmin worden gevonden in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, die in de kern genomen neerkomen op het volgende. De Gemeente wist dat Wilchem het opgezogen bluswater zou gaan afvoeren naar ATM met de bedoeling het door ATM te doen opslaan en de Gemeente wist ook dat het afgesproken maximumbedrag van € 300.000,- daarvoor mogelijk ontoereikend zou zijn. De Gemeente had aan Mourik opdracht verleend tot verwijdering van het resterende residu (in het kader van een aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang nadat het tot het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van € 200.000,- was bereikt) waarbij de Gemeente ook de kosten van aansluitende verwerking heeft betaald en waaruit het hof had afgeleid dat indien dit afval tussentijds zou zijn opgeslagen de Gemeente ook hiervan de kosten had betaald of had dienen te betalen.

De Hoge Raad overwoog ten slotte dat, als het hof in verband met zijn oordeel over het onrechtmatig handelen van de Gemeente, schending van het gelijkheidsbeginsel en/of het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel op het oog heeft gehad dan wel van oordeel was dat de Gemeente onredelijk heeft gehandeld, de Gemeente deze grondslagen nader had moeten motiveren.

3.5

Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusie. Nu in cassatie niet is opgekomen tegen de voorlopige beslissing van het hof ‘s-Hertogenbosch dat Wilchem er niet op mocht vertrouwen dat de Gemeente zich jegens haar had verbonden om, kort gezegd, het meerdere boven het maximumbedrag zoals dat tussen Wilchem en Chemie-Pack was overeengekomen (zijnde € 300.000,-) voor haar rekening te nemen, gaat het hof er eveneens vooralsnog vanuit dat er geen sprake is van een contractuele relatie tussen Wilchem en de Gemeente uit hoofde waarvan de Gemeente jegens Wilchem aansprakelijk zou zijn voor de door haar geleden schade. Dit betekent dat grief 6, welke grief zich richt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen Wilchem en de Gemeente een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen inhoudende dat de Gemeente de kosten van verwijdering en opslag van verontreinigd bluswater boven de € 300.000,- plus BTW voor haar rekening zou nemen, slaagt.

Het slagen van deze grief brengt in verband met de devolutieve werking mee dat alsnog de overige door Wilchem aangedragen grondslagen, mede met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad hierover heeft geoordeeld, aan het hof ter beoordeling voorliggen.

volmacht

3.6

Wilchem heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente aan Chemie-Pack een volmacht heeft verleend om aan Wilchem opdracht te geven zorg te dragen voor het verwijderen en opslaan van bluswater, waarbij de Gemeente de kosten boven het bedrag van € 300.000,- voor haar rekening zou nemen, dan wel dat Wilchem erop mocht vertrouwen dat een dergelijke volmacht is verleend.

Dit betoog faalt. Niet is gebleken dat Chemie-Pack namens de Gemeente heeft gehandeld toen zij aan Wilchem bovengenoemde opdracht gaf en evenmin heeft Wilchem voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er op basis van mededelingen van de zijde van de Gemeente of van Chemie-Pack in gerechtvaardigd vertrouwen van uit mocht gaan dat de Gemeente aan Chemie-Pack een volmacht in de door haar voorgestane zin had verleend.

zaakwaarneming

3.7

Van zaakwaarneming door de Gemeente uit hoofde van artikel 6:198 BW is, anders dan Wilchem heeft aangevoerd, evenmin sprake. Mocht er al sprake zijn van het behartigen van andermans belang, dan is dat niet het belang van de Gemeente maar dat van Chemie-Pack, omdat Chemie-Pack immers verantwoordelijk was voor het verwijderen van het verontreinigde bluswater. Hetzelfde geldt voor zover beroep is gedaan op ongerechtvaardigde verrijking.

misleiding/bedrog/dwaling

3.8

Uit het bovenstaande is gebleken dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat er geen overeenkomst tussen Wilchem en de Gemeente tot stand is gekomen. Reeds in dat licht bezien dienen de vorderingen van Wilchem uit hoofde van misleiding, bedrog en dwaling, die immers ten doel hebben de (door Wilchem gestelde) overeenkomst tussen Wilchem en de Gemeente te vernietigen, te worden afgewezen.

onrechtmatige daad

3.9

Bij de bespreking van deze grondslag verwijst het hof naar hetgeen hierboven in rechtsoverweging 3.4 is overwogen.

Naar het oordeel van het hof heeft Wilchem niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel noch met het verbod van willekeur gehandeld door de kosten die Mourik boven het met Chemie-Pack afgesproken bedrag van € 200.000,- wél en de kosten die Wilchem boven het met Chemie-Pack afgesproken bedrag van € 300.000,-, niet te vergoeden. Daartoe geldt het volgende. De rechtsverhoudingen tussen Wilchem en de Gemeente enerzijds en Mourik en de Gemeente anderzijds zijn niet vergelijkbaar, in die zin dat het niet de Gemeente was maar Chemie-Pack die Wilchem heeft ingeschakeld om het verontreinigd bluswater te verwijderen en op te slaan in afwachting van de uiteindelijke verwerking, terwijl de Gemeente aan Mourik (toen duidelijk was dat Chemie-Pack niet (volledig) had voldaan aan de haar op

12 januari 2011 opgelegde last onder dwangsom) opdracht heeft verleend tot het verwijderen en opslaan van verontreinigd blus- en regenwater en slurrie. Daarnaast was de situatie tijdens de door Mourik verrichte werkzaamheden een andere dan tijdens de werkzaamheden die Wilchem had verricht, reden waarom toen (ook) de door Chemie-Pack aan Mourik gestelde financiële grens van € 200.000,- was overschreden en Mourik haar werkzaamheden staakte, de Gemeente aan Mourik een vervolgopdracht heeft gegeven. De situatie die toen immers was ontstaan duldde geen nader uitstel omdat nog niet al het verontreinigde bluswater en slurrie waren verwijderd, hetgeen een gevaar voor mens en milieu opleverde. Deze situatie verschilde van die waarin Wilchem zich bevond, namelijk nadat zij haar werkzaamheden had verricht en het verontreinigde bluswater was opgezogen en opgeslagen in de “Pafos”, was er geen (voor mens en milieu schadelijke) verontreiniging meer omdat het verontreinigde bluswater immers in de “Pafos” was opgeslagen. In dat licht bezien was de door de Gemeente op grond van de Wet milieubeheer te nemen verantwoordelijkheid anders dan bij de - in het kader van de last onder dwangsom - aan Mourik verleende opdracht, waarbij de Gemeente als gezegd alle kosten na het bereiken van het grensbedrag van € 200.000,- voor haar rekening heeft genomen.

3.10

In het kader van dit kort geding heeft Wilchem evenmin voldoende aannemelijk gemaakt waarom de Gemeente, los van het gestelde vertrouwensbeginsel waarvan vooralsnog immers is komen vast te staan dat dit niet is geschonden, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld dan wel onredelijk heeft gehandeld. Wilchem heeft evenmin onvoldoende feitelijk toegelicht waaruit schending van het evenredigheidsbeginsel zou bestaan.

redelijkheid en billijkheid

3.11

Ten slotte is onvoldoende gebleken waarom de Gemeente op grond van de redelijkheid en billijkheid, net zoals zij bij Mourik heeft gedaan, gehouden is de verplichtingen van Chemie-Pack jegens Wilchem over te nemen.

3.12

Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep klaagt Wilchem erover dat de voorzieningenrechter de Gemeente ten onrechte heeft veroordeeld om niet al het bluswater (namelijk alleen het bluswater zoals dat door Wilchem en niet door Mourik is opgeslagen) uit het schip de Pafos te verwijderen en het schip gereinigd ter beschikking te stellen aan Wilchem.

Deze grief hangt samen met wat hierna in 3.13 (over de ongerechtvaardigde verrijking) aan de orde zal komen. Nu de vordering van Wilchem wordt afgewezen is deze grief ook ten onrechte voorgesteld.

3.13

De conclusie uit het voorgaande luidt dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd. Dit betekent dat Wilchem hetgeen de Gemeente ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft betaald (op grond van de veroordelingen in de hoofdzaak onder 4.2 en 4.4), aan de Gemeente uit hoofde van onverschuldigde betaling dient terug te betalen (zie onder meer HR 19 mei 2000, LJN AA5863). Dat ziet, naar het hof begrijpt, op de door Wilchem in rekening gebrachte opslagkosten ten belope van

€ 933.314,68. Voor een verklaring voor recht is in zoverre geen belang, nog afgezien van het feit dat het hier om een kort geding procedure gaat.

De Gemeente vordert echter ook schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Die schadevergoeding ziet, zo begrijpt het hof, hierop dat de Gemeente het bluswater van zowel Wilchem als van Mourik uit de “Pafos” heeft laten afvoeren. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Vooropstaat dat voor het toewijzen van schadevergoeding in kort geding geen plaats is, behoudens voor zover het gaat om een voorschot, of een deel van de vordering dat onbetwist of onbetwistbaar is, welke situatie zich hier niet voordoet. Daarbij komt nog dat op grond van vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 30 januari 2004, LJN AN7327) een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (waarbij sprake is van schadevergoeding) in hoger beroep (in tegenstelling tot een vordering uit onverschuldigde betaling) niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde kan worden gesteld, nu het niet gaat om een “noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg van de vernietiging” en het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden. Bovendien heeft de Gemeente reeds na het vonnis van de voorzieningenrechter al het bluswater verwijderd en niet eerst na het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch terwijl toen pas verwijdering van (ook) het verontreinigd bluswater dat door Mourik was opgezogen en opgeslagen, was gelast. Aldus heeft de Gemeente, hoe begrijpelijk ook omdat anders de Pafos niet schoongemaakt aan de eigenaar kon worden teruggegeven, op eigen initiatief besloten om ook het bluswater van Mourik te verwijderen en deze verwijdering dus niet berustte op het vernietigde vonnis van de voorzieningenrechter of de dreigende executie daarvan.

De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

4 Slotsom

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van de Gemeente slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Wilchem faalt. Het bestreden vonnis zoals dat in de hoofdzaak tussen Wilchem en de Gemeente is gewezen, zal moeten worden vernietigd. Wilchem zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide procedures worden veroordeeld.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in het principaal en in het incidenteel appel:

vernietigt het in de hoofdzaak tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 6 april 2011 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Wilchem alsnog af;

veroordeelt Wilchem om aan de Gemeente terug te betalen al hetgeen de Gemeente uit hoofde van de veroordelingen neergelegd in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.4 van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter aan Wilchem heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente;

veroordeelt Wilchem in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 568,- voor griffierecht en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 90,81 voor explootkosten en € 649,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en J.P. Fokker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2014.