Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:CA2120

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
04-06-2013
Datum publicatie
05-06-2013
Zaaknummer
200.059.460/01 eindarrest
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vervolg op LJN: BX2696.

Beroepsaansprakelijkheid notaris. Notaris niet geslaag in het bewijs dat is gewaarschuwd tegen risicovolle leningstransactie (waarbij een particulier een bedrag van € 90.000,00 leent aan een bedrijf zonder dat zekerheid wordt bedongen).

Causaal verband. Beroep op omkeringsregel verworpen. Geen kansschade, wel proportionele aansprakelijkheid (50%).

Eigen schuld 50%.

Voordeelsverrekening met hoge rente gedurende de periode dat de rente op de geldlening is betaald.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 150
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAV 2013/85
JA 2013/119 met annotatie van mr. H.J. Delhaas
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.059.460/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 67989/HA ZA 08-405)

arrest van de eerste kamer van 4 juni 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie heeft gepleit mr.M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Notariskantoor Oosterhesselen,

gevestigd te Oosterhesselen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: het notariskantoor,

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie heeft gepleit mr. F. van der Woude, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juli 2012 hier over.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het notariskantoor heeft een akte houdende bewijslevering genomen, waarbij één productie is overgelegd. Ook [appellant] heeft een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd. Verder heeft het notariskantoor nog een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd.

1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De verdere beoordeling

nieuwe producties

2.1 Het notariskantoor heeft in haar laatste akte enkele nieuwe producties in het geding gebracht. [appellant] heeft nog niet op die producties kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe ook niet in de gelegenheid stellen. Uit het hierna volgende blijkt dat [appellant] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

vermeerdering van eis

2.2 [appellant] heeft in zijn antwoordakte zijn eis vermeerderd. Het notariskantoor heeft zich daartegen verzet. Het hof zal de vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een appellant zijn vordering in beginsel niet meer vermeerderen na de memorie van grieven. Het hof stelt vast dat de wijziging van eis is gebaseerd op informatie waarover [appellant] al beschikte ten tijde van het nemen van de memorie van grieven. [appellant] heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom hij zijn eis niet bij de memorie van grieven heeft vermeerderd. Het hof ziet dan ook geen reden een uitzondering te maken op de "in beginsel strakke regel" dat de eisvermeerdering uiterlijk in de memorie van grieven dient te geschieden. Het hof zal rechtdoen op de oorspronkelijke eis.

verder over de grieven

2.3 In genoemd tussenarrest heeft het hof het notariskantoor in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat mr. [X] [appellant] bij het passeren van de akte heeft gewezen op het ontbreken van zekerheid.

2.4 Het notariskantoor heeft afgezien van de mogelijkheid dit bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen. Het heeft een brief van notaris [X] van 25 januari 2007 aan de raadsman van [appellant] en (bij haar laatste akte) een tweetal door notaris [Y] verleden akten, houdende een getuigenverklaring, overgelegd. Het betreft getuigenverklaringen van notaris [X] en van notaris [Z].

2.5 De notarieel vastgelegde getuigenverklaring van notaris [X] luidt als volgt:

"Op tien oktober tweeduizend zijn op het notariskantoor te oosterhesselen verschenen de heer en mevrouw [appellant] e[Q]], handelende namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [het adviesbureau] B.V., zulks voor de ondertekening van een akte van geldlening waarbij door partij [appellant] aan [het adviesbureau] B.V. werd uitgeleend een bedrag groot negentigduizend euro (€ 90.000,00). Ik was ten tijde van de ondertekening van de akte als kandidaat-notaris werkzaam op het notariskantoor in Oosterhesselen. De bewuste dag was ik in verband met de afwezigheid van notaris mr[R], destijds notaris te Oosterhesselen, waarnemingsbevoegd.

Ik heb de akte kort met partijen doorgesproken en heb hierbij extra zorgvuldigheid betracht bij het controleren of hetgeen in de akte was opgenomen overeen kwam met de wens van partijen. Omdat gezien de hoogte van het geldleningsbedrag het ontbreken van zekerheid opvallend was is dit ontbreken expliciet aan de orde geweest. Ook hierover was tussen partijen wilsovereenstemming. Ik heb niet de indruk gehad dat partij [appellant] niet in staat zou zijn geweest om zijn wil te bepalen of anderszins niet begreep waar hij mee bezig was.

Zoals aangegeven heb ik voormelde akte als waarnemer van notaris [R] gepasseerd. Vóór gemelde akte heb ik slechts één keer eerder een soortgelijke akte, ook als waarnemer, ondertekend, waarbij ik eveneens bij het doornemen van de akte heb gewezen op het ontbreken van zekerheid. Na de akte waarbij partij [appellant] optrad, heb ik geen soortgelijke akte meer gepasseerd, niet als waarnemer en niet onder mijn eigen protocol.

Ik heb gemelde akte slechts als waarnemer gepasseerd; niets was mij bekend van de stelling van partij [Q] dat Notariskantoor Oosterhesselen door de heer [T] werd ingeschakeld voor het verzorgen van notariële akten in het kader van de overwaarde ten behoeve van geldleningen. Notariskantoor Oosterhesselen was niet betrokken bij de hypotheekakte van partij [appellant]."

2.6 In de genoemde brief van mr. [X] aan de advocaat van [appellant] is onder meer het volgende vermeld:

"Bij het passeren van de akte van geldlening is de inhoud van de akte met clienten doorgenomen en besproken. Hierbij zijn uw clienten er nadrukkelijk op gewezen dat de geldlening een lening betrof zonder zekerheidsstelling."

2.7 De notarieel vastgelegde getuigenverklaring van notaris [Z] luidt als volgt:

"In de periode juli tweeduizend twee tot januari tweeduizend vier zijn door mij een aantal akten van geldlening gepasseerd waarbij de heer [Q], handelende namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [het adviesbureau] B.V. als comparant is opgetreden. In die akten werden/zijn aan [het adviesbureau] B.V. gelden ter leen verstrekt zonder zekerheidsstelling.

Ik heb de desbetreffende akten altijd kort met partijen doorgesproken en heb hierbij extra zorgvuldigheid betracht bij het controleren of hetgeen in de akte was opgenomen overeen kwam met de wens van partijen. Omdat gezien de hoogte van het geldleningsbedrag het ontbreken van zekerheid opvallend was is dit ontbreken altijd expliciet aan de orde geweest. Ook hierover was ook altijd tussen partijen wilsovereenstemming. Ik heb ook niet de indruk gehad dat de wederpartijen van [het adviesbureau] B.V. niet in staat zouden zijn geweest om hun wil te bepalen of anderszins niet begrepen waar zij mee bezig was."

2.8 [appellant] heeft een ten overstaan van notaris mr. [S] afgelegde getuigenverklaring van de heer [Q] overgelegd. deze verklaring luidt aldus:

"Ik ben indertijd met de heer [appellant] meegegaan naar Notariskantoor Oosterhesselen, mevrouw mr. [X]. Bij de notaris zou de akte van geldlening worden gepasseerd.

Tijdens het gesprek bij de notaris is door de notaris in het geheel niet gesproken over het feit dat ten behoeve van de lening zekerheid ontbrak. Ik weet dit heel zeker, zoals ik ook kan verklaren dat bij andere akten die via het notariskantoor, niet alleen bij mr. [X], doch ook bij mr. [Z], zijn gepasseerd, nooit werd gewezen op het feit dat zekerheid ontbrak. Ik ben daar steeds bij geweest.

Indien mr. [X] zou hebben gewezen op het ontbreken van zekerheid, en de heer [appellant] alsnog daarom zou hebben gevraagd, zou ik hebben moeten meedelen dat deze zekerheid niet gesteld kon worden. Er zat voor de heer [appellant] dan een groot risico aan.

Overigens ben ik mij toentertijd zelf ook niet bewust geweest van het feit dat het voor de hand zou hebben gelegen dat zekerheid zou worden gegeven. Ook aan mij heeft de notaris daarover nooit een opmerking gemaakt.

Als [appellant] in dat geval zou hebben aangegeven dat de lening niet doorging, zou ik daar alle begrip voor hebben gehad, en zeker geen nakoming van de overeenkomst hebben gevorderd. De beslissing daarover was aan mij, omdat ik indertijd directeur was van [het adviesbureau] B.V.

Dit betekent dat de lening dan dus niet zou zijn verstrekt.

Met betrekking tot de constructie kan ik verder nog opmerken dat een en ander indertijd is opgezet door de heren [T] senior en junior. Zij hebben in het verleden over de door hen bedachte constructie ook regelmatig overleg gehad met het notariskantoor. Het is mij bekend dat het notariskantoor indertijd ook de juridische structuur uitgevoerd heeft voor de organisatie van de heren [T], bestaande uit diverse besloten vennootschappen, stichtingen, administratiekantoren, holdings etcetera. Ook hebben zij in verband met de leningen een voorbeeldakte gemaakt.

De heren [T] werkten nauw samen met mevrouw [U] in [plaats], naast een aantal andere tussenpersonen in het noorden van het land. Zij verzorgden ook de administratie van dit kantoor. Ook mevrouw [U] zelf had regelmatig contact met het notariskantoor. Dit betrof dan niet alleen de akte van geldlening, doch ook het passeren van een notariële akte. Deze notariële akten waren nodig omdat middels een nieuwe en verhoogde hypotheek, de lening kon worden gesloten. Het notariskantoor had er dus een aanvullend bedrag bij, omdat ook hypotheekakten via dit kantoor op deze wijze passeerden."

2.9 Bij het antwoord op de vraag of het notariskantoor het bewijs heeft geleverd, stelt het hof voorop dat mr. [X] en mr. [Z] beiden maat zijn van het notariskantoor. Indien zij als getuigen zouden zijn gehoord, zouden zij als partijgetuigen zijn aangemerkt. Ofschoon de regel van artikel 164 lid 2 Rv niet van toepassing is op de waardering van een schriftelijke getuigenverklaring, die vrije bewijskracht heeft, kent het hof bij de waardering van deze verklaringen wel betekenis toe aan het feit dat mr. [X] en mr. [Z] partij zijn in de procedure.

2.10 Vastgesteld kan worden dat de verklaring van mr. [X] over de gang van zaken bij het passeren van de akte wordt weersproken door de verklaring van [Q]. Waar mr. [X] verklaart dat zij wel heeft gewezen op het ontbreken van zekerheid, betwist [Q] dat. Mr. [Z] is, naar tussen partijen niet ter discussie staat, niet aanwezig geweest bij het passeren van deze akte. Hij heeft dan ook niet kunnen vaststellen wat mr. [X] bij die gelegenheid heeft gezegd. In zijn verklaring weerspreekt [Z] wel de verklaring van [Q] dat er nooit, ook niet door [Z], op het ontbreken van zekerheid is gewezen. Het hof ziet daarin alleen echter geen reden om de verklaring van [Q] als ongeloofwaardig buiten beschouwing te laten.

2.11 Het notariskantoor heeft nog andere argumenten aangevoerd voor haar betoog dat de verklaring van [Q] ongeloofwaardig is.

Allereerst heeft zij erop gewezen dat [Q] niet heeft gereageerd op het (herhaalde) verzoek van haar raadsman om contact met hem op te nemen ter voorbereiding op een getuigenverhoor. Het lijkt er op dat [Q] niet bereid was om onder ede - met alle consequenties van dien - een verklaring af te leggen, aldus het notariskantoor, dat er op wijst dat [Q] wel een leugenachtige schriftelijke verklaring kan afleggen, zonder dat dit strafrechtelijke consequenties heeft. Het hof volgt het notariskantoor niet in dit wat speculatieve betoog. [Q] was weliswaar verplicht om wanneer hij behoorlijk was opgeroepen als getuige te verschijnen en een verklaring af te leggen, maar hij was niet gehouden om contact op te nemen met de advocaat van het notariskantoor. Het notariskantoor heeft [Q] niet opgeroepen als getuige een verklaring af te leggen, zodat niet kan worden vastgesteld of hij zich zou hebben proberen te onttrekken aan zijn verplichtingen in dezen. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [Q] heeft geprobeerd zich aan het afleggen van een beëdigde verklaring te onttrekken. Het hof laat nog daar dat ook het opstellen van een leugenachtige schriftelijke verklaring strafrechtelijke consequenties kan hebben.

Het notariskantoor heeft er vervolgens op gewezen dat [Q] er belang bij heeft haar te belasten. De aandacht wordt dan van [Q] zelf afgeleid, aldus het notariskantoor. Het hof acht deze stelling weinig overtuigend, nu [Q] wanneer de vordering van [appellant] tegen het notariskantoor wordt toegewezen geconfronteerd kan worden met een regresvordering van het notariskantoor.

Volgens het notariskantoor is de verklaring van [Q] ongeloofwaardig waar hij stelt dat hij [appellant] had moeten meedelen geen zekerheid te kunnen verstrekken wanneer de heer [appellant] hem daarnaar zou hebben gevraagd. Volgens het notariskantoor valt deze stelling niet te verenigen met het feit dat [Q] in een later stadium wel zekerheid heeft aangeboden, door middel van een levensverzekering. Het notariskantoor ziet er aan voorbij dat de verklaring van [Q] ziet op de situatie die zou zijn ontstaan wanneer [appellant] bij het passeren van de akte, naar aanleiding van een opmerking van de notaris, om zekerheid zou hebben gevraagd. In die situatie zou [Q], zo begrijpt het hof zijn verklaring, geen zekerheid hebben kunnen bieden. Dat acht het hof gelet op de situatie die zich later heeft voorgedaan, zeker niet ongeloofwaardig. Gebleken is immers dat [Q] toen hem om zekerheid werd gevraagd die zekerheid niet kon bieden, ook niet in de vorm van een levensverzekering.

Aan het notariskantoor kan worden toegegeven dat [Q] zich "van de domme" houdt met zijn verklaring dat hij zich niet bewust was van het feit dat het verstrekken van zekerheid wel voor de hand lag. Dat betekent echter niet dat zijn gehele verklaring ongeloofwaardig is en buiten beschouwing dient te blijven bij de waardering van het door het notariskantoor geleverde bewijs.

2.12 Alles afwegende is het hof van oordeel dat het notariskantoor met de door haar in het geding gebrachte stukken het bewijs niet heeft geleverd. De verklaring van [Q] doet voldoende afbreuk aan de verklaringen van (partijen) [X] en [Z] om het bewijs niet geleverd te achten. Anders dan het notariskantoor meent, kan uit de latere handelwijze van [appellant] - ook nog geen zekerheid bedingen toen hem duidelijk werd dat [Q] betrokken was bij piramidespelen - niet worden afgeleid dat [appellant] al bij het passeren van de akte op het ontbreken van zekerheid is gewezen.

2.13 De slotsom is dat ervan dient te worden uitgegaan dat het notariskantoor de akte heeft gepasseerd zonder te wijzen op het ontbreken van zekerheid. Uit wat het hof in het tussenarrest heeft overwogen, volgt dat het notariskantoor door niet te wijzen op het ontbreken van zekerheid onzorgvuldig heeft gehandeld. Grief III, die zich keert tegen de overweging van de rechtbank dat het notariskantoor niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht, slaagt dan ook.

2.14 Het feit dat grief III (evenals grief II) slaagt, betekent nog niet dat de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. Dat is, gelet op de devolutieve werking van het appel, pas het geval indien de door het notariskantoor in eerste aanleg nog gevoerde (en verworpen of niet behandelde) verweren falen. Het hof zal die verweren nu bespreken.

2.15 Het eerste verweer is dat causaal verband ontbreekt tussen het aan het notariskantoor verweten handelen en de schade van [appellant]. Volgens het notariskantoor zou [appellant] ook wanneer hij op het ontbreken van zekerheid zou zijn gewezen de akte hebben getekend. Het notariskantoor wijst er in dat verband op dat tussen [appellant] en [het adviesbureau] een overeenkomst was gesloten en dat ter uitvoering van die overeenkomst, die voor [appellant] zeer lucratief was, al diverse stappen waren gezet. [appellant] had onder meer al een lening onder hypothecair verband afgesloten (met een rente van 2,95%). Bovendien kon [het adviesbureau] geen zekerheid verstrekken en zeker niet tot het bedrag van de lening. Als al sprake is van causaal verband, dan hooguit ten aanzien van het bedrag dat [appellant] zou hebben ontvangen indien naar aanleiding van een waarschuwing van het notariskantoor zekerheid zou zijn verstrekt, aldus het notariskantoor.

2.16 Volgens [appellant] zou hij indien het notariskantoor hem had gewezen op het ontbreken van zekerheid om zekerheid hebben gevraagd bij [het adviesbureau]. Dan zou zijn gebleken dat [het adviesbureau] geen zekerheid had kunnen geven, in welk geval het hoogst onwaarschijnlijk is dat hij de overeenkomst van geldlening zou zijn nagekomen, aldus [appellant], die ook aanvoert dat het notariskantoor hem in elk geval de kans heeft ontnomen om een gedegen beslissing te nemen.

2.17 De bewijslast ten aanzien van het bestaan van causaal verband rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] het door hem te leveren bewijs nog niet geleverd. [appellant] meent dat de omkeringsregel moet worden toegepast. Het hof volgt hem daarin niet. De door het notariskantoor geschonden verplichting om [appellant] te wijzen op het ontbreken van zekerheid strekt ertoe [appellant] te informeren over de risico's van de door hem aangegane leningsovereenkomst. De verplichting strekt dus niet ertoe [appellant] te beschermen tegen deze risico's, maar hem in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen over het al dan niet verder uitvoering te geven aan deze overeenkomst. Het tekortschieten in deze verplichting roept het risico in het leven dat [appellant] verder uitvoering geeft aan de overeenkomst, waar hij die verdere uitvoering achterwege zou hebben gelaten indien hij goed was geïnformeerd, maar niet het risico dat zich heeft verwezenlijkt, te weten dat het door [appellant] uitgeleende bedrag niet wordt terugbetaald (vgl. Hoge Raad 2 februari 2007, LJN: AZ4564). Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel. Dat betekent dat niet van het bestaan van causaal verband kan worden uitgegaan.

2.18 [appellant] heeft ten aanzien van het bestaan van causaal verband geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet ook geen reden hem ambtshalve tot bewijs van zijn stellingen toe te laten.

2.19 De vraag die resteert is of het door [appellant] gedane beroep op kansschade slaagt. In het arrest van 21 december 2012 (LJN: BX7491) heeft de Hoge Raad bij onzeker causaal verband onderscheid gemaakt tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Uit de, nogal summiere, stellingen van [appellant] maakt het hof op dat [appellant] zich zowel op kansschade als op proportionele aansprakelijkheid wenst te beroepen. Bij het antwoord op deze vraag of dat beroep slaagt, neemt het hof zijn uitgangspunt in genoemd arrest.

2.20 Betreffende kansschade overwoog de Hoge Raad dat de leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaak en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege was gebleven de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De Hoge Raad merkte daarbij op dat om de leer van de kansschade te kunnen toepassen eerst beoordeeld moet worden of conditio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes. Dat conditio-sine-qua-non-verband staat in het geschil tussen partijen echter juist ter discussie, nu het notariskantoor gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] in een mededeling over het ontbreken van zekerheid aanleiding zou hebben gezien om verdere medewerking te weigeren aan de leningsovereenkomst (zonder dat zekerheid zou zijn gesteld). Daarmee verschilt deze zaak van de desbetreffende aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, waarin aannemelijk was geoordeeld dat de cliënt gehoor zou hebben gegeven aan een advies indien dat zou zijn gegeven.

2.21 Het beroep op kansschade slaagt dan ook niet.

2.22 Ten aanzien van proportionele aansprakelijkheid overwoog de Hoge Raad, in lijn met zijn eerdere jurisprudentie (onder meer Hoge Raad 31 maart 2006, LJN: AU6092 en 24 december 2010, LJN: BO1799), dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normstelling is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt. De rechter dient deze mogelijkheid echter met terughoudendheid toe te passen, hetgeen meebrengt dat hij in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, waaronder begrepen de aard van de schade, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigt. De rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het conditio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de schade en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

2.23 Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke situatie van onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband sprake. De geschonden norm is een waarschuwingsplicht, die ertoe strekt te voorkomen dat [appellant] uitvoering zou geven aan een overeenkomst zonder gewaarschuwd te zijn over de risico's die daaraan verbonden zijn. De onzekerheid is gelegen in de vraag of [appellant] gehoor zou hebben gegeven aan de waarschuwing. Deze onzekerheid is inherent aan de schending van de waarschuwingsverplichting. Door niet te waarschuwen, heeft het notariskantoor [appellant] immers de mogelijkheid ontnomen om met ter daad aan te tonen dat hij gehoor zou hebben gegeven aan de waarschuwing. Aldus pleit de aard van de geschonden norm voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid, zeker wanneer de hoedanigheid van de betrokken partijen - een professionele partij die beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en een particulier - daarbij in aanmerking wordt genomen.

De aard van de schade, zuivere vermogensschade, vormt in beginsel een contra-indicatie voor proportionele aansprakelijkheid. Daar staat tegenover dat het door [appellant] uitgeleende bedrag een fors bedrag is voor een particulier. Vaststaat dat [appellant] om het bedrag te kunnen uitlenen zelf een tweede hypothecaire lening heeft moeten afsluiten.

Het hof acht de kans dat [appellant] in een waarschuwing van de notaris aanleiding zou hebben gezien om verdere uitvoering van de leningovereenkomst te weigeren even groot als de kans dat [appellant] de waarschuwing naast zich neer zou hebben gelegd. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat ervan mag worden uitgegaan dat een particulier groot gewicht toekent aan een waarschuwing door een notaris en dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat [appellant] adviezen en waarschuwingen van deskundigen niet op waarde wist te schatten. Vervolgens is van belang dat ervan kan worden uitgegaan dat [het adviesbureau] geen zekerheid zou hebben kunnen verstrekken. Daar staat tegenover dat [appellant] de geldleningsovereenkomst al was aangegaan en dat hij ook al (vergaande) stappen had genomen - het afsluiten van een tweede hypothecaire lening en het vestigen van een recht van tweede hypotheek - ter uitvoering van de overeenkomst. Bovendien maakte het overeengekomen rentepercentage het aangaan van de overeenkomst aantrekkelijk.

2.24 De hiervoor genoemde omstandigheden - de aard van de geschonden norm, de aard (en omvang) van de schade en de omvang van de kans - in aanmerking nemende, ziet het hof voldoende reden om proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Het hof zal uitgaan van een proportionele aansprakelijkheid van 50%.

2.25 Het notariskantoor heeft zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van [appellant]. Dit beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof is, met het notariskantoor, van oordeel dat bij [appellant] sprake is van eigen schuld doordat hij een risicovolle overeenkomst is aangegaan en heeft uitgevoerd. [appellant] heeft om een hoge rente te verkrijgen zonder zekerheid te bedingen een fors bedrag uitgeleend, een bedrag waarover hij niet eens vrij kon beschikken. De door [appellant] geleden schade (vanwege het niet terugbetalen van het uitgeleende geld) is dan ook mede een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend. Deze omstandigheid heeft twee keer zo veel bijgedragen aan het ontstaan van de schade als de nalatigheid van de notaris. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de notaris slechts betrokken is geweest bij een onderdeel van de transactie, het passeren van de (niet eens noodzakelijke) notariële akte van geldlening. De hoedanigheid van partijen, de wederzijdse ernst van de fouten (enerzijds onvoorzichtigheid bij [appellant] en anderzijds schending van een zorgplicht, door [appellant] niet te behoeden voor deze overmoedigheid, door het notariskantoor), de ingrijpende financiële gevolgen voor [appellant] en het feit dat de notaris verzekerd is voor beroepsaansprakelijkheid brengen mee dat de billijkheid eist om de eigen schuld te beperken tot 50% (in plaats van 66,67%).

2.26 Het notariskantoor heeft ook verweer gevoerd tegen de omvang van de schade. Het hof zal daarbij, zoals hiervoor is overwogen, uitgaan van de oorspronkelijke vordering van [appellant]. Het notariskantoor heeft onvoldoende betwist dat er van dient te worden uitgegaan dat [appellant] het uitgeleende bedrag niet zal terug ontvangen. Uitgangspunt is dan ook dat de schade van [appellant] € 90.000,-, het uitgeleende bedrag, bedraagt.

2.27 [appellant] meent dat hij daarnaast aanspraak heeft op het door hem misgelopen rendement van € 13.200,-, omdat hij de overeengekomen rente over het uitgeleende bedrag niet heeft ontvangen. Het notariskantoor heeft zich daartegen terecht verweerd. Het betoog van [appellant] komt er op neer dat indien het notariskantoor hem er op zou hebben gewezen dat geen zekerheid werd geboden hij, nu [Q] geen zekerheid kon bieden, alsnog van de leningovereenkomst zou hebben afgezien. In dat geval, waarin hij het bedrag van € 90.000,- niet zou hebben uitgeleend, zou [appellant] ook geen rente hebben ontvangen. Nu [appellant] in de fictieve situatie zonder de aan de notaris verweten nalatigheid ook geen rendement zou hebben behaald op het bedrag van € 90.000,- vormt het achterwege blijven van rendement in de werkelijke situatie geen schade.

2.28 Het notariskantoor heeft zich ten aanzien van het wel door [appellant] behaalde rendement op voordeelsverrekening beroepen. Volgens het notariskantoor heeft [appellant] in de periode dat de overeengekomen (hoge) rente wel werd betaald een rendement, en daarmee een voordeel behaald, dat hij niet zou hebben behaald indien [appellant] de overeenkomst van geldlening niet zou hebben gesloten. [appellant] heeft zich tegen het beroep op voordeelsverrekening verzet. Volgens hem vloeit het voordeel voort uit de door hem afgesloten leningsovereenkomst en niet uit de relatie met de notaris, zodat van "een zelfde gebeurtenis" in de zin van artikel 6: 100 BW geen sprake is. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Zoals hiervoor is overwogen, komt het betoog van [appellant] er juist op neer dat doordat het notariskantoor hem niet heeft gewezen op het feit dat geen zekerheid was verstrekt de overeenkomst van geldlening niet zou zijn geëffectueerd. Doordat het notariskantoor die mededeling achterwege heeft gelaten, heeft [appellant] het bedrag van € 90.000,- uitbetaald, zo begrijpt het hof het betoog van [appellant]. Daaruit volgt dat volgens de eigen stellingen van [appellant] dezelfde gebeurtenis - het passeren van een akte van geldlening zonder de mededeling dat geen zekerheid was verstrekt - ertoe heeft geleid dat een transactie is geëffectueerd waaruit [appellant] zowel schade heeft geleden (het uitgeleende geld wordt niet terugbetaald) als voordeel heeft behaald (gedurende enkele jaren heeft hij een hoge rente ontvangen).

2.29 Het hof acht het redelijk om het netto voordeel dat [appellant] heeft behaald te verrekenen met de schade. Dat netto voordeel bestaat uit het verschil tussen de door hem ontvangen rente en de op de hypothecaire lening in dezelfde periode betaalde rente.

2.30 Niet betwist is dat [appellant] over de maanden november 2003 tot en met december 2006 een bedrag van € 22.800,- aan rente heeft ontvangen. Uit de door hem overgelegde jaaroverzichten volgt dat [appellant] in dezelfde periode een bedrag van € 390,67 (2003) +

€ 2.746,02 (2004) + € 2.820,04 (2005) + € 3.344,20 (2006) heeft betaald. In de loop van 2006 is een deel van de lening - € 13.480,- - afgelost, waardoor een andere lening met een vaste rente van 4,5% niet kon worden afgelost. Het hof zal rekening houden met een extra rente van 4,5% over de helft van € 13.480,-, derhalve € 303,30. De totale betaalde rente komt daarmee uit op € 9.604,23. Het netto voordeel bedraagt aldus € 22.800,- -/- € 9.604,23 = € 13.195,77. Wanneer dat bedrag op de schade in mindering wordt gebracht, resteert een bedrag van € 76.804,23. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 januari 2007. Naar het oordeel van het hof is de schade niet eerder ontstaan.

2.31 Het hof is, met het notariskantoor, van oordeel dat [appellant] zijn vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Niet alleen is onduidelijk gebleven hoeveel tijd in de buitengerechtelijke fase door de raadsman van [appellant] en diens kantoorgenoten is verricht, maar ook is niet aannemelijk geworden dat ten aanzien van de vordering op het notariskantoor werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder het bereik van de proceskostenveroordeling.

2.32 De slotsom is dat de schade van [appellant] € 76.804,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007, bedraagt.

2.33 Al met al heeft [appellant] aanspraak op betaling van een bedrag van € 76.804,23 * 50% (proportionele aansprakelijkheid) * 50% (eigen schuld) = € 19.201,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007.

2.34 Bij deze stand van zaken zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg (waaronder de kosten van het verweer in het incident tot vrijwaring) en in hoger beroep dan ook compenseren.

2.35 Het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover tussen partijen gewezen en het hof zal, opnieuw rechtdoende, beslissen als hiervoor is aangegeven.

3. De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvaan beroep voor zover tussen partijen gewezen

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het notariskantoor om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 19.201,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2007 tot aan het tijdstip van voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 juni 2013.