Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:CA0525

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
21-05-2013
Datum publicatie
24-05-2013
Zaaknummer
200.110.350
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geldvordering in kort geding. Het hof acht voorshands onaannemelijk dat de bodemrechter het (bevrijdend) verweer van Bouwhuis Vastgoed inzake de niet opeisbaarheid van de vorderingen van Bouw State c.s. gelet op de rekening-courant overeenkomsten zou honoreren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.110.350

(zaaknummer rechtbank Zutphen 128122)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 21 mei 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [plaats],

appellante,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. C.M. Reijnen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bouw State Holding B.V.,

hierna: Bouw State Holding,

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bouw State Holding II B.V.,

hierna: Bouw State Holding II,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna ook gezamenlijk: Bouw State c.s.,

advocaat: mr. J.P.D. van de Klift.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 juni 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen [appellante] als gedaagde en Bouw State c.s. als eiseressen heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord met producties,

- een akte na memorie van antwoord,

- een antwoordakte na memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen in het vonnis 1 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.16 heeft vastgesteld.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In deze zaak gaat het kort gezegd over het volgende. [X] (hierna: [X]) is vastgoedondernemer en staat aan het hoofd van de [X] Groep, waartoe vele vennootschappen behoren. [X] was indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding en Bouw State Holding II. Laatstgenoemde vennootschappen zijn enig aandeelhouder en bestuurder van diverse vastgoed fondsen (hierna: de Bouw State fondsen). [X] is via [X] Investment I B.V. aandeelhouder en bestuurder van [appellante]. De Bouw State fondsen hebben vastgoed aangekocht dat voor ongeveer 80% is gefinancierd met bancair krediet en voor het overige door middel van aan particuliere beleggers uitgegeven obligaties. De obligatiehouders worden per fonds vertegenwoordigd door een stichting. In november 2009 bleek dat de financiële positie van de Bouw State fondsen zorgwekkend was en bleek het niet meer mogelijk om rente aan de obligatiehouders te betalen. Een onderzoek naar de financiële positie van de Bouw State fondsen door CB Richard Ellis (hierna: CBRE) en advocatenkantoor Boekel de Nerée heeft geresulteerd in een herstructureringsvoorstel van de [X] Groep. Hierbij is CBRE bijgestaan door Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary). Op 2 februari 2010 zijn de besturen van de stichtingen van de Bouw State fondsen akkoord gegaan met het herstructureringsvoorstel van de [X] Groep (hierna: de herstructuringsafspraak). Ook [appellante] heeft de herstructuringsafspraak ondertekend. In de herstructuringsafspraak is onder meer opgenomen:

"1. De aandelen in Bouwstate Holding en Bouwstate Holding II worden zo spoedig mogelijk overgedragen aan een nieuwe daartoe op te richten stichting, welke stichting de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II ten titel van beheer zal houden.

(…)

8. De Bouw State Fondsen behouden hun rechten terzake van hun vorderingen uit hoofde van rekening-courant verhoudingen op de [X] Groep vennootschappen (zoals opgenomen in de Financiële Bijlage d.d. 12 januari 2010 van CBRE) en/of verstrekte garanties. Bedoelde vorderingen worden gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso gesteld”. Dit wil zeggen dat ter zake van deze vorderingen geen rechtsmaatregelen worden getroffen. De Bouw State Fondsen zijn niet gerechtigd ter zake van voormelde vorderingen het faillissement van meerbedoelde debiteuren aan te vragen."

Bij brief van 3 maart 2010 heeft mr. W.J.P. Jongepier van Boekel de Nerée aan de bestuursleden van de stichtingen van de Bouw State fondsen en aan [X] onder meer het volgende geschreven:

"(ii) Onder punt 8 is opgenomen dat de Fondsen hun rechten ter zake van hun vorderingen op de [X] Groep vennootschappen behouden, maar dat deze vorderingen gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso” worden gesteld. Daarnaast zien de Fondsen af van het aanvragen van het faillissement van de bedoelde [X] Groep vennootschappen ter zake van deze vorderingen.

Tijdens de onderhandelingen die plaatsvonden op 2 februari jl. heeft de heer [X] zich steeds op het standpunt gesteld is echter overeengekomen dat alle bestaande rekening-courant vorderingen en garanties op de [X] Groep vennootschappen voor 2 jaar buiten incasso moeten worden gesteld en dat ter zake van al deze vorderingen het faillissement niet mag worden aangevraagd. Dit betreft derhalve ook die vorderingen die de Stichtingen Obligatiehouders hebben op [X] Investments B.V. en [appellante] uit hoofde van de afgegeven concerngaranties en huurgarantie.

Nu deze punten niet zijn opgenomen in de letterlijke tekst van het bestuursbesluit, stel ik voor dat punt 8 van het bestuursbesluit overeenkomstig de volgende tekst wordt aangepast:

“De Bouw State Fondsen behouden hun rechten ter zake van hun vorderingen uit hoofde van rekening-courant verhoudingen op de [X] Groep vennootschappen (zoals opgenomen in de Financiële Bijlage d.d. 12 januari 2010 van CBRE) en/of verstrekte garanties. De Stichtingen Obligatiehouders Bouw State I t/m IV behouden hun rechten uit hoofde van de door [X] Investments B.V. verstrekte concerngaranties. Bouw State Spanje V S.L. behoudt haar rechten uit hoofde van de door [appellante] verstrekte huurgarantie. Bedoelde vorderingen worden gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso gesteld”. Dit wil zeggen dat ter zake van deze vorderingen tot 2 februari 2012 geen rechtsmaatregelen kunnen worden getroffen. Bedoelde vorderingen zullen oplopen met die bedragen die, gedurende de genoemde periode van 2 jaar, verschuldigd zijn en niet geïncasseerd zijn. De Bouw State Fondsen, de stichtingen Obligatiehouders Bouw State I t/m IV en Bouw State Spanje V S.L. zijn nimmer gerechtigd ter zake van voormelde vorderingen het faillissement van meerbedoelde debiteuren aan te vragen."

Alle betrokkenen zijn akkoord gegaan met deze aanpassing. Bij separate brieven van 26 januari 2011 hebben Bouw State Holding en Bouw State Holding II aan [X] over de rekening-courant vordering onder meer het volgende bericht:

"Conform het herstructureringsplan gedateerd 22 februari 2010 is deze vordering buiten invordering gesteld en zal in overeenstemming met de overeenkomst niet voor 22 februari 2012 worden ingevorderd."

In diezelfde brieven hebben Bouw State Holding en Bouw State Holding II aan [X] laten weten dat de vordering op [appellante] per 31 december 2010 een bedrag inclusief rente van € 5.899.671 respectievelijk € 364.060 bedroeg. Nadat de "buiten incasso" stelling op 2 februari 2012 was verlopen, heeft Bouw State c.s. [appellante] gesommeerd om tot betaling van de rekening-courant vorderingen (inclusief rente) over te gaan. [X] heeft in de procedure de opeisbaarheid van de rekening-courant vorderingen betwist, onder meer onder verwijzing naar een "Overeenkomst Rekening Courant geldlening", aangegaan op 2 juli 2007 tussen [appellante], Bouw State Holding en [X] Investment B.V., alle vertegenwoordigd door [X], en naar een "Overeenkomst Rekening Courant geldlening", aangegaan op 18 juni 2008 tussen [appellante], Bouw State Holding II en [X] Investment II B.V., eveneens alle vertegenwoordigd door [X] (hierna: de rekening-courant overeenkomsten).

4.2 Bouw State c.s. heeft bij de voorzieningenrechter, samengevat, na eisvermindering betaling gevorderd van het saldo van de rekening-courant vorderingen per 31 december 2009, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en van de buitengerechtelijke incassokosten. Dit komt voor Bouw State Holding neer op een nominale vordering van € 5.666.006 en voor Bouw State Holding II op een nominale vordering van € 350.058. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Bouw State c.s. toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4.3 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen bestaan en opeisbaar zijn. In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat ten tijde van de herstructuringsafspraak er 29 intercompany-vorderingen waren, dat het zeer hectische tijden waren, dat er geen tijd te verliezen viel en dat ten aanzien van al die vorderingen daarom bij wijze van een veegbepaling is afgesproken dat de opeisbaarheid ervan voor twee jaar werd opgeschort. Het was niet de bedoeling van partijen bij de herstructuringsafspraak om een datum voor opeisbaarheid van de 29 intercompany-vorderingen vast te stellen, maar uitsluitend om de opeisbaarheid van alle intercompany-vorderingen gedurende twee jaar op te schorten. De eerder gemaakte afspraken ten aanzien van de opeisbaarheid van overigens slechts twee van de 29 intercompany-vorderingen zijn met de herstructuringsafspraak niet komen te vervallen. Uit de rekening-courant overeenkomsten volgt volgens [appellante] dat die vorderingen niet eerder opeisbaar zijn dan na afloop van de fondsen, waaraan een termijn van zeven jaar is gesteld, tenzij partijen de fondsen zouden verlengen of zoveel eerder als partijen zouden overeenkomen. Ook valt volgens [appellante] uit de door Bouw State c.s. als productie 25 overgelegde verklaringen niet af te leiden dat partijen de bedoeling zouden hebben gehad dat de opschorting met twee jaar een definitieve wijziging zou inhouden van de rechtsverhoudingen waaruit de intercompany-vorderingen voortkomen.

4.4 Bouw State c.s. stelt daar tegenover dat aan de totstandkoming van de herstructuringsafspraak twee maanden van onderhandelingen met banken en vertegenwoordigers van de obligatiehouders zijn voorafgegaan, waarbij de [X] Groep, waaronder [appellante], is bijgestaan door mr. Jongepier. Bij deze onderhandelingen heeft altijd het uitgangspunt van [X] voorop gestaan dat de faillissementen van de vennootschappen van de [X] Groep en van [X] voorkomen dienden te worden. Onder punt 8 van de herstructuringsafspraak is de "buiten incasso" stelling opgenomen met een verwijzing naar de Financiële Bijlage van 12 januari 2010 van CBRE (hierna: de Financiële Bijlage) ter duiding om welke vorderingen van de Bouw State Fondsen op de [X] Groep uit hoofde van rekening-courant verhoudingen het gaat. Hieruit volgt dat [appellante] bekend was met het bestaan en de omvang van de rekening-courant vorderingen en dat ten aanzien van al die vorderingen nadere afspraken zijn gemaakt, die de bestaande afspraken over de opeisbaarheid deden vervallen, aldus Bouw State c.s. Voorts heeft Bouw State c.s. aangevoerd dat alles erop lijkt te wijzen dat de rekening-courant overeenkomsten pas na de herstructuringsafspraak zijn opgesteld.

4.5 Het hof oordeelt als volgt. [appellante] heeft zich tegen de vordering van Bouw State c.s. verweerd door zich te beroepen op de rekening-courant overeenkomsten die volgens [X] Vastgroep met zich brengen dat de vorderingen van Bouw State c.s. op haar nog niet opeisbaar zijn. Dit verweer van [appellante] moet tegen de achtergrond van artikel 6:38 BW worden beschouwd als een bevrijdend verweer. Dit betekent dat op [appellante], nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van dit zelfstandige verweer, de stelplicht en, bij voldoende betwisting , de bewijslast rust van haar stelling dat de vorderingen van Bouw State c.s. niet opeisbaar zijn vanwege het bestaan van de rekening-courant overeenkomsten.

4.6 [appellante] heeft ter onderbouwing van dit verweer aangevoerd dat de rekening-courant overeenkomsten onderdeel uitmaakten van de administratie die zij aan Capita Fiduciary ter beschikking heeft gesteld in het kader van haar onderzoek naar de voorgenomen herstructurering. Bouw State c.s. heeft dit betwist.

Het hof is van oordeel dat de juistheid van deze stelling nergens uit blijkt. Uit de door [appellante] als productie 8 overgelegde e-mail wisseling van 2 maart 2012 tussen [X] en [Y] van Robbers Accountants/Belastingadviseurs volgt dit in ieder geval niet. [X] vraagt in die e-mail aan [Y] of hij in de dossiers van [appellante] de rekening-courant overeenkomsten heeft aangetroffen tussen [appellante] en Bouw State c.s. Hierop antwoordt [Y] dat de twee betreffende rekening-courant overeenkomsten op 22 april 2010, dus na 2 februari 2010, door Robbers Accountants/Belastingadviseurs zijn ontvangen. Verder heeft Bouw State c.s. nog in dit verband verwezen naar de e-mail van Van Lieburg, voormalig CFO van de [X] Groep, van 1 maart 2012, in reactie op de vraag van Van Goor van Capita Fiduciary in een e-mail van gelijke datum of Van Lieburg van het bestaan van de rekening-courant overeenkomsten op de hoogte was en zo niet, of er wellicht opmerkingen over zijn gemaakt in de managementletters bij de jaarrekening over 2007 dan wel 2008. Van Lieberg antwoordt dat Deloitte bij het opstellen van de jaarrekening over 2007 van Bouw State Holding en Bouw State Holding II "aanraadde dergelijke overeenkomsten" op te stellen. Per e-mail van 23 maart 2012 laat mr. Janssen van Deloitte aan de advocaat van Bouw State c.s. weten dat er in het elektronische en het hard-copy dossier van Deloitte inzake de opdracht tot samenstelling van de jaarrekening 2007 geen kopie van enige rekening-courant overeenkomst werd aangetroffen, waarbij Bouw State Holding partij was. Ook hieruit kunnen geen aanknopingspunten worden afgeleid die de stelling van [appellante] ondersteunen dat de rekening-courant overeenkomsten zich in de aan Bouw State c.s. overgedragen administratie bevonden.

Evenmin heeft [appellante] in voldoende mate verklaard dat, zoals Bouw State c.s. heeft aangevoerd, de concept-jaarrekening over 2008 (gedeponeerd op 3 februari 2010) geen aanknopingspunt verschaft voor het bestaan van de rekening-courant overeenkomsten waarop [appellante] thans een beroep doet. Bouw State c.s. heeft erop gewezen dat hierin de rekening-courant schulden als kortlopende schulden zijn opgenomen, hetgeen niet strookt met de in tweede rekening-courant overeenkomst opgenomen zevenjaars termijn. Op pagina 4 van deze concept-jaarrekening staat vermeld dat [appellante] door groepsmaatschappijen in rekening-courant wordt gefinancierd en het vooralsnog de veronderstelling is dat deze financiering met een termijn van 12 maanden zal worden voortgezet, afhankelijk van de uitkomsten van het herstructureringsplan. Op pagina 7 is als langlopende schuld een schuld aan De Wolden Vastgoed B.V. opgenomen. Dat het in de jaarrekeningen over 2010 van Bouw State Holding en Bouw State Holding II vermelde rentepercentage over de rekening-courant verhoudingen overeenkomt met het rentepercentage dat in de rekening-courant overeenkomsten is opgenomen, is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om het verweer van [appellante] voldoende aannemelijk te maken.

4.7 Het hof is van oordeel dat ook in verband met het navolgende het verweer van [appellante] onvoldoende aannemelijk is. Niet in geschil is dat partijen met de herstructuringsafspraak de bedoeling hadden om tot een ontvlechting te komen van een deel van de [X] Groep. Als gebruikelijk uitgangspunt bij een ontvlechting heeft te gelden dat na de ontvlechting een einde komt aan de relatie tussen de diverse te ontvlechten bedrijfsonderdelen. Uit de stukken volgt dat de herstructuringsafspraak onder meer is ingegeven door de wens van [X] dat na de ontvlechting het resterende deel van de [X] Groep, waarvan de zeggenschap bij [X] bleef, los kwam te staan van Bouw State c.s. en op die wijze kon blijven voortbestaan. Dit blijkt onder meer uit de op 18 november 2009 verzonden brief van [X] aan de obligatiehouders (vergelijk productie 10 aan de zijde van Bouw State c.s.) waarin [X] onder meer bericht dat de liquiditeitspositie van de [X] Groep nijpend is, dat de conclusie is dat zeer ingrijpende maatregelen onontkoombaar zijn en dat op dat moment aan een herstructureringsplan wordt gewerkt dat er onder meer uit bestaat dat hij zijn functie zal neerleggen en de eigendom van de zes Bouw State fondsen zal overdragen aan nieuw op te richten stichtingen waarvan het bestuur in handen zal komen van onafhankelijke derden. Uit de in hoger beroep overgelegde brief van 31 december 2009 van mr. Jongepier aan ING, de notulen van 7 en 12 januari 2010 van de bijeenkomst Stichting Obligatiehouders, de e-mail van 29 januari 2010 van [X] (met c.c. aan mr. Jongepier) aan de heer [A] (destijds toekomstig bestuurder van één van de op te richten stichtingen van obligatiehouders) volgt dat na de brief van 18 november 2009 waarin [X] de noodzaak voor een herstructuring bekend maakte, intensief overleg is gepleegd tussen de bij de herstructurering betrokken partijen over de voorwaarden waaronder de herstructurering gestalte kon krijgen. Het resultaat daarvan is neergelegd in de op 2 februari 2010 ondertekende herstructuringsafspraak. Uit deze stukken volgt dat intensief over de voorwaarden is onderhandeld waartegen [X] bereid was om, samengevat, zijn zeggenschap over Bouw State c.s. en daarmee indirect over de Bouw State fondsen over te dragen en dat, anders dan [appellante] aanvoert, de herstructuringsafspraak niet in één middag zijn beslag heeft gekregen, maar dat hierover intensief en met betrokkenheid van professionele adviseurs is onderhandeld. Dit geldt ook voor de door [appellante] gestelde voorwaarde dat de vorderingen op de [X] Groep vennootschappen "buiten incasso" zouden worden gesteld. In de notulen van 7 januari 2010 is opgenomen dat hierover "valt te praten". Uit de notulen van 12 januari 2010 volgt dat over het tijdelijk "buiten incasso" stellen een besluit is genomen, terwijl uit de herstructuringsafspraak volgt dat het over een periode van twee jaar gaat. Mr. Jongepier is, als advocaat van de [X] Groep, steeds bij het maken van de voorwaarden betrokken geweest, hetgeen onder meer uit de notulen en de brieven van zijn hand blijkt. Zo volgt ook uit de brief van 3 maart 2010 (zie 4.1) van mr. Jongepier dat het voortbestaan van het resterende deel van de [X] Groep van essentieel belang is voor [X] om de herstructuringsafspraak aan te gaan.

Hiervoor heeft het hof voorlopig geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door [appellante] overgelegde rekening-courant overeenkomsten - waarbij alle betrokken partijen alleen maar door [X] werden vertegenwoordigd - niet zijn aangetroffen in de administratie die de basis heeft gevormd voor de ontvlechting en de herstructurering. Niet gesteld of gebleken is dat tijdens de onderhandelingen over de herstructuringsafspraak [appellante] op enig moment melding heeft gemaakt van het bestaan van de rekening-courant overeenkomsten. Ook heeft [X] in de brief van 7 april 2011 aan Capita Fiduciary in reactie op de brieven van 26 februari 2011 van Bouw State Holding respectievelijk Bouw State Holding II (zie 4.1), waarin zij [appellante] informeren over de hoogte van hun respectievelijke vorderingen en vermelden dat - conform de herstructuringsafspraak - niet voor 2 februari 2012 (in de brieven staat abusievelijk 22 februari 2012) tot invordering zal worden overgegaan, geen melding gemaakt van de rekening-courant overeenkomsten, maar uitsluitend vermeld dat hij deze vorderingen betwist. Enige toelichting op deze betwisting heeft [X] niet gegeven. Op de brief van 20 januari 2012 van de advocaat van Bouw State c.s. gericht aan [appellante], waarin per 2 februari 2012 aanspraak wordt gemaakt op de in de brieven van 26 januari 2011 aangekondigde rekening-courant vorderingen, heeft [appellante] niet gereageerd.

De in de onderhavige procedure overgelegde rekening-courant overeenkomsten, waarop [appellante] haar verweer baseert, vinden dan ook geen enkele verankering in de genoemde periode dat de ontvlechting heeft plaatsgevonden tot en met het moment dat de in de herstructuringsafspraak genoemde periode van "buiten incasso" stelling is verstreken. [appellante] heeft onvoldoende opgehelderd hoe het mogelijk is dat de rekening-courant overeenkomsten op geen enkel moment in aanmerking zijn genomen tijdens het ontvlechtingsproces en de herstructuringsafspraak.

4.8 Samenvattend acht het hof voorshands onaannemelijk dat de bodemrechter het verweer van [appellante] inzake de niet opeisbaarheid van de vorderingen van Bouw State c.s. gelet op de rekening-courant overeenkomsten zou honoreren. Grief 1 faalt.

4.9 Grief 2 is gericht tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter de bepaling in de rekening-courant overeenkomsten over de opeisbaarheid heeft uitgelegd. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel komt het hof aan uitleg van de rekening-courant overeenkomsten niet toe. Grief 2 faalt om die reden.

4.10 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering toewijsbaar is tot het bedrag zoals Bouw State c.s., na eisvermindering, heeft gevorderd. [appellante] betwist de omvang van de vorderingen van Bouw State c.s.. Volgens [appellante] heeft Bouw State c.s. het verschil in saldi van de vordering voor en na eisvermindering onverklaard gelaten en is de vordering daardoor niet voldoende onderbouwd.

Bouw State c.s. betwist dat zij punten onverklaard heeft gelaten. Volgens Bouw State c.s. miskent [appellante] dat a) de saldi van de vorderingen in de jaarrekeningen 2009 zijn gebaseerd op de administraties van Bouw State c.s. die tot 10 februari 2010 door [X] zijn gevoerd, b) Capita Fiduciary geprobeerd heeft dit verschil te verklaren, maar dat dit niet mogelijk bleek en c) Bouw State c.s. daarom niet anders kon dat de door [X] gevoerde administraties tot uitgangspunt te nemen bij de vaststelling van de jaarrekeningen 2009.

4.11 Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter na de pleidooizitting partijen in de gelegenheid heeft gesteld om de zaak in der minne te regelen. Dit is niet gelukt omdat [appellante] haar medewerking aan de vaststelling van de omvang van de rekening-courant posities afhankelijk heeft gesteld van de bereidheid van Bouw State c.s. om het bestaan van de rekening-courant overeenkomsten te erkennen. Dit heeft Bouw State c.s. geweigerd, omdat met de erkenning van de rekening-courant overeenkomsten voortzetting van het kort geding volgens haar zinloos zou zijn.

Het hof constateert dat [appellante] het ook in hoger beroep heeft gelaten bij de enkele betwisting van de omvang van de vorderingen van Bouw State c.s. Het hof is van oordeel dat [appellante] hiermee niet kan volstaan. Temeer nu Bouw State c.s. tot de eisvermindering is gekomen aan de hand van de door [appellante] zelf opgestelde jaarrekening per 31 december 2009, die [appellante] op geen enkele wijze heeft weersproken. Het hof is van oordeel dat Bouw State c.s. de omvang van de vorderingen in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Grief 3 faalt.

4.12 Het hof overweegt ten slotte voor zover nodig dat Bouw State c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanige liquiditeitsnood dat dit het belang van toewijzing van de geldvordering in een kort geding procedure kan dragen.

5. Slotsom

5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bouw State c.s. zullen worden vastgesteld op € 4.836 aan verschotten (griffierecht) en op € 6.870 (1,5 punt x tarief VIII) aan salaris advocaat.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 1 juni 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bouw State c.s. vastgesteld op € 4.836 voor verschotten en op € 6.870 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, P.H. van Ginkel en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.