Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:BY8360

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
15-01-2013
Datum publicatie
15-01-2013
Zaaknummer
200.006.411/02
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht, achterstallig loon. Geschil m.b.t. beschikbaarheid en loonwaarde van passende arbeid bij reïntegratie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2013-0040
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

vestiging Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.006.411/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 267680/CV EXPL 05-8203)

arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 15 januari 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.H. Bossen, kantoorhoudende te Haren.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 april 2012 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

[geïntimeerde] heeft een memorie na deskundigenbericht genomen, waarbij producties zijn overgelegd.

Vervolgens heeft [appellant] een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

De verdere beoordeling

Deskundigenbericht

1 Bij zijn arrest van 15 februari 2011 heeft het hof, alvorens verder te beslissen, [deskundige], registerarbeidsdeskundige en gerechtelijk deskundige te Zaltbommel tot deskundige benoemd teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit de brengen omtrent de hierna te noemen vragen.

2 De benoemde deskundige heeft op 31 oktober 2011 rapport uitgebracht.

De beantwoording van de deskundige van de aan haar voorgelegde vragen luidt als volgt:

“7 ARGUMENTATIE EN BEANTWOORDING VAN DE GESTELDE VRAGEN

1. Welke werkzaamheden binnen het gehele bedrijf van [geïntimeerde] kunnen als passende werkzaamheden voor [appellant] worden beschouwd in de periode vanaf 24 september 2003 tot

1 december 2010, in welke periode [appellant] nog in dienst was van [geïntimeerde]?

In deze zaak zijn oordelen gegeven door diverse instanties/personen over de passendheid van de werkzaamheden in het bedrijf van [geïntimeerde]. Opvallend is daarbij dat verschillende, soms tegengestelde conclusies worden getrokken. Dat heeft ook te maken met het standpunt van waaruit men kijkt: de volwaardige functie met taken en belastingaspecten of de verzameling van diverse taken/activiteiten die thuishoren bij diverse functies en die in het kader van de verplichtingen van de werkgever en werknemer een geheel vormen waarmee een totaal pakket van passende arbeid is gecrëerd in het bedrijf. Daarbij is het ook nog eens zo dat standpunten in de tijd wijzigen.

(…)

Indien naar de diverse functies in het bedrijf van [geïntimeerde] wordt gekeken en de daarbij behorende belastingkenmerken (zie de omschrijving door [arbeidsdeskundige] in haar rapport en in rubriek 6.6 en de beschrijving in rubriek 6.7) dan kan van iedere functie gesteld worden dat ze te zwaar belastende elementen inhoudt, in vergelijking met de gestelde beperkingen van bedrijfsarts [bedrijfsarts] (FML 29-06-2009), waardoor de functie ongeschikt is. Dat geldt zowel voor de functie van kraanmachinist, als deze van monteur onderhoud machines, als deze van (opperman) stratenmaker, als deze van rioleerder/rioolbuizenlegger. Wat dat betreft heeft de arbeidsdeskundige [naam] een juiste analyse verricht. Echter, zoals blijkt uit de gebeurtenissen in dit dossier – en die ik in dit rapport heb neergezet – is gebleken tijdens het ziektewetjaar van [appellant] dat hij wel degelijk aan de slag kan zijn in het bedrijf van [geïntimeerde] in een afwisseling van taken / werkzaamheden, waarbij hij een dynamische belasting had en waarbij hij een overschrijding van de gestelde beperkingen door de verzekeringsarts [naam] kon voorkomen. Met andere woorden, geen enkele functie op zich is passend maar in iedere functie zijn passende taken en werkzaamheden voor [appellant].

Daarbij is enerzijds van belang dat van de kant van [geïntimeerde] voldoende werkzaamheden uit diverse taakgebieden/werkzaamheden worden aangeboden (niet alleen in kraanwerkzaamheden en reparaties, maar ook bij het opnemen van werk, het maken van een planning, het meewerken in de organisatie en de administratie, het meewerken als voorman), zoals hij dat ook van plan was (zie de diverse uitspraken in het ziektewetjaar) en anderzijds dat [appellant] zelf de verantwoordelijkheid houdt om zich niet te overbelasten. Dat kan hij door de juiste tiltechniek het te gebruiken, zoveel als mogelijk tilhulpmiddelen in te zetten en zo nodig enige hulp te vragen aan collega’s. Dat deze beide voorwaarden te verwezenlijken zijn, acht ik evident, maar dat kan alleen indien zowel [geïntimeerde] als [appellant] zich maximaal inzetten en samenwerken om dit te verwezenlijken, zoals ze dat ook getoond hebben tijdens het ziektejaar.

Indien uitgegaan wordt van de destijds genoemde ruime mogelijkheden voor passend werk (zie de verslagen van de bedrijfsarts, UWV), ook door [geïntimeerde], dan zijn er voldoende passende taken en werkzaamheden voor [appellant] in het bedrijf aanwezig geweest in de periode vanaf 24 september tot

1 december 2010.

2.Hoeveel uren van die passende arbeid was er realiter beschikbaar voor [appellant] binnen het bedrijf van [geïntimeerde] sedert 24 september 2003? Wilt u bij uw beantwoording aangeven of daarbij in de loop der jaren sprake is van fluctuatie? Zo ja, hoe groot is deze situatie in urenomvang geweest? Kunt u deze situatie in dat geval – al dan niet bij benadering – in beeld brengen?

Omdat de passende werkzaamheden, zoals ik die hierboven genoemd heb, uit diverse activiteiten en functies moet worden gehaald, waarbij door [geïntimeerde] en [appellant] rekening moet worden gehouden met de beperkingen in de belastbaarheid, is het zeer aannemelijk dat het niet altijd mogelijk is om iedere dag, 8 uren per dag en iedere week, 40 uren per week passende werkzaamheden voorhanden te hebben. Het is nu eenmaal gemakkelijker en meer productief om een werknemer in een bestaande functie, waarvan bekend is hoeveel deze werkgever opbrengt, in te zetten dan in de diverse passende taken en werkzaamheden uit het gehele bedrijf.

Daarbij kan er ook nog een verschil optreden tussen diverse perioden (tussen 24 september 2003 en

1 december 2010) voor wat betreft het werkaanbod en daarvan afgeleid de passende taken voor [appellant]. Voor wat betreft de eventuele uitval in arbeid (voor alle werknemers van het bedrijf [geïntimeerde]) wegens vriesweer (ijsdagen of koude), moet men constateren dat deze in de bedoelde periode weinig zijn voorgekomen. Uit het overzicht van de diverse temperaturen van de KNMI in bijlage 2 blijkt dat er veel zachte winters zijn geweest, uitgezonderd de 2 laatste winters. Dat rechtvaardigt op zich onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] tijdens de winter minder passende taken en werkzaamheden had kunnen verrichten in het bedrijf [geïntimeerde].

Alle goede en kwade kansen in acht nemend, schat ik dat de reële productiviteit van [appellant] in deze passende arbeid op gemiddeld 5 uren per dag of 30 uren per week is te stellen; sommige dagen/weken meer, andere dagen/weken mogelijk minder.

3.Wat is de loonwaarde van de passende, beschikbare arbeid, bedoeld in de vorige vraag?

Aangezien er in de passend geachte arbeid zowel sprake is van taken die op hetzelfde niveau liggen dan de functie van kraanmachinist, als taken op een wat lager niveau (bijvoorbeeld bezorgen), als taken op een hoger niveau (organisatie, planning), ben ik van mening dat voor de loonwaarde moet uitgegaan worden van deze van de kraanmachinist maar dan voor 30 uren per week.

4. Wat is de loonwaarde van de daadwerkelijk door [appellant] sedert 24 september 2003 verrichte arbeid voor [geïntimeerde]?

Ik zie geen aanleiding om een andere loonwaarde aan te nemen dan hierboven is gesteld voor de daadwerkelijk door [appellant] verrichte arbeid in de bedoelde periode. Ook hier geldt dat de loonwaarde naar rato van het aantal gewerkte uren moet worden toegekend.

5. Heeft het onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?

Neen.”

Toelaatbaarheid productie D

3 Beide partijen hebben bij memorie na deskundigenbericht op deze rapportage gereageerd. [geïntimeerde] heeft daarbij als productie D een aantal stukken in het geding gebracht. [appellant] heeft aangevoerd dat het hof deze productie buiten beschouwing moet laten, aangezien het een ongeordende stapel documenten is, zodat een deugdelijke reactie van zijn kant niet mogelijk is.

Aan [appellant] moet worden toegegeven dat productie D een veelheid van stukken omvat, waarvan de nummering niet doorzichtig is. Zijdens [geïntimeerde] is ook niet toegelicht in welke samenhang de stukken moeten worden bezien, hetgeen, mede gelet op het vergevorderde stadium waarin het geding zich bevindt, wel van hem mocht worden verwacht.

Ten aanzien van de van de productie deel uitmakende documenten II, IV en XI bevat zijn memorie evenwel een verwijzing die dusdanig concreet is, dat [appellant] geacht moet worden daarop adequaat te hebben kunnen reageren. In zoverre acht het hof de productie toelaatbaar, voor het overige zal het hof haar wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten.

Beschikbare passende arbeid

4 Beide partijen geven aan het oneens te zijn met de conclusie van de deskundige dat er binnen het bedrijf van [geïntimeerde] in de hier van belang zijnde periode gedurende 30 uren per week passende arbeid voor [appellant] beschikbaar was. [appellant] is van mening dat de deskundige het aantal uren te laag inschat, [geïntimeerde] vindt die inschatting juist (veel) te hoog.

Het hof zal eerst ingaan op de kritiekpunten van [geïntimeerde], en vervolgens die van [appellant] behandelen.

5 Daar waar de deskundige in haar beantwoording van vraag 2 opmerkt uit te gaan van “vijf uren per dag” bevat haar rapport volgens [geïntimeerde] een inconsistentie, nu zulks zich bij een vijfdaagse werkweek niet in 30, maar in 25 uren per week vertaalt. Het hof gaat aan dit bezwaar, hoewel rekenkundig juist, voorbij, nu uit (het vervolg van) de rapportage duidelijk blijkt dat de deskundige niet van 25, maar van 30 uren per week uitgaat: in haar reactie op het commentaar van partijen op het conceptrapport geeft zij dit (onder punt 6, 12 en 16, resp. pagina 18, 39 en 40) tot vier keer toe met zoveel woorden aan, terwijl ook de context op dit punt geen aanleiding tot misverstanden geeft. Het hof neemt dan ook aan dat in plaats van "vijf" uur per dag "zes" uur per dag moet worden gelezen.

6 [geïntimeerde] heeft verder nog aangevoerd dat de deskundige zich bij haar conclusies in hoofdzaak heeft laten leiden door de door [appellant] tijdens de wachttijd verrichte werkzaamheden, terwijl de invulling van dat jaar een proefondervindelijk karakter had. Het deskundigenbericht bevat echter wel degelijk (ook) een beschouwing van de werkzaamheden die in de jaren daarna in het bedrijf van [geïntimeerde] beschikbaar waren en de deskundige gaat met zoveel woorden in op de vraag of [appellant] in staat was om deze te verrichten. Zij neemt daarbij in het bijzonder de jaren 2004, 2007, 2008 en 2009 onder de loep en uit haar hiervoor geciteerde beantwoording blijkt dat zij bij haar conclusies ook in de jaren na 2003 opgetreden seizoensinvloeden betrekt. De klacht van [geïntimeerde] dat de deskundige onvoldoende acht slaat op de na het wachtjaar gelegen periode treft dan ook geen doel.

7 [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat – althans zo begrijpt het hof hem – bij de beschikbaarheid van een vierdaagse werkweek van (vier maal vijf maakt) 20 uren moet worden uitgegaan, aangezien [appellant] op vrijdag niet wilde werken. Het hof merkt op dit punt allereerst op dat [appellant] van aanvang af op wedertewerkstelling voor 38 uren per week heeft aangedrongen, hetgeen beschikbaarheid voor een vijfdaagse werkweek impliceert. Verder zijn er door de jaren heen verschillende periodes aan te wijzen waarin [appellant] beduidend meer dan 20 uren per week heeft gewerkt. Tenslotte volgt uit de stukken waar [geïntimeerde] in dit verband naar verwijst (document II en IV bij voormelde productie D) niet dat [appellant] niet beschikbaar was om op vrijdag te komen werken.

Het hof gaat derhalve aan [geïntimeerde]’s stelling voorbij; de vraag of hij daarmee een nieuwe grief heeft opgeworpen kan in het midden blijven.

De conclusie moet zijn dat het standpunt van [geïntimeerde], dat de deskundige in redelijkheid niet tot 30 uren passende arbeid per week heeft kunnen concluderen, niet houdbaar is.

8 De stelling van [appellant] dat dat aantal juist hoger moet zijn houdt echter evenmin stand.

Dat er perioden zijn aan te wijzen waarin hij meer dan 30 uren per week heeft gewerkt, brengt nog niet mee dat het reëel is van een hoger aantal uren uit te gaan, nu er ook perioden zijn geweest waarin zijn inzet (beduidend) lager was. Dat gegeven, gecombineerd met het feit dat [appellant] wegens zijn beperkingen niet in één reguliere functie kon worden ingezet, brengt de deskundige er nu juist toe om van een gemiddelde van 30 uren uit te gaan, alle goede en kwade kansen afwegende.

Het argument van [appellant] dat hij altijd meer heeft willen werken en zich ook in die zin heeft aangeboden, gaat langs de vraagstelling heen aangezien het bestaan van een zodanige wens nog niet maakt dat de vervulling ervan ook reëel mogelijk is.

Ook de stelling van [appellant] dat het bedrijf tussen 2000 en 2009 een groei heeft doorgemaakt is zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onvoldoende om de conclusie van de deskundige te doen wankelen.

9 Gelet op het voorgaande neemt het hof de conclusie van de deskundige, dat er binnen het bedrijf van [geïntimeerde] in de hier van belang zijnde periode gedurende 30 uren per week passende arbeid voor [appellant] beschikbaar was over en maakt deze tot de zijne.

Loonwaarde

10 De conclusie van de deskundige, inhoudend dat van de loonwaarde van de kraanmachinist moet worden uitgegaan, wordt door [appellant] onderschreven.

Volgens [geïntimeerde] moet van een lagere loonwaarde worden uitgegaan.

Nu bij [appellant] beperkingen voor zijn eigen werk en voor vergelijkbare fysiek zware werkzaamheden bestonden, moet volgens [geïntimeerde] de waardering van zijn uurloon beneden dat niveau liggen. [geïntimeerde] voegt hier aan toe dat [appellant] na einde wachttijd nauwelijks nog werkzaamheden van een hoger niveau heeft verricht.

Deze argumenten van [geïntimeerde] tasten het oordeel van de deskundige niet aan.

Allereerst sluit het gegeven dat [appellant] niet langer in staat is om fysiek belastende taken uit te voeren, anders dan [geïntimeerde] meent, op zichzelf nog niet uit dat de taken waartoe hij nog wel in staat moet worden geacht zich op een gemiddeld zelfde loonniveau bevinden. Voorts is van belang dat er in het geval van [appellant] niet één specifieke passende functie is aan te wijzen, maar dat de aangewezen taken uit verschillende functies afkomstig zijn. De deskundige heeft in haar rapport toegelicht dat aldus een werkbaar pakket ontstaat van taken die zowel op, beneden als boven het niveau van de functie van kraanmachinist liggen, reden waarom zij meent dat van de loonwaarde van deze laatste moet worden uitgegaan. Het gegeven dat [appellant] sedert wachttijd nauwelijks taken op het hogere niveau zou hebben uitgevoerd, doet, wat er van dat gegeven verder ook zij, niet af aan de constatering van de deskundige dat de aangewezen taken in het bedrijf van [geïntimeerde] beschikbaar en voor [appellant] passend zijn. Dat de loonwaarde van [appellant]s werkzaamheden slechts de helft van die van de kraanmachinist zou bedragen of op het niveau van "functiegroep C" zou liggen, is door [geïntimeerde], mede gelet op de deskundige rapportage, onvoldoende onderbouwd.

Het hof neemt het oordeel van de deskundige omtrent de toepasselijke loonwaarde dan ook over en maakt het tot het zijne.

Tussenconclusie

11 Gelet op het vorenoverwogene diende [geïntimeerde] [appellant] voor 30 uren per week vervangende werkzaamheden aan te bieden en is hij hem daarvoor het oorspronkelijk overeengekomen uurloon verschuldigd.

12 [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011 (LJN BQ8134) nog aangevoerd dat zijn verplichting tot doorbetaling van loon na 104 weken was geëindigd. Het hof is met [appellant] van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee op niet toegestane (want in strijd met de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel") wijze een nieuwe grief opwerpt. Overigens zij opgemerkt dat in de kwestie waar [geïntimeerde] naar verwijst, sprake was van een werknemer die niet langer in staat was de aangepaste werkzaamheden te verrichten, terwijl de deskundige in het onderhavige geval nu juist heeft geconcludeerd dat de beschikbare taken voor [appellant] passend waren.

Het hof gaat dan ook aan dit argument van [geïntimeerde] voorbij en merkt daarbij volledigheidshalve nog op, dat de stelling van [geïntimeerde] dat nimmer duidelijk is geweest waartoe [appellant] daadwerkelijk in staat was eraan voorbij ziet dat dat nu juist de vraag is die aan de deskundige is voorgelegd (en door haar, zoals hiervoor is overwogen, afdoende is beantwoord). Het feit dat dit oordeel achteraf, terugkijkend naar het verleden, wordt gegeven doet aan de conclusie dat het werk passend en beschikbaar was niet af. Anders dan [geïntimeerde] meent wordt de loonvordering dus niet enkel aan de hand van de beschikbaarstelling van [appellant] bepaald, maar juist door het (daarnaast) voorhanden zijn van passend werk gerechtvaardigd.

Achterstallig salaris

13 [appellant] berekent het aan hem toekomende salaris, uitgaande van de bevindingen van de deskundige, in de betrokken periode op € 176.708,95. Dit bedrag bevat echter een component voor overwerk, welke post, de conclusie van de deskundige volgend, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het fictieve loon bij 30 uren arbeid per week bedraagt

over de betrokken periode € 3.692,54 minder. De deskundige gaat nadrukkelijk uit van

30 uur gemiddeld per week: de ene week wat meer, de andere week wat minder. Daarbij past niet een vordering van extra betaling voor die weken waarin wat meer is gewerkt. Aldus komt [appellant] niet meer dan € 173.016,41 (inclusief vakantietoeslag) toe.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hierop nog een verrekening dient plaats te vinden in verband met het feit hij vanaf 2008 een te hoog uurloon heeft betaald. In augustus 2008 is het uurloon van [appellant] namelijk “om onduidelijke redenen” met bijna een euro verhoogd, aldus [geïntimeerde]. Uit de loonstroken die hij ten bewijze daarvan heeft overgelegd blijkt inderdaad een verhoging van het uurloon. Dat deze verhoging [appellant] niet zou toekomen, valt er evenwel niet uit af te leiden. [geïntimeerde] heeft ook niet toegelicht waarom dit zo zou zijn; zijn verwijzing naar “onduidelijke redenen” is daartoe onvoldoende. [appellant] daarentegen geeft wel een verklaring, te weten dat het gaat om een in kort geding afgedwongen verhoging in verband met een stijging van het CAO-loon. De overgelegde loonstroken laten verder zien dat het gehanteerde uurloon ook nadien enkele malen is gestegen: zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet in te zien waarom de stijging van augustus 2008 niet en die van daarna wel gerechtvaardigd zouden zijn. Daar komt nog bij dat [appellant] in beginsel van de juistheid van de loonstroken mag uitgaan en dat het niet aangaat om, zoals [geïntimeerde] hier klaarblijkelijk wil, daar thans nog op terug te komen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij [appellant] vanaf 2008 een te hoog uurloon heeft betaald, wordt dan ook gepasseerd.

14 Met het voorgaande staat vast dat [appellant], indien [geïntimeerde] zijn verplichtingen aan hem zou zijn nagekomen, in de betrokken periode € 173.016,41 aan loon en vakantietoeslag zou hebben ontvangen.

15 [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] hem in werkelijkheid aan regulier loon (inclusief vakantietoeslag) een bedrag van € 124.948,81, alsmede (eind 2006/begin 2007) een nabetaling van € 20.000,- heeft voldaan. [geïntimeerde] voert aan dat hij aan loonbetalingen in totaal (inclusief vakantietoeslag) € 134.553,57 heeft voldaan.

Gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde, van zijn accountant afkomstige, specificatie (productie A bij memorie na deskundigen¬bericht), welke [appellant] in zijn daarop volgende antwoordmemorie niet heeft bestreden, ziet het hof aanleiding uit te gaan van het door [geïntimeerde] gestelde bedrag.

De conclusie is alsdan dat het achterstallig salaris € 38.462,84 (te weten: € 173.016,41 minus € 134.553,57) bedraagt.

Wettelijke verhoging

16 [appellant] heeft gevorderd dat hem een wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW wordt toegekend van 50%. De kantonrechter heeft deze in het bestreden eindvonnis gematigd tot 25%. Het hof oordeelt als volgt. De aanspraak op wettelijke verhoging is geen vergoeding voor overeengekomen arbeid en evenmin een schadevergoeding (zie HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207), maar een prikkel tot tijdige betaling. Dat doel is hier niet meer aan de orde. Alles afwegend acht het hof in dit geval een wettelijke verhoging van 20% op zijn plaats. Het hof kent hierbij enerzijds betekenis toe aan de ongespecificeerde nabetaling van € 20.000,- en de over de in 2009 gedane nabetalingen reeds betaalde 25% wettelijke verhoging ad € 9.000,- en anderzijds aan het feit dat [appellant] als gevolg van het feit dat hij een tijd lang niet het salaris kreeg wat hem toekwam rente is misgelopen welk nadeel - zoals in het hierna bij randnummer 18 overwogene besloten ligt, niet volledig wordt gecompenseerd.

Slotsom

17 In het tussenarrest van 27 april 2010 overwoog het hof reeds dat de grieven, zowel in principaal als in incidenteel appel, terecht werden voorgesteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt in hoeverre dit partijen kan baten. De slotsom is dat het bestreden vonnis niet onverkort in stand kan blijven, nu het door de kantonrechter vastgestelde bedrag aan achterstallig loon dient te worden herzien en het in eerste aanleg toegewezen bevel tot tewerkstelling in hoger beroep niet langer wordt gevorderd. Het bestreden vonnis zal in zoverre dan ook worden vernietigd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ligt de subsidiaire vordering van [appellant] tot een bedrag van € 38.462,84, vermeerderd met een wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 20% voor toewijzing gereed. Ook de gevorderde afgifte van een bruto/netto specificatie van de nabetaling van € 20.000,- is, nu daartegen geen verweer is gevoerd, toewijsbaar. Het hof zal in die zin opnieuw recht doen.

18 Nu de loonvordering een andere inhoud heeft gekregen dan die waarover de kantonrechter heeft moeten beslissen, en gelet op de aard van deze vordering, onder verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is opgemerkt, niet eenvoudig momenten zijn aan te wijzen waarop [geïntimeerde] in concreto te weinig loon heeft betaald, zal het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente nader vaststellen op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, te weten 1 december 2010.

19 Nu partijen in hoger beroep als over en weer in het ongelijk gesteld zijn aan te merken, ziet het hof aanleiding de proceskosten, de kosten va het deskundigen bericht daaronder begrepen, in appel te compenseren. Aangezien [appellant] de kosten van de deskundige ad

€ 6.675,90 bij wijze van voorschot heeft voldaan, dient [geïntimeerde] hem de helft hiervan oftewel € 3.337,95 te vergoeden, als hierna in het dictum vermeld.

De beslissing

Het gerechtshof:

in principaal en in incidenteel hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis van 21 februari 2008 voor zover [geïntimeerde] daarbij in conventie tot tewerkstelling van [appellant] en tot betaling aan [appellant] van een bedrag van

€ 31.700,40 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging, gematigd tot 25% en de wettelijke rente over € 31.700,40 en het bedrag van de wettelijke verhoging vanaf

27 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening werd veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 38.462,84 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te stellen op 20%, te vermeerderen met wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 december 2010;

beveelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een bruto/netto specificatie van de eind 2006/begin 2007 gedane nabetaling van € 20.000,- te verstrekken;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terzake van de kosten van de deskundige

€ 3.337,95 te voldoen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag

15 januari 2013 in bijzijn van de griffier.