Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:9845

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
24-12-2013
Datum publicatie
22-01-2014
Zaaknummer
200.116.230
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2012:BW5060, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:2463, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Gebruik strook grond van gemeente in het verlengde van achtertuin gedurende tientallen jaren. Er is eerst sprake van erfpacht van het perceel, later wordt dit in eigendom verkregen. Verkrijgende dan wel extinctieve verjaring?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.230

(zaaknummer rechtbank Arnhem 221720)

arrest van de tweede kamer van 24 december 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Arnhem,

zetelende te Arnhem,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. F.J. van Beek,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.H.J. Joosten.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2011 en 18 april 2012 die de rechtbank Arnhem tussen de gemeente als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

De gemeente heeft bij exploot van 13 juni 2012 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis van 18 april 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven heeft de gemeente vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft onder verwijzing naar de eis in de appeldagvaarding gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, alsnog:

1. [geïntimeerde] zal bevelen het gebruik dat hij maakt van de aan de gemeente in eigendom toebehorende strook, zoals gedefinieerd in de dagvaarding in eerste aanleg, te staken, voornoemd stuk grond met al hetgeen zich daarop van zijnentwege bevindt te ontruimen en ontruimd te houden, alsmede [geïntimeerde] zal bevelen voornoemd stuk grond in de oorspronkelijke staat te herstellen en (derhalve) zal bevelen het door [geïntimeerde] op de vermeende perceelsgrens geplaatste hek te verplaatsen naar de werkelijke perceelsgrens, de op het stuk grond opgerichte opstallen, inclusief funderingen, kabels en leidingen te verwijderen en de grond ter plaatse van deze opstallen met gewone grond te brengen op maaiveldniveau, aangebrachte bomen, struiken en/of overige beplanting te verwijderen, e.e.a. onder bepaling dat deze bevelen binnen twee maanden na betekening van het te wijzen arrest volledig moeten zijn opgevolgd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke zal blijven om aan deze bevelen tijdig en/of volledig te voldoen;

2. de gemeente zal machtigen, bij gebreke van een tijdige en/of volledige voldoening aan de hiervoor onder 1. geformuleerde bevelen, deze bevelen te doen uitvoeren door derden op kosten van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] om de op deze uitvoering te vallen kosten op vertoon van de door die derden ter zake aan de gemeente verstrekte rekeningen, althans op vertoon van de door het hof te bepalen bescheiden, aan de gemeente te betalen;

3. [geïntimeerde] zal veroordelen om hetgeen de gemeente op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald terug te betalen, e.e.a. vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling van de gemeente aan [geïntimeerde] tot het moment van volledige terugbetaling;

4. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen de verschuldigde griffierechten en de begrote bedragen aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans haar vorderingen in hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot veroordeling van de gemeente in de nakosten in het hoger beroep ad € 131,-, dan wel indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en de eventuele (verdere) executiekosten.

2.4

Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft de gemeente verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans deze vordering zal afwijzen en het bestreden vonnis, voor zover door de grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden, zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.5

Vervolgens heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnotities in het geding hebben gebracht.

2.6

Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1.1

[geïntimeerde] woont sinds het begin van de jaren '50 van de vorige eeuw aan de [adres] in [woonplaats], aanvankelijk met zijn ouders die de woning huurden. Hij is sinds 15 januari 1982 erfpachter van het desbetreffende perceel, kadastraal bekend gemeente Arnhem, [kadastraalnummer], blijkens een door [geïntimeerde] overgelegde akte van 25 november 1983 tot aanvulling van de erfpachtsvoorwaarden groot 317 m2 (hierna: het perceel). [geïntimeerde] heeft op 24 juni 1994 de blote eigendom van dit perceel van de gemeente verkregen. Bij die gelegenheid heeft hij een kadastrale kaart ontvangen, waarop de contouren van zijn perceel en de omliggende percelen, met daarop de contouren van de opstallen, zijn afgebeeld.

3.1.2

In het verlengde van de achtertuin van het genoemde perceel ligt een strook grond van ongeveer 70 m2, die deel uitmaakt van het kadastrale perceel gemeente Arnhem, [kadastraalnummer] (in totaal groot 04.17.65 ha), welk perceel blijkens de kadastrale registratie toebehoort aan de gemeente (hierna: perceel [kadastraalnummer]). De genoemde strook grond (hierna: de strook) vormt samen met het achtererf van het perceel van [geïntimeerde] ogenschijnlijk één geheel en is in ieder geval sinds de jaren '50 van de vorige eeuw samen met dat achtererf in gebruik als achtertuin (hierna: de achtertuin). De strook wordt begrensd door een steil oplopend talud dat eveneens deel uitmaakt van perceel [kadastraalnummer]. Daar waar het talud begint heeft [geïntimeerde] de achtertuin afgerasterd. Aan de hand van een door de gemeente overgelegde en inhoudelijk niet betwiste kaart, welke kaart aan dit arrest is gehecht, is de situatie ter plaatse in beeld gebracht. De strook is hierop - schetsmatig - gearceerd weergegeven.

3.1.3

Bij brief van 28 januari 2011 heeft de gemeente [geïntimeerde] aangeboden dat hij de strook, onder voorwaarden, van de gemeente kon kopen voor € 77,- per vierkante meter. Bij brief van 18 februari 2011 heeft [geïntimeerde] dit aanbod van de hand gewezen en zich beroepen op verkrijgende verjaring van de strook. Daarop heeft de gemeente aan [geïntimeerde] bij brief van 22 april 2011 onder meer het volgende geschreven:

"Op 28 januari 2011 heeft u van ons een brief ontvangen met de mededeling dat u een strook openbaar groen achter uw woning aan de [adres] in gebruik heeft. Hier is in het verleden geen bruikleenovereenkomst voor afgesloten. (..)

Op 24 juni 1994 heeft u de erfpacht rustende op het perceel, bekend als gemeente Arnhem [kadastraalnummer] ter grootte van 317 m2 van de gemeente afgekocht. Aan de hand van de weergegeven afmeting in het koopcontract had u kunnen zien dat dit niet overeenkomt met de huidige ingebruikname, te weten 387 m2. Op basis hiervan had u kunnen en behoren te weten dat de strook gemeentegrond niet uw eigendom had kunnen zijn. Op basis hiervan bent u niet te goeder trouw en derhalve gaat een beroep op verkrijgende verjaring niet op.

Tevens bent u juridisch gezien nooit bezitter geweest van de strook grond. (..)

Nu een beroep op verkrijgende verjaring niet op gaat, hebben wij ook onderzocht of uw betoog in aanmerking kan komen voor een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring. Echter, ook hier zorgt de in het verleden afgekochte erfpacht voor afwijzing van het beroep op verjaring.

De juridische grondslag ligt hier in een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (LJN BC7188, 10 oktober 2007), waarbij allereerst ingegaan wordt op het feit dat degene die grond pacht, gezien wordt als houder van een stuk grond. Een houder kan in beginsel nooit bezitter worden (interversieverbod, artikel 3:111 BW) en dus ook geen verjaring claimen, want bezit is een vereiste voor verjaring.

De belangrijkste conclusie die getrokken kan worden uit deze jurisprudentie is dat bovenstaand interversieverbod van houderschap ook geldt voor de illegaal in gebruik genomen strook grond grenzend aan het afgekochte erfpachtperceel. Er valt derhalve niet in te zien dat het gebruik van de strook grond waarbij u zich beroept op verjaring, van een wezenlijk andere aard is dan het gebruik van het afgekochte perceel. Dit duidt volgens de rechtbank op (stilzwijgende) uitbreiding van het houderschap, wat tot gevolg heeft dat de strook grond waarbij u zich beroept op verjaring, niet in uw bezit is. (..) Hierdoor gaat een beroep op bevrijdende verjaring ook niet op."

In de brief heeft de gemeente het aanbod tot koop gestand gedaan en [geïntimeerde] verzocht, indien hij daarop niet wenst in te gaan, binnen drie maanden na dagtekening van de brief zijn afrastering in overeenstemming te brengen met de kadastrale grens en de strook te ontruimen.

3.1.4

Bij brief van 26 mei 2011 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] het standpunt van de gemeente bestreden. Op basis van de kadasterkaart die [geïntimeerde] had ontvangen bij de akte van levering van 24 juni 1994 mocht hij erop vertrouwen, aldus zijn advocaat, dat het perceel dat hij kocht overeenstemde met de kadastrale grenzen. In ieder geval heeft hij het bezit over de strook gedurende 20 jaar uitgeoefend, zodat hij het eigendomsrecht op de strook (ook) langs die weg heeft verkregen. Daarop heeft de gemeente weer gereageerd bij brief van 15 juli 2011, waar zij haar standpunt uit de brief van 22 april 2011 heeft herhaald.

3.1.5

Bij brief van 12 augustus 2011 heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] daarop onder meer geantwoord:

"Het beroep op verjaring van de strook grond blijft (..) gehandhaafd. Ten tijde van het in bezit nemen van de strook grond was er sprake van het oogmerk de grond voor zichzelf te houden. Hierbij is van belang dat de strook grond later dan de woning is betrokken. Onvoldoende is onderbouwd dat hiervan geen sprake is. Zoals u zelf reeds aangeeft (..) was de weergegeven afmeting in het koopcontract voldoende duidelijk en had cliënt kunnen zien dat het niet overeenkwam met de ingebruikname."

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het geschil tussen partijen betreft een strook grond aan de achterzijde van het perceel van [geïntimeerde] aan de [adres] te [woonplaats]. De gemeente heeft in eerste aanleg - kort gezegd en onder meer - gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het gebruik van de strook te staken en deze te ontruimen en in de oorspronkelijke staat terug te brengen op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] stelt dat hij op grond van verkrijgende, dan wel extinctieve verjaring eigenaar is geworden van deze strook en heeft in reconventie onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat hij eigenaar van de strook is geworden. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en voor recht verklaard dat [geïntimeerde] door middel van verjaring eigenaar is geworden van de strook, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De gemeente heeft daartegen hoger beroep ingesteld, waarna [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De grieven in het principaal hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Verkrijgende verjaring

4.2

[geïntimeerde] heeft zich primair beroepen op verkrijging van de strook op grond van artikel 3:99 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarvoor vereist dit artikel een onafgebroken bezit van tien jaren door een bezitter te goeder trouw. Naar het oordeel van het hof was, voor zover [geïntimeerde] de strook ondubbelzinnig als eigenaar in bezit heeft gehad (waarover nader onder 4.5), geen sprake van bezit te goeder trouw, ook niet na de beëindiging van de erfpacht in 1994. Zoals door [geïntimeerde] wordt erkend heeft hij een brief aan de gemeente van 6 oktober 1976 (productie 16 bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel) ondertekend, waarin de gemeente erop attent wordt gemaakt dat de bewoners aan de [adres buren 1] hun achtertuin hebben uitgebreid met gemeentegrond. [geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat de situatie in de achtertuin bij alle percelen aan de [adres meerdere buren] sinds 1954 hetzelfde was, waarbij de tuin doorliep tot aan het talud. Op grond hiervan moet aangenomen worden dat [geïntimeerde] er tot de overdracht in 1994 van op de hoogte is geweest, althans had moeten zijn, dat de gemeente eigenaar was van de strook gelegen tussen het perceel van [geïntimeerde] en het talud en dat deze strook geen onderdeel uitmaakte van het in erfpacht uitgegevene. [geïntimeerde] heeft in elk geval niet, althans onvoldoende, toegelicht op grond waarvan hij vóór het sluiten van koopovereenkomst heeft mogen aannemen dat de erfpacht ook de strook betrof / was gaan omvatten, noch ook dat hij zich op dat moment al eigenaar van de strook mocht wanen. Voor zover laatst genoemde stelling ligt besloten in zijn betoog (in hoger beroep) dat hij op grond van het bezit van de strook door hem en/of zijn voorgangers toen reeds door extinctieve verjaring eigenaar was, verwijst het hof naar rov. 4.5.

4.3

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat hij als gevolg van de koop en overdracht in 1994 bezitter te goeder trouw is geworden, geldt het volgende. De koopovereenkomst strekte expliciet tot verkoop van "in erfpacht uitgegeven" grond (zie aanhef) c.q. "de blote eigendom" daarvan (considerans en de omschrijving van het verkochte). Nu [geïntimeerde] wist dat hij de strook niet in erfpacht had (zie hiervoor onder rov. 4.2) mocht hij niet op grond van de enkele omschrijving van het gekochte als "genoegzaam bekend (…) en kennelijk in het terrein aangeduid" aannemen dat het verkochte (ook) naar de bedoelingen van de gemeente mede de strook omvatte, hetzij als onderdeel van hetgeen in erfpacht was uitgegeven (zo de gemeente daarvan uitging), hetzij in aanvulling daarop (ingeval de gemeente niettemin de reeds lang door [geïntimeerde] gebruikte strook wenste te verkopen). In elk geval had het bij die onduidelijkheid - en gelet op hetgeen [geïntimeerde] omtrent het eerdere gebruik wist - op zijn weg gelegen om nader bij de gemeente te informeren wat haar bedoeling was. Ook kon in de gegeven omstandigheden als nader onderzoek van hem worden gevergd dat hij de kadastrale verwijzing zou natrekken om de benodigde duidelijkheid te verkrijgen. Niet ter discussie staat, althans [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist, dat hij in beide gevallen te weten was gekomen dat de koop geen betrekking had op de strook. Nu [geïntimeerde] zich redelijkerwijze niet als rechthebbende had mogen beschouwen en er geen dus geen sprake was goede trouw aan de zijde van [geïntimeerde], stuit daarop zijn beroep op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW af.

Verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit

4.4

Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. [geïntimeerde] beroept zich subsidiair op verkrijging van de strook op grond van dit artikel. De verjaringstermijn bedraagt in dit geval twintig jaren (artikel 3:306 BW). Deze verjaringstermijn tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW).

4.5

Tot 1994 is geen sprake geweest van ondubbelzinnig bezit van de strook door [geïntimeerde] of zijn rechtsvoorgangers. [geïntimeerde] was sinds 15 januari 1982 opvolgend erfpachter van het perceel. Hij werd daarmee evenals zijn voorgangers houder van het perceel voor de gemeente. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat gedurende de periode van deze erfpacht van het perceel ten aanzien van de strook anders dan bij het perceel sprake was van bezit van de strook, dat wil zeggen het houden van deze strook voor zichzelf. Met name heeft [geïntimeerde] onvoldoende uiterlijke omstandigheden gesteld op grond waarvan (voor de gemeente) duidelijk had moeten zijn dat [geïntimeerde] de strook, anders dan het perceel, voor zichzelf hield. Uit de enkele omstandigheid dat de eerdere erfpachter(s) had(den) erkend dat het gebruik van de strook niet op erfpacht berustte, en hebben geweigerd om ook voor deze strook een erfpachtovereenkomst aan te gaan, valt niet af te leiden dat die erfpachters de strook vervolgens zijn gaan / blijven gebruiken met de pretentie eigenaar van de strook te zijn. Het beroep van [geïntimeerde] op voltooiing van de extinctieve verjaring vóór 1994 stuit hierop af.

4.6

Na de koop en levering van het perceel van de gemeente op 24 juni 1994 is [geïntimeerde] eigenaar van het perceel geworden. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] vanaf dat moment wel als bezitter van de strook aan te merken. De gemeente betwist immers niet dat [geïntimeerde] de reeds bestaande situatie heeft gehandhaafd waarbij de strook bij zijn achtertuin is getrokken en met een omheining wordt afgescheiden van het perceel van de gemeente, waardoor de toegang tot de strook voor derden, waaronder (medewerkers van) de gemeente, wordt ontzegd. Omdat [geïntimeerde] geen erfpachter van de strook is geweest - en dus ook geen houder - geldt hier niet het interversieverbod van artikel 3:111 BW, nog daargelaten dat [geïntimeerde] het eigendomsrecht van de gemeente in deze procedure en in de daaraan voorafgaande correspondentie heeft tegengesproken met de ondubbelzinnige mededeling zelf eigenaar van de strook te zijn.

4.7

Sinds de aankoop van het perceel zijn nog geen twintig jaren verstreken. Er kan dan ook alleen sprake zijn van extinctieve verjaring in de onderhavige zaak wanneer er al vóórdat [geïntimeerde] bezitter van de strook werd sprake was van een onrechtmatige toestand waarvan de onmiddellijke opheffing door de gemeente kon worden gevorderd, waarvan het bezit de voortzetting is en er sinds het ontstaan van een dergelijke toestand al twintig jaren zijn verstreken. Naar het oordeel van het hof is dit inderdaad het geval zoals uit het hiernavolgende zal blijken.

Bruikleenovereenkomst

4.8

Tussen partijen staat vast dat de strook sinds de jaren '50 van de vorige eeuw samen met het achtererf bij de achtereenvolgende bewoners van het perceel in gebruik is als achtertuin. De gemeente erkent dat er geen expliciete toestemming is gegeven aan [geïntimeerde] noch aan zijn voorgangers om de strook te gebruiken, maar stelt dat sprake is van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst. Deze bruikleenovereenkomst heeft de gemeente bij brief van 22 april 2011 opgezegd, althans deze brief dient volgens de gemeente als zodanig te worden beschouwd.

4.9

Het hof constateert echter dat uit de eigen uitlatingen van de gemeente blijkt dat zij de situatie als een onrechtmatige toestand en niet als een bruikleen heeft beschouwd. Zo stelt de gemeente in haar brief van 16 oktober 1962 expliciet dat, mocht de aangeschreven erfpachter van het perceel niet tot aankoop of erfpacht van de strook overgaan, in elk geval een regeling omtrent het gebruik ervan moet worden getroffen. Dit impliceert niet alleen dat de gemeente (zoals ook blijkt uit de brief van de gemeente van 5 juli 1949) het gebruik als illegaal beschouwde, maar ook dat - nu vaststaat dat na het mislukken van de poging tot legalisatie middels koop of erfpacht geen regeling is getroffen -, de gemeente het gebruik onverminderd als onrechtmatig beschouwde. Dit strookt ook met de brief van 28 januari 2011 waarin de gemeente aan [geïntimeerde] heeft bericht dat in het verleden geen bruikleenovereenkomst met [geïntimeerde] voor het gebruik van de strook is afgesloten en voorts met de brief van 22 april 2011 dat er in het verleden geen bruikleenovereenkomst voor de strook is afgesloten. In de brief van 15 juli 2011 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft de gemeente geschreven dat [geïntimeerde] de strook illegaal in gebruik genomen heeft. In het procesbesluit van 22 september 2011 is opgenomen dat [geïntimeerde] zonder recht of titel gebruik maakt van de strook. Ook in de dagvaarding in eerste aanleg heeft de gemeente gesteld dat aan [geïntimeerde] noch aan diens rechtsvoorgangers expliciet toestemming is gegeven om de strook te gebruiken, zodat het gebruik van de strook een onrechtmatige inbreuk inhoudt op het eigendomsrecht van de gemeente. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet louter uit het feitelijke gebruik van de strook het bestaan van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst afgeleid worden. Gelet op het kennelijke, bij herhaling uitgedragen standpunt van de gemeente dat er geen sprake is (geweest) van een bruikleenovereenkomst, dient het er daarom voor gehouden te worden dat de gemeente bij het uitblijven van het tot overeenstemming komen met alle bewoners, geen verdere actie heeft ondernomen tegen het onrechtmatige gebruik van de strook, terwijl zij dit wel had kunnen doen. Voor een dergelijke situatie is de mogelijkheid van extinctieve verjaring geschapen.

4.10

Bij gebrek aan een grondslag voor het gebruik van de strook door [geïntimeerde] (en zijn rechtsvoorgangers), was sprake van een onrechtmatige toestand. De gemeente had opheffing van deze toestand kunnen vorderen en had dat in ieder geval al kunnen doen op het moment dat [geïntimeerde] erfpachter werd in 1982. Sindsdien zijn meer dan twintig jaren verstreken waarin de gemeente ook geen stuitingshandelingen heeft verricht. Zoals hiervoor is overwogen is [geïntimeerde] bij de aankoop van het perceel ook bezitter van de strook geworden. Gelet hierop is de vordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van [geïntimeerde] verjaard. Dit houdt in dat de vorderingen van de gemeente in conventie terecht zijn afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie terecht zijn toegewezen. Hetgeen overigens in de grieven is aangevoerd behoeft geen behandeling. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.

4.11

Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, behoeven de incidentele grieven geen bespreking.

5 Slotsom

5.1

De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 291,-

- salaris advocaat € 1.264,- (2 punten x tarief I)

Totaal € 1.555,-

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.4

Nu het hof niet toekomt aan bespreking van het incidentele hoger beroep, kan een kostenveroordeling ter zake achterwege blijven.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 april 2012;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.555,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Rijken, F.W.J. Meijer en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.