Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:9437

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
10-12-2013
Datum publicatie
13-12-2013
Zaaknummer
200.100.216-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Betreft de nakoming van koop- en aannemingsovereenkomsten met betrekking tot een tweetal appartementen. De kopers van de appartementen, twee broers, hebben de gehele afwikkeling van de transacties overgelaten aan hun vader. Hun vader heeft samengespannen met een medewerker van de verkopende woningcorporatie en verschillende constructies opgezet. Per saldo heeft de woningcorporatie als gevolg van de fraude slechts een beperkt deel van de koop- en aannemingssom ontvangen. De woningcorporatie heeft alsnog recht op betaling van de resterende termijnen en het meerwerk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.100.216/01

(zaaknummer rechtbank Assen 293410 / CV EXPL 10-5485)

arrest van de eerste kamer van 10 december 2013

in de zaak van

Stichting Actium,

gevestigd te Assen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Actium,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

1 [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna achtereenvolgens te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerden],

advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudend te Groningen.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 14 juli 2010, 21 december 2010 en 18 oktober 2011 van de kantonrechter in de rechtbank Assen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 januari 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,

- een nadere akte van [geïntimeerden] houdende uitlating producties, tevens incidentele vordering tot het buiten beschouwing laten van de memorie van antwoord in het incidenteel appel,

- een antwoordakte van Actium.

2.2.

Vervolgens heeft Actium de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Actium luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

(partieel) te vernietigen het vonnis gewezen door de Rechtbank Assen, sector kanton,

locatie Assen, d.d. 18 oktober 2011, bekend onder zaak-/rolnummer: 293410\CV-EXPL

10-5485, voor zover daarvan in hoger beroep is gekomen en grieven tegen zijn gericht,

en opnieuw rechtdoende zo nodig onder aanvulling en verbetering van de gronden:

primair:

I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] is gehouden tot nakoming van de tussen

Actium en [geïntimeerde 1] gesloten koop- en aannemingsovereenkomst;

II. te verklaren voor recht dat[geïntimeerde 2] is gehouden tot nakoming van de tussen

Actium en[geïntimeerde 2] gesloten koop- en aannemingsovereenkomst, althans;

subsidiair:

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste

van Actium;

IV. te verklaren voor recht dat[geïntimeerde 2] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste

van Actium, althans;

meer subsidiair:

V. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens

Actium;

VI. te verklaren voor recht dat[geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens

Actium;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

VII. [geïntimeerde 1] te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 176.565,20 (zegge: honderd zesenzeventig duizend vijfhonderd vijfenzestig euro en twintig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2007, althans vanaf 16 mei 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 6,5% per jaar vanaf 5 juni 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding, over het gevorderde bedrag tot de dag der algehele voldoening;

VIII.[geïntimeerde 2][geïntimeerde 2] te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 98.339,95 (zegge: achtennegentig duizend driehonderd negenendertig euro en vijfennegentig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2008, althans vanaf 15 april 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 7,5% per jaar vanaf 1 mei 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, over het gevorderde bedrag tot de dag der algehele voldoening;

IX.[geïntimeerde 2][geïntimeerde 2] te veroordelen om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 53.440,00 (zegge: drieënvijftigduizend vierhonderd en veertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2008, althans vanaf 15 april 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 7,5% per jaar vanaf 16 juni 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, over het gevorderde bedrag tot de dag der algehele voldoening;

X. [geïntimeerde 1] en[geïntimeerde 2] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van de gelegde beslagen, in beide instanties, te voldoen binnen veertien

dagen na dagtekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."

2.4.

In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:

"het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen te vernietigen voor zover het gaat om de beide hiervoor in incidenteel appel genoemde grieven en voor het overige het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen dan wel diens oordeel en motivering tot de uwe te maken."

3 De beoordeling

De incidentele vordering van [geïntimeerden]

3.1.

[geïntimeerden] hebben bij wijze van incident gevorderd dat het hof de memorie van antwoord in het incidenteel appel, dan wel de bij die memorie gevoegde producties bij zijn beoordeling buiten beschouwing laat, omdat de producties die bij deze memorie zijn gevoegd afkomstig zijn uit het strafdossier "Cats", een strafzaak waar [geïntimeerden] niet bij betrokken zijn geweest. Actium heeft deze stukken als benadeelde partij in de zaak "Cats" ter beschikking gekregen en mag die stukken, zo hebben [geïntimeerden] gesteld, niet gebruiken voor andere doeleinden, met name niet voor het creëren van een bepaalde schijn die in de thans voorliggende zaak tegen hen zou kunnen werken. Door deze stukken toch in het geding te brengen maakt Actium volgens [geïntimeerden] misbruik van procesrecht, dan wel handelt Actium onrechtmatig jegens hen.

3.2.

Het hof stelt vast dat Actium de overgelegde stukken als zodanig rechtmatig heeft verkregen. De vraag of het thans in het geding brengen van die stukken misbruik van procesrecht inhoudt of ten opzichte van [geïntimeerden] een onrechtmatig handelen betekent, is een vraag die bij de bewijswaardering moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden die in dit geval een rol kunnen spelen. Een en ander zal, voor zover nodig, verderop in het arrest worden besproken. Er bestaat echter geen grond de onderhavige stukken op voorhand te weigeren en als bewijsmiddel uit te sluiten. De vordering in het incident zal daarom worden afgewezen.

De feiten

3.3.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van genoemd vonnis 18 oktober 2011 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 in het incidenteel appel is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen zonodig hierna met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel zal worden overwogen. Deze feiten, voor zover van belang voor het geschil tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en Actium anderzijds en aangevuld met de feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.4.

Actium is een woningcorporatie die onder meer woningen laat bouwen voor de verkoop.

3.5.

[X] (verder [X]) is vanaf mei 2001 in dienst geweest van Actium als medewerker Incasso en Administratie. [X] was in die functie belast met administratieve verwerking van huurpenningen, huurtoeslagen en betalingen voor verkochte woningen

3.6.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn zonen van[de vader] (verder [de vader]).

3.7.

[de vader] heeft eind 2006 met Actium een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van een te bouwen appartement aan de [de vader] te [woonplaats 1] met het bouwnummer 28 voor een bedrag van totaal € 232.507,30. Naderhand heeft het appartement het adres [straat nr 1] gekregen. In de overeenkomst is vermeld dat correspondentie bestemd voor [de vader] dient te worden gericht aan [B.V. Q] (verder [B.V. Q]). [de vader] is aandeelhouder en bestuurder van [B.V. Q].

3.8.

Bij brief van 28 december 2006 heeft [de vader] het Notariskantoor Krijgsheld en Van Pelt medegedeeld dat in de akte van levering in plaats van [de vader] als koper [B.V. Q] moet worden opgenomen.

3.9.

Op 15 mei 2007 heeft [geïntimeerde 1] een bedrag van € 207.000,- geleend van Obvion N.V. Als zekerheid voor de terugbetaling van dit bedrag en eventuele rente en kosten heeft [geïntimeerde 1] aan Obvion N.V. een recht van eerste hypotheek verleend op het appartement aan de

[straat nr 1]. Obvion heeft € 204.930,- overgeboekt naar een rekening van het notariskantoor Alberda te Lemmer. Dit kantoor heeft een bedrag van € 88.483,75 overgeboekt naar het notariskantoor Krijgsheld en Van Pelt. Het na aftrek van kosten en btw resterende bedrag van € 114.880,42 zal worden overgeboekt naar een door [B.V. Q] op te geven rekening.

3.10.

In de notariële akte van levering van 16 mei 2007 met betrekking tot het appartement [straat nr 1] zijn de volgende passages opgenomen:

"LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK

(…)

Verkoopster en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B.V. Q] zijn per twaalf december tweeduizend zes een koop aangegaan, waarvan mede blijkt uit een door partijen getekende onderhandse akte, houdende koop/aannemingsovereenkomst, (…) terwijl partijen nader zijn overeengekomen dat verkoopster heeft verkocht aan de heer [geïntimeerde 1] voornoemd, hierna te noemen koper, de na te melden appartementsrechten en koper tevens aan verkoopster opdracht heeft gegeven voor de (af)bouw van die appartementsrechten.

De comparant sub 2 genoemd, handelend als gemeld (hof, de gevolmachtigde van [geïntimeerde 1]), verklaart tevens dat koper alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit voormelde koop/aannemingsovereenkomst over zal nemen, hetgeen door de comparant sub 1 genoemd, handelend als gemeld (hof, de gevolmachtigde van Actium), wordt aangenomen.

(…)

KOOPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN

De koopsom van het aandeel van de grond in het appartementsrecht bedraagt zeventigduizend vijfhonderdachttien euro en vijftig eurocent (€ 70.518,50), inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting.

De aanneemsom bedraagt éénhonderdzestigduizend achthonderdéénentachtig euro en vijftig eurocent (€ 160.881,50), inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting.

Koopster heeft op een kwaliteitsrekening ten name van Krijgsheld en Van Pelt, notarissen, voldaan een bedrag van achtentachtigduizend tweehonderdvijfenveertig euro en vijfenzeventig eurocent (€ 88.245,75), zijnde de koopsom van het aandeel van de grond, een gedeelte van de aanneemsom alsmede reeds verschuldigde rente.

De comparant sub 1 genoemd (lees de gevolmachtigde van Actium, hof), handelend als gemeld, verleent koper daarvoor kwitantie bij deze.

(…)

BEPALINGEN KOOP-/AANNEMINGSOVEREENKOMST

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen voor het ondertekenen van deze akte schriftelijk tussen hen is overeengekomen.

(…)"

3.11.

Op 21 mei 2007 heeft Actium aan [B.V. Q] ter attentie van [de vader] ter zake van de tweede tot en met zevende termijn van de koop- en aannemingsovereenkomst en het meerwerk voor het appartement [straat nr 1] een factuur verzonden tot een bedrag van totaal € 176.565,20.

3.12.

[geïntimeerde 2] heeft in januari 2008 met Actium een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van een te bouwen appartement aan de [adres 2] te [woonplaats 2] met het bouwnummer 45 voor een bedrag van totaal € 206.000,-. Naderhand heeft het appartement het adres [adres 2] gekregen.

3.13.

Op 25 april 2008 heeft [geïntimeerde 2] een bedrag van € 140.000,- geleend van Argenta Spaarbank N.V. Als zekerheid voor de terugbetaling van dit bedrag en eventuele rente en kosten heeft [geïntimeerde 2] aan Argenta Spaarbank N.V. een recht van hypotheek verleend op het appartement aan de [adres 2].

3.14.

In de notariële akte van levering van 15 april 2008 met betrekking tot het appartement [adres 2] zijn de volgende passages opgenomen:

"KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN

De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden:

De totale koop-/aanneemsom voor het registergoed bedraagt: tweehonderdzesduizend euro (€ 206.000,-), inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting.

De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden dat ter zake van verkoop en koop op heden door de koper verschuldigd is:

a. de grondkosten, inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting, totaal eenenveertigduizend tweehonderd euro (€ 41.200);

b. de verschuldigd geworden termijnen, inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting, totaal zestienduizend vierhonderdtachtig euro (€ 16.480,-);

c. de vergoeding, inclusief negentien procent (19%) omzetbelasting, over de grondkosten en de overige verschuldigde termijnen, berekend vanaf één februari tweeduizend acht tot 15 april tweeduizend acht, ad totaal negenhonderd tweeëntwintig euro en twaalf eurocent (€ 922,12).

Op grond van het bovenstaande dient op heden totaal te worden voldaan een bedrag groot achtenvijftigduizend zeshonderd en twee euro en twaalf eurocent (€ 58.602,12).

De verschenen persoon sub 2, handelend als gemeld (lees [geïntimeerde 2] als koper, hof), verklaarde dat de koper de op heden verschuldigde bedragen heeft voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van Van Linge en Tillema notarissen te [woonplaats 2].

KWIJTING

De verschenen persoon sub 1, handelend als gemeld (lees de gevolmachtigde van Actium, hof) verleent koper namens de verkoper, kwijting voor de betaling van de op heden verschuldigde bedragen.

(…)

KOOP-/AANNEMINGSOVEREENKOMST

Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koop-/aannemingsovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen.

(…)"

3.15.

Op 17 april 2008 heeft Actium een factuur gestuurd aan [geïntimeerde 2] ter zake van de tweede tot en met vijfde termijn van de koop- en aannemingsovereenkomst met betrekking tot het appartement [adres 2] tot een bedrag van totaal € 98.339,95.

3.16.

Vervolgens heeft Actium op 2 juni 2008 [geïntimeerde 2] een factuur gestuurd ter zake van de zesde en zevende termijn en het meerwerk tot een bedrag van totaal € 53.440,-.

3.17.

Bij brief van 5 januari 2012 heeft (de advocaat van) Actium onder meer het volgende aan [geïntimeerde 1] medegedeeld:

"Cliënte heeft reeds door het aanhangig maken van het onderhavige geding de verjaringstermijn ex artikel 3:316 BW gestuit. U heeft met cliënte een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning, staande en gelegen te ([postcode]) [woonplaats 1] aan de [straat nr 1]. U bent tekort geschoten in de nakoming van uw verplichting tot voldoening van een substantieel deel van de overeengekomen prijs. In verband met uw tekortschieten in de nakoming, sommeert cliënte u middels deze brief om uw verplichting voortvloeiend uit de koop- en aannemingsovereenkomst na te komen.

Cliënte behoudt zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voor. Deze brief dient te worden opgevat als een stuiting ex artikel 3:317 BW."

3.18.

Bij brief van eveneens 5 januari 2012 heeft Actium aan [geïntimeerde 2] een nagenoeg gelijkluidende brief gestuurd ter zake van de nakoming van de verplichtingen uit de koop van het appartement [adres 2] te [woonplaats 2].

3.19.

Naar aanleiding van een vermoeden van fraude gepleegd door [X] heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (verder Hoffmann) in opdracht van Actium een onderzoek ingesteld, waarvan op 17 september 2009 een rapport is uitgebracht. In het kader van dat onderzoek is onder meer [de vader] gehoord, die voor zover van belang heeft verklaard:

"Ik heb inderdaad in totaal vier panden van Actium gekocht. Ik heb twee woningen voor mijzelf gekocht en twee woningen voor mijn kinderen.(…) U vraagt hoe de aankoop van deze woningen tot stand is gekomen.(…) Ik heb de woningen uiteindelijk bij de makelaar gekocht. Ik had een contactpersoon bij Actium. Met hem heb ik de financiën geregeld. Hij had namelijk een gokschuld bij mij. Of ik dit wil uitleggen? Nou, hij kwam met een voorstel. Hij zou zijn schuld aan mij afwikkelen door de verkoop van panden. De gokschuld die hij bij mij had was op een gegeven moment opgelopen naar ongeveer € 250.000,-- (…). Ik heb hem leren kennen in het casino. (…) Zijn echte naam is [X]. (…)

Ik heb, zoals u vraagt, betreffende de aankoop van de woningen geen contact gehad met andere medewerkers van Actium. (…)"

3.20.

De Inlichtingen- en Opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder VROM-IOD) is vervolgens een strafrechtelijk onderzoek gestart. VROM-IOD heeft een administratief, financieel en digitaal onderzoek uitgevoerd en onder meer [X], [de vader], [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en verschillende medewerkers van Actium gehoord. De betrokken opsporingsambtenaren hebben van het onderzoek proces-verbaal opgemaakt.

3.21.

In het proces-verbaal (documentcode 1.2.1., gestempelde bladzijden 00805 en volgende ) met betrekking tot de gang van zaken rond de verkoop van het appartement [straat nr 1] heeft de desbetreffende opsporingsambtenaar onder meer vermeld:

"Aankoop woning:

(…)

• Op 21 mei 2007 wordt er door Actium, met als behandelaar [X], een eindnota aan [de vader] verstuurd, voor een bedrag van € 176.565,20. (…)

• Op 6 juni 2007 wordt er een brief gestuurd aan [B.V. Q] registergoed t.a.v. [de vader]. In deze door [de vader] aan Hoffmann Bedrijfsrecherche aangeleverde brief, waarbij niet te zien is door wie deze is gestuurd of ondertekend, wordt melding gedaan van het feit dat € 176.565,20 voor de eindnota ontvangen is. Er wordt hierbij verwezen naar de bijlage van de brief, waarbij te zien is dat er door de acceptgiro van de eindnota “voldaan" is geschreven. Er staat een paraaf bij, welke gelijkend is op die van [X].

• Digitaal onderzoek:

Op 8 juni 2010 is door mij verbalisant, onderzoek gedaan in de PC-omgeving van [X]. Op de computer van [X] werden met behulp van het analyse programma "Zylab” documenten aangetroffen met als titel “eindnota 28.doc” en "ontvangst.doc”. De twee genoemde documenten zijn dezelfde als de door [de vader] overlegde documenten aan Hoffmann, die betrekking hebben op de nota van 21 mei 2007 en de brief met ontvangstbevestiging van 6 juni 2007. In de documenten op de PC van [X] is in tegenstelling tot de documenten die door [de vader] zijn aangeleverd wel te zien dat deze zijn behandeld en ondertekend door [X].

• Administratief onderzoek:

(…)

De bouwtermijnen 2 tot en met 7 zijn in een factuur, nummer [nummer 1] van 21 mei 2007, aan [B.V. Q] Registergoed ter attentie van [de vader] in rekening gebracht. Deze factuur is niet voldaan door [B.V. Q] Registergoed dan wel door [de vader] of [geïntimeerde 1] aan Actium.

Voor deze factuur is, vermoedelijk door verdachte [X], in de administratie van Actium betaling voorgewend en is die factuur als zijnde betaald verwerkt. De vordering uit hoofde van de factuur op [B.V. Q] Registergoed / [de vader] dan wel [geïntimeerde 1] is ten laste gebracht van het saldo op de grootboekrekening “Huurtoeslag” waardoor uiteindelijk Actium benadeeld werd. De woning is zonder dat betaling van factuur nummer [nummer 1] heeft plaatsgevonden, geleverd aan [geïntimeerde 1] door overdacht van de sleutels bij oplevering van de woning."

3.22.

In het proces-verbaal (documentcode 1.2.2. gestempelde bladzijden 00959 en volgende) met betrekking tot de gang van zaken rond de verkoop van het appartement [adres 2] heeft de betrokken opsporingsambtenaar onder meer vermeld:

"Aankoop en betaling woning:

(…)

• Direct hierop, op 17 april 2008 werd er onder nummer [nummer 2] vanuit Actium een factuur verstuurd van € 98.339,95 voor de 2e t/m 5e termijn aan [geïntimeerde 2] voor bouwnummer 45 [adres 2] [woonplaats 2]. Hierop volgde op 25 april 2008 een brief, die door [de vader] aan de hypotheekverstrekker is aangeleverd. Deze brief, behandeld door [getuige], is gericht aan[geïntimeerde 2], [adres 3] (ipv. [Z]) en meldt dat woonstichting Actium de 2e, 3e, 4e en 5e termijnbetaling ontvangen heeft. [getuige] is als getuige gehoord en verklaarde deze brief niet gemaakt te hebben.

• Uit de administratie van Actium kwam ook nog een zelfde factuur naar voren alleen gedateerd op 22 mei 2008. Het betreft hier een nota van [getuige] voor een bedrag van € 98.339,95.

De reden hiervoor is niet duidelijk geworden. De ontvangstbevestiging was in ieder geval gedateerd op 25 april 2008.

(…)

Digitaal onderzoek:

Op 8 juni 2010 is door mij verbalisant, onderzoek gedaan in de PC-omgeving van [X]. De image van de harde schrijf van de PC van [X] bij Actium werd middels vordering verkregen van Hoffmann Bedrijfsrecherche. Op de computer van [X] werden met behulp van het analyse programma “Zylab” een aantal documenten aangetroffen die door [de vader] zijn aangeleverd bij Hoffmann bedrijfsrecherche. Het gaat hier om:

• Een brief voor de ontvangst van de betaling van de 2e t/m 5e termijn. Deze is gericht aan de heer [geïntimeerde 2]. De brief is gedateerd 25 april 2008 en als behandelaar wordt ‘[getuige]’ vermeld. De betaling betreft een bedrag van € 98.339,95.

• Een nota (6e en 7e termijn en het meerwerk), gedateerd 2 juni 2008. Deze is gericht aan de heer[geïntimeerde 2]. Als behandelaar op deze nota wordt [X] vermeld. De nota betreft een bedrag van € 72.462,27.

• Een brief voor de ontvangst van de betaling van de 6e en 7e termijn en het meerwerk. Deze is gericht aan de heer[geïntimeerde 2]. De brief is gedateerd 13 juni 2008 en als behandelaar wordt '[getuige]’ vermeld. De betaling betreft een bedrag van € 72.462,27.

Administratief onderzoek:

Uit accountantsonderzoek door de VROM-IOD is gebleken dat de betaling voor de grond en de eerste termijnbetaling na levering van de grond bij de notaris rechtstreeks door de notaris aan Actium was uitbetaald. De bouwtermijnen 2 tot en met 5 zijn in een factuur, nummer [nummer 2] van 17 april 2008, aan[geïntimeerde 2] in rekening gebracht. Het betreft een bedrag van € 98.339,95. Deze factuur is niet voldaan door[geïntimeerde 2] aan Actium. Voor deze factuur is, vermoedelijk door verdachte [X], in de administratie van Actium betaling voorgewend en is die factuur als zijnde betaald verwerkt.

De vordering uit hoofde van de factuur op[geïntimeerde 2] is ten laste gebracht van de

grootboekrekening “Huurtoeslag” waardoor uiteindelijk Actium benadeeld werd.

De bouwtermijnen 6 en 7 zijn in een factuur, nummer 322.08.000639 van 2 juni 2008, aan[geïntimeerde 2] in rekening gebracht. Het betreft een bedrag van € 53.440,00. Deze factuur is niet voldaan door[geïntimeerde 2] aan Actium. Voor deze factuur is, vermoedelijk door verdachte [X], in de administratie van Actium betaling voorgewend en is die factuur als zijnde betaald verwerkt. De vordering uit hoofde van de factuur op[geïntimeerde 2] is ten laste gebracht van de grootboekrekening “Huurtoeslag” waardoor uiteindelijk Actium benadeeld werd.

(…)

Verhoor verdachte [geïntimeerde 2]:

Samengevat verklaarde verdachte [geïntimeerde 2]: Ik ben niet op de hoogte geweest van de wijze waarop de woning waarin ik woon is gekocht en betaald. Incidenteel heb ik weleens een handtekening gezet, maar ik wist niet altijd waarvoor dit was. (…)"

Het geschil in eerste aanleg

3.23.

Actium heeft, voor zover hier van belang, in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

[geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 643.351,37 aan hoofdsom, € 73.327,76 aan wettelijke rente tot en met de datum van dagvaarding en € 25.745,75 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;

Subsidiair:

- [geïntimeerde 1] veroordeelt tot betaling van € 176.562,22; en

- [geïntimeerde 2] veroordeelt tot betaling van € 151.779,95,

(alles inclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

en zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de kosten van het geding, de kosten van het gelegde conservatoir beslag, de nakosten (primair € 393,00 en subsidiair € 131,.000 per gedaagde), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.24.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Actium tegen [geïntimeerden] afgewezen, omdat er naar haar oordeel geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden], noch van ongerechtvaardigde verrijking, terwijl nakoming van de koopovereenkomsten niet is gevorderd.

De wijziging van eis

3.25.

Actium heeft haar vordering gewijzigd op de wijze zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.3. is weergegeven. [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Actium. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Actium zal daarom recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven

3.26.

Met grief 1 in het principaal appel komt Actium op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Actium haar vorderingen uitsluitend op onrechtmatig handelen, dan wel ongerechtvaardigde verrijking heeft gebaseerd en dat, indien Actium van mening is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de koop/aanneemsom nog niet (bevrijdend) hebben betaald, nakoming van de koopovereenkomsten dient te vorderen. Actium heeft betoogd dat zij in eerste aanleg mede nakoming van de overeenkomsten aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en dat zij in hoger beroep die grond voor haar vorderingen handhaaft. Volgens Actium hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] na de betaling van de grondkosten en de eerste termijn bij het passeren van de akte van levering van respectievelijk [straat nr 1] te Assen en [adres 2] te [woonplaats 2] niet voldaan aan hun onderscheiden verplichting tot het betalen van de resterende termijnen en het meerwerk, noch is namens hen aan die verplichting voldaan. De betalingsverplichting bedraagt volgens Actium in het geval van [geïntimeerde 1] € 176.562,22 en in het geval van [geïntimeerde 2] € 151.779,95.

3.27.

Met grief 2 in het incidenteel appel komen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de koopsom voor hun appartementen niet volledig is voldaan. Zij hebben gesteld dat [X] namens Actium alle verschuldigde bedragen heeft ontvangen. Dat [X] deze bedragen vervolgens niet heeft afgedragen aan Actium komt volgens hen voor rekening en risico van Actium.

3.28.

[geïntimeerde 1] heeft verder als verweer naar aanleiding van grief 1 in het principaal appel aangevoerd dat hij geen partij is bij de koop/aannemingsovereenkomst met Actium. [B.V. Q] heeft het appartement gekocht en de verplichting tot betaling van de vervallen termijnen van de aanneemsom op zich genomen. Het ging volgens hem om een zuivere ABC constructie waarbij hij als koper in de leveringsakte is opgenomen en alle rechten en verplichtingen uit de koop/aannemingsovereenkomst heeft overgenomen. Er waren op dat moment echter geen rechten en plichten meer over te nemen, behalve het recht op levering van het appartement. Alle termijnen waren ten tijde van de levering al verstreken. Hij mocht er daarom vanuit gaan dat [B.V. Q] alle verplichtingen aan Actium had voldaan. [geïntimeerde 1] heeft ook nimmer een nota of een herinnering ontvangen. Voor zover er na de levering nog facturen en betalingsbewijzen zijn verstuurd, zijn die allemaal naar [B.V. Q] verzonden.

3.29.

[geïntimeerde 1] heeft daarnaast gesteld dat de vordering op hem, voor zover die zou bestaan, in elk geval is verjaard. De eerste brief waarbij hij tot betaling is gesommeerd dateert van 5 januari 2012, echter deze brief kan in zijn ogen niet als stuitingshandeling worden aangemerkt, omdat in deze brief niet voldoende duidelijk is gemaakt waarvan nakoming wordt gevorderd.

3.30.

[geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat de betalingen aan Actium namens hem door zijn vader, [de vader], zijn verricht en dat deze waarschijnlijk de betalingsbewijzen voor hem in ontvangst heeft genomen. Hij weet niet beter dan dat de betalingsbewijzen echt zijn en zijn opgesteld door daartoe bevoegde personen. De bedragen die hij van de bank heeft ontvangen op grond van de hypothecaire lening zijn door [de vader] betaald aan [X], die daarvoor betalingsbewijzen heeft afgegeven.

3.31.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verder naar voren gebracht dat zij ten tijde van de levering door Actium niet zijn gewaarschuwd voor het feit dat nog niet alle termijnen waren betaald. Daarnaast hebben zij betoogd dat zij nooit facturen hebben ontvangen. Het enige dat zij hebben gezien waren de afgetekende nota's en bevestigingsbrieven van Actium dat alle termijnen waren voldaan. Zij hebben betwist dat met deze betalingsbewijzen is gefraudeerd. In elk geval wisten zij niets van deze malversaties en mochten zij er op vertrouwen dat Actium de administratie zo goed voor elkaar had dat iets dergelijks niet kon gebeuren. Schijnbaar ontbreken er bedragen in de administratie van Actium en wordt nu gezocht naar een manier om dat te verklaren, waarbij zij deels moeten zorgen voor het aanzuiveren van de geconstateerde tekorten, aldus nog steeds [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

3.32.

Naar het oordeel van het hof kan de beantwoording van de vraag of de kantonrechter er al dan niet terecht vanuit is gegaan dat Actium in eerste aanleg uitsluitend onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, in het midden blijven, nu Actium in de memorie van grieven haar vordering mede heeft gebaseerd op toerekenbaar niet nakomen van hun betalingsverplichtingen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

3.33.

Het hof stelt op grond van de akte van levering van 16 mei 2007 (deels geciteerd in rechtsoverweging 3.10.), vast dat [geïntimeerde 1], zoals door Actium is gesteld, door middel van contractsoverneming in de plaats is getreden van [B.V. Q] als koper van het appartement [straat nr 1] en alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de koop/aannemingsovereenkomst heeft overgenomen. Argumenten om tot een andere uitleg te komen zijn niet aangevoerd. Actium heeft het appartement ook rechtstreeks aan [geïntimeerde 1] geleverd. De termijnen twee tot en met zeven en het meerwerk zijn eerst na het passeren van de akte levering op 16 mei 2007 op 21 mei 2007 gefactureerd op het in de koopovereenkomst opgegeven correspondentieadres. Anders dan [geïntimeerde 1] heeft gesteld, bestond er bij de levering dan ook nog steeds een betalingsverplichting ter zake van deze termijnen en het meerwerk. Uit het gestelde in de leveringsakte onder het kopje "Koopprijs, verrekening diverse bedragen", valt niet af te leiden dat dit anders zou zijn, integendeel volgt uit deze tekst juist niet meer dan dat kwijting wordt verleend voor een bedrag van € 88.245,75. Het beroep op schending van een waarschuwingsplicht strandt op deze constatering, wat er verder zij van dit verweer.

3.34.

Blijkens de akte van levering van 15 april 2008 heeft [geïntimeerde 2] zijn appartement aan de [adres 2] zelf van Actium gekocht en is het appartement op die datum aan hem geleverd. Op 17 april 2008 heeft Actium hem een factuur gestuurd ter zake van de tweede tot en met vijfde termijn van de koop- en aannemingsovereenkomst en op 2 juni 2008 een factuur ter zake van de zesde en zevende termijn en het meerwerk. Ook hier blijkt uit de leveringsakte niet dat ten tijde van de levering niets meer verschuldigd zou zijn (zie rechtsoverweging 3.14.) en faalt het beroep op schending van de waarschuwingsplicht.

3.35.

Het hof zal de stelling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij de facturen van 21 mei 2007, respectievelijk 17 april 2008 en 2 juni 2008 nooit hebben ontvangen, passeren. Op grond van het navolgende moet het er voor worden gehouden dat zij die facturen wel degelijk hebben ontvangen. [geïntimeerde 2] heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat de verschuldigde termijnen namens hem zijn betaald (onderdeel 17 memorie van antwoord), zodat er wel facturen door hem als koper moeten zijn ontvangen. In het geval van [geïntimeerde 1] is het zo dat in de akte van levering (zie rechtsoverweging 3.10.) in samenhang met de in rechtsoverweging 3.7. weergegeven koop-/aannemingsovereenkomst [B.V. Q] als correspondentieadres is opgegeven. [B.V. Q] heeft volgens de stelling van [geïntimeerde 1] voor hem betaald (onderdeel 22 memorie van antwoord), zodat ook deze facturen moeten worden geacht op de juiste wijze te zijn verzonden en door [B.V. Q] namens [geïntimeerde 1] te zijn ontvangen.

3.36.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde 1], respectievelijk [geïntimeerde 2] de na de levering van hun onderscheiden appartementen vervallen termijnen en het meerwerk aan Actium hebben betaald. Het hof stelt in dat verband voorop dat op [geïntimeerde 1], respectievelijk [geïntimeerde 2] op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van hun standpunt dat zij aan de onderscheiden betalingsverplichtingen hebben voldaan.

3.37.

[geïntimeerde 1] heeft zich beroepen op de door hem overgelegde kopie van de factuur van 21 mei 2007 waar diagonaal een streep over is geplaatst en waarop voorzien van een handtekening van een verder onbekende persoon en een stempel van Actium is vermeld "Voldaan!". Daarnaast heeft hij een kopie overgelegd van een brief van Actium van 6 juni 2007 aan [B.V. Q], ter attentie van [de vader], met als onderwerp het appartement

[straat nr 1], waarin is vermeld:

"Hierbij wil ik u bevestigen dat wij, woonstichting Actium, het bedrag € 176.565,20 voor de eindnota (2e / 7e termijn en het meerwerk) ontvangen hebben. Hiermee is u gehele financiële verplichting voor de aankoop van dit object voldaan (zie bijlage)."

3.38.

[geïntimeerde 2] heeft zich beroepen op de door hem overgelegde kopie van de factuur van 17 april 2008, waar diagonaal een streep over is geplaatst en waarop voorzien van een handtekening van een verder onbekende persoon en een stempel van Actium is vermeld "Voldaan!", alsmede op een kopie van een factuur van 2 juni 2008 waar diagonaal een streep over is geplaatst en waarop voorzien van een handtekening van een verder onbekende persoon en een stempel van Actium is vermeld "ontvangen per 10 juli 2008". Daarnaast heeft hij een kopie overgelegd van een brief van Actium van 25 april 2008, ondertekend door [getuige], met als onderwerp het project [adres 2] [woonplaats 2], waarin is vermeld:

"Hierbij wil ik u bevestigen dat wij, woonstichting Actium, het bedrag € 98.339,95 voor de 2e, 3e 4e en 5e termijn ontvangen hebben. Hiermee is u verplichting voor deze 4 termijnen voldaan.

De eindnota zal medio augustus 2008 verstuurd worden."

Tenslotte heeft hij zich beroepen op een kopie van een brief van Actium van 13 juni 2008 (bijlage bij productie 7 bij akte van Actium van 22 maart 2011), met als onderwerp (eindnota) project [adres 2] [woonplaats 2], waarin is vermeld:

Hierbij wil ik u bevestigen dat wij, woonstichting Actium, het bedrag € 72.462,27 voor de 6e, 7e termijn en het meerwerk ontvangen hebben. Hiermee zijn alle financiële verplichtingen voor u aankoop voldaan"

3.39.

Actium heeft onder verwijzing naar de onderzoeksrapporten van Hoffmann en VROM-IOD aangevoerd dat er is gefraudeerd, dat de betalingsbewijzen zijn vervalst en dat noch van [geïntimeerde 1], noch van [geïntimeerde 2] betaling van de resterende termijnen en het meerwerk is ontvangen.

3.40.

Naar het oordeel van het hof moet op grond van het rapport van VROM-IOD worden vastgesteld dat met betrekking tot de appartementen [straat nr 1] en [adres 2] geen andere betalingen aan Actium hebben plaatsgevonden dan de betaling van de koopsom van de grond en de eerste termijn van de aanneemsom.

De verschillende in de rechtsoverwegingen 3.37. en 3.38. genoemde facturen waarop is vermeld dat deze zijn voldaan en de daarmee corresponderende brieven waarop de ontvangst van de diverse termijnbetalingen en het meerwerk is bevestigd zijn naar op grond van het rapport van VROM-IOD moet worden aangenomen valselijk opgemaakt door [X]. Het hof verwijst daarvoor naar de inhoud van de processen-verbaal met de documentcodes 1.2.1. en 1.2.2. en meer in het bijzonder naar hetgeen is vermeld onder de kopjes "Digitaal onderzoek" en "Administratief onderzoek".

Daar komt bij dat, indien wel zou zijn bewezen dat aan [X] is betaald [geïntimeerden] niet deugdelijk hebben onderbouwd op grond waarvan zij mochten aannemen dat [X] bevoegd was betalingen voor Actium in ontvangst te nemen, te meer nu op de aan de facturen gehechte acceptgiro's is aangegeven op welke rekening van Actium er betaald moest worden.

Daarom moet worden geoordeeld dat aan de in de rechtsoverwegingen 3.37. en 3.38. genoemde stukken geen bewijs kan worden ontleend dat de diverse termijnen en het meerwerk door [geïntimeerde 1], onderscheidenlijk [geïntimeerde 2] aan Actium zijn betaald.

3.41.

Het hof stelt voorts vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen andere stukken of verklaringen hebben overgelegd waaruit betaling van de resterende termijnen en het meerwerk aan Actium blijkt. Actium heeft dan ook nog steeds een vordering op [geïntimeerde 1] van € 176.562,22 en op [geïntimeerde 2] van € 151.779,95.

3.42.

Het beroep van [geïntimeerde 1] op verjaring van de vordering van Actium op hem slaagt niet. Hij heeft zijn appartement op 16 mei 2007 geleverd gekregen. Zoals hiervoor is overwogen (rechtsoverweging 3.34.) blijkt uit de akte van levering dat slechts een gedeelte van de koopsom is betaald, zodat er vanaf dat tijdstip nog steeds een vordering van Actium open heeft gestaan. Derhalve is de verjaring van deze vordering, voor zover die al niet eerder in het kader van de procedure in eerste aanleg was gestuit, in elk geval tijdig gestuit door de brief van Actium van 5 januari 2012. Naar het oordeel van het hof is de tekst van de brief duidelijk en kon er voor [geïntimeerde 1], zeker in het licht van de procedure in eerste aanleg, geen enkel misverstand over bestaan van welke vordering de verjaring werd gestuit.

3.43.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bewijs aangeboden van alle stellingen. Het hof zal voorbij gaan aan dit bewijsaanbod omdat het in het licht van het debat dat tot dusver is gevoerd niet voldoende is gespecificeerd.

3.44.

Het hof stelt verder in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep vast dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter zake van het door de grieven ontsloten gebied in eerste aanleg geen andere verweren hebben gevoerd die onbesproken zijn gebleven of zijn verworpen.

3.45.

De vordering van Actium tot betaling door [geïntimeerde 1] van € 176.562,22 en door [geïntimeerde 2] van € 151.779,95 zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat zij ook zullen zijn gekweten door betalingen op deze vorderingen van [X] en [de vader] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2011. Tevens zal de vordering tot vergoeding van de contractuele rente worden toegewezen met ingang van de hierna in het dictum te vermelden data. Aangezien de vordering tot vergoeding van contractuele rente voor toewijzing gereed ligt, zal de vordering tot vergoeding van wettelijke rente worden afgewezen.

3.46.

Grief 1 in het principaal appel slaagt en grief 2 in het incidenteel appel faalt.

3.47.

Gelet op het feit dat deze grieven slagen behoeven de grieven 2 en 3 in het principaal appel geen bespreking meer. Grief 4 in het principaal appel, die ziet op de veroordeling van Actium in de proceskosten in eerste aanleg, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen verdere bespreking.

3.48.

Grief 1 in het incidenteel appel behoeft geen bespreking, omdat dit door de kantonrechter vastgestelde feit geen rol speelt in de procedure in hoger beroep.

Slotsom

3.49.

Het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2011 zal worden vernietigd, voor zover het betreft de onderdelen 4 en 6 van de beslissing in de procedure met het zaak/rolnummer 293410 \ CV EXPL 10-5485.

Het hof zal het in hoger beroep onder I, II, VII, VIII, IX en X gevorderde toewijzen. Wat betreft het gevorderde onder X zullen waar het gaat om de kosten van de procedure in eerste aanleg [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naast [de vader] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten waarin [de vader] reeds door de kantonrechter is veroordeeld.

De kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel worden begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 4.386,- aan griffierecht en € 3.263,- (1 punt, tarief VI) aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris en de wettelijke rente, zoals nader in het dictum bepaald.

De gevorderde vergoeding voor beslagkosten zal worden afgewezen, omdat Actium in eerste aanleg, noch in hoger beroep de desbetreffende beslagstukken in het geding heeft gebracht.

Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Assen van 18 oktober 2011, voor zover het betreft de onderdelen 4 en 6 van de beslissing in de procedure met het zaak-/rolnummer 293410 \ CV EXPL 10-5485

en opnieuw recht doende:

a. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] is gehouden tot nakoming van de tussen

Actium en [geïntimeerde 1] gesloten koop- en aannemingsovereenkomst;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] is gehouden tot nakoming van de tussen

Actium en [geïntimeerde 2] gesloten koop- en aannemingsovereenkomst;

veroordeelt [geïntimeerde 1] om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 176.565,20 (zegge: honderd zesenzeventig duizend vijfhonderd vijfenzestig euro en twintig cent), te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 6,5% per jaar vanaf 5 juni 2007 over dit bedrag tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat [geïntimeerde 1] ook zal zijn gekweten door betalingen ter zake van deze vordering van Actium door [X] en [de vader] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2011;

veroordeelt [geïntimeerde 2] om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 98.339,95 (zegge: achtennegentig duizend driehonderd negenendertig euro en vijfennegentig cent), te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 7,5% per jaar vanaf 1 mei 2008 over dit bedrag tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat [geïntimeerde 2] ook zal zijn gekweten door betalingen ter zake van deze vordering van Actium door [X] en [de vader] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2011;

veroordeelt [geïntimeerde 2] om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan Actium te voldoen de somma ad € 53.440,00 (zegge: drieënvijftigduizend vierhonderd en veertig euro), te vermeerderen met de contractueel bedongen rente van 7,5% per jaar vanaf 16 juni 2008 over dit bedrag tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat [geïntimeerde 2] ook zal zijn gekweten door betalingen ter zake van deze vordering van Actium door [X] en [de vader] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 18 oktober 2011;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Actium begroot op € 87,93 aan dagvaardingskosten, € 4.951,- aan griffierecht, € 1.000,- aan salaris gemachtigde en € 131,- aan nakosten een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd,in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Actium begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 4.386,- aan griffierecht, € 3.263,- aan salaris van de advocaat en € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening, alsmede € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

10 december 2013.