Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:6826

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
17-09-2013
Datum publicatie
19-09-2013
Zaaknummer
200.097.795
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De tussenpersoon heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de werkelijke financiële lasten van een lopend krediet van appellanten. Zij heeft bij de berekening van de financieringsruimte van appellanten ten onrechte geen rekening gehouden met een op korte termijn voorzienbare (forse) stijging van rentelasten voor het reeds lopende krediet, die zich in de naaste toekomst zouden voordoen.

Het beroep op artikel 6:89 BW wordt verworpen. De tussenpersoon heeft te gelden als bij uitstel professionele en deskundige dienstverlener terwijl bij appellanten die professionaliteit en deskundigheid ontbrak. Daardoor behoefde appellant sub 1 niet zonder meer op de hoogte te zijn van een schending van de zorgplicht en mocht hij ervan uitgaan dat de tussenpersoon haar zorgplicht zou naleven. Niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon door het tijdsverloop van twee jaar een dusdanig nadeel heeft gelegen dat dit verval van recht rechtvaardigt. Anders dan de reeds betaalde en nog verschuldigde rentetermijnen, is het opgenomen kredietbedrag niet als schade aan te merken.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 74
Burgerlijk Wetboek Boek 6 89
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2013/313 met annotatie van mr. J.M. van Poelgeest
JA 2013/175
JONDR 2013/1230
NJ 2014/434 met annotatie van
JOR 2013/313 met annotatie van mr. J.M. van Poelgeest
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.097.795

(zaaknummer rechtbank Utrecht 296513)

arrest van de eerste kamer van 17 september 2013


in de zaak van

1 [appellant sub 1],

en
2. [appellante sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Meijer.

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Afab Geldservice B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna: Afab,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,


Appellanten zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [appellant sub 1] respectievelijk [appellante sub 2] en gezamenlijk als [appellanten] (mannelijk enkelvoud). Geïntimeerde zal worden aangeduid als Afab.



1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het tussenarrest van 22 januari 2013 heeft op 29 mei 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal, dat met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid is opgemaakt, bevindt zich in afschrift bij de stukken, evenals de naar aanleiding van dit proces-verbaal gemaakte schriftelijke opmerkingen van partijen en de ten behoeve van de comparitie door het hof van [appellanten] op 19 maart 2013 ontvangen productie 3.

1.2

Partijen hebben tijdens de comparitie verklaard af te zien van fourneren.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het bij het hof reeds aanwezige procesdossier.

2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het onder 1.1 genoemde tussenarrest.

2.2

Voordat het hof aan beoordeling van de grieven toekomt, ligt het verweer van Afab dat [appellanten] in strijd met artikel 6:89 BW te laat heeft geklaagd, ter beoordeling voor.


2.3 Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit hoofde van overeenkomsten tot het bemiddelen in financiële producten als de onderhavige. Het beroep van [appellanten] ter comparitie in hoger beroep dat artikel 6:89 BW in deze toepassing mist, wordt daarom verworpen.

2.4

Bij de beoordeling van de vraag of [appellanten] heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij is ook van belang of Afab nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [appellanten] heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor [appellanten] ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin Afab is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

2.5

Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft [appellant sub 1] verklaard dat hij in januari 2008 begreep dat de op 29 oktober 2007 gesloten kredietovereenkomst ver boven zijn kunnen was. Vaststaat dat [appellanten] voor het eerst bij brief van 26 november 2009 schriftelijk heeft geklaagd over de dienstverlening van Afab. Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellanten] voorafgaand aan de brief van 26 november 2009 ook telefonisch heeft geklaagd bij Afab, zoals [appellanten] heeft gesteld en Afab heeft betwist.
Het hof is van oordeel dat dit in het midden kan blijven, omdat zelfs als ervan zou moeten worden uitgegaan dat [appellanten] voor het eerst bij brief van 26 november 2009 heeft geklaagd, Afab zich in de gegeven omstandigheden niet met succes erop kan beroepen dat dit niet binnen bekwame tijd was.

2.6

Afab heeft als tussenpersoon te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij [appellanten] een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbrak. [appellant sub 1] heeft immers ter comparitie in hoger beroep - onbestreden - verklaard dat hij een LBO-opleiding en vervolgens tijdens bedrijfstijd een MBO-opleiding heeft gevolgd en dat hij, voordat hij werd afgekeurd, als chauffeur werkzaam is geweest bij de gemeentereinigingsdienst. [appellante sub 2] heeft verklaard dat zij een MBO-opleiding heeft gevolgd en in een winkel onder meer als caissière heeft gewerkt. Dat verschil in professionaliteit en deskundigheid brengt met zich dat, anders dan Afab betoogt, [appellanten] toen hij in januari 2008 ontdekte dat het krediet ver boven zijn kunnen was, niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van een mogelijke schending van een zorgplicht door Afab. Evenmin behoefde deze omstandigheid voor [appellanten] zonder meer reden voor onderzoek te zijn. [appellant sub 1] mocht in beginsel, zonder nadere feiten en omstandigheden die Afab niet heeft gesteld, ervan uitgaan dat Afab de op haar rustende zorgplicht jegens hem zou naleven.

2.7

Verder is van belang dat niet, althans onvoldoende is komen vast te staan dat Afab door het tijdsverloop van twee jaar een dusdanig nadeel heeft geleden dat dit het voor [appellanten] ingrijpende rechtsgevolg van verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming rechtvaardigt. De door Afab gestelde omstandigheden die erop neerkomen dat zij in haar (bewijs)positie wordt benadeeld, doordat ten gevolge van een enorme reorganisatie in september 2009 diverse bedrijfsgegeven verloren zijn gegaan en dat ook niet meer te achterhalen valt met welke adviseurs [appellanten] contact heeft gehad, zijn omstandigheden die alle in haar risicosfeer liggen. Bovendien heeft Afab, in het licht van haar stelling ter comparitie in hoger beroep dat zij geen andere financiële gegevens van [appellanten] heeft ontvangen dan twee bankafschriften, een loonstrookje en een kopie van het identiteitsbewijs, niet onderbouwd welke (andere) gegevens zij nog zou hebben willen overleggen. Aldus heeft zij haar stelling dat zij nadeel heeft geleden onvoldoende concreet onderbouwd. Haar stelling dat zij, indien [appellanten] eerder zou hebben geklaagd eventueel eerder schadebeperkend had kunnen optreden, heeft Afab evenmin onderbouwd en is daarom onvoldoende concreet om daaraan het in 6:89 BW genoemde rechtsgevolg te verbinden. Het verweer van Afab wordt verworpen.

2.8

Grief 1 van [appellanten] begrijpt het hof aldus dat [appellanten] bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Afab niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon verwacht kon worden, doordat Afab hem niet heeft ontraden de kredietovereenkomst aan te gaan. In het bijzonder verwijt [appellanten] Afab dat:
- Afab van een onjuist gezamenlijk netto inkomen van [appellanten] is uitgegaan, waarmee [appellanten] bezwaar maakt tegen het impliciete oordeel van de rechtbank dat Afab het gezamenlijk netto inkomen van [appellanten] - op basis van de toen vigerende voorwaarden - correct heeft berekend;
- Afab ten onrechte niet is uitgegaan van de reële vaste lasten van [appellanten], waarmee [appellanten] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat Afab niet met andere lasten dan die zij in haar berekening heeft betrokken, rekening behoefde te houden en daarnaar ook geen nader onderzoek behoefde te doen.
Indien Afab rekening zou hebben gehouden met de juiste inkomensgegevens en deze reële vaste lasten, zou volgens [appellanten] zijn gebleken dat [appellanten] onvoldoende financieringsruimte had en zou Afab het aangaan van het krediet hebben moeten ontraden.

2.9

In zijn memorie van grieven stelt [appellanten] dat Afab had moeten uitgaan van de volgende maandelijkse vaste kosten:
- werkelijke termijn hypotheek ASR: € 616,66

- verschuldigde termijn DSB € 273,48
- levensverzekering Reaal € 97,69
- levensverzekering ASR € 60,-
- kosten voor een combiketel € 11,04
- zorgkosten € 228,14.

2.10

Nu Afab gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen deze stellingen en een deel van voornoemde posten, gaat het hof ervan uit dat ook Afab deze grief aldus heeft verstaan.

2.11

Ten aanzien van de vraag of Afab in strijd met een op haar op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld, stelt het hof voorop dat op Afab als bemiddelaar en bij uitstek professioneel en deskundige tussenpersoon bij een kredietovereenkomst, een zorgplicht rustte die in ieder geval met zich bracht dat zij naar behoren onderzoek zou doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [appellanten] en dat zij hem, indien een door hem voorgenomen kredietovereenkomst niet zou passen bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zou waarschuwen voor eventuele risico’s en zou ontraden de kredietovereenkomst in deze vorm te sluiten. Deze plicht strekt mede ter bescherming van [appellanten] met hun in rechtsoverweging 2.6 vermelde opleidings- en beroepsniveau, tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

2.12

[appellanten] heeft gemotiveerd (met verwijzing naar de berekening en inkomensgegevens in productie 4 van de inleidende dagvaarding) gesteld dat het gezamenlijk netto maandinkomen van [appellanten] niet het door Afab genoemde bedrag van
€ 1.915,- (1.749,- voor [appellant sub 1] en € 166,- voor [appellante sub 2]) maar € 1.868,- bedroeg. [appellanten] heeft daartoe verwezen naar het salarisstrookje van oktober 2007, waarop als netto inkomen € 1.383,28, staat en heeft een opsomming gemaakt van de vaste bedragen (de algemene heffingskorting toegekend aan [appellante sub 2], vakantietoeslag, reiskostenvergoeding, belastingteruggave, dertiende maand en zorgtoeslag) die hier maandelijks nog aan toegevoegd moeten worden. Afab heeft de juistheid van het salarisstrookje en voornoemde bedragen niet gemotiveerd betwist, maar heeft bij conclusie van antwoord volstaan met het overleggen van een berekening van het fictief netto inkomen door middel van een rekenprogramma. Nu Afab zich ook zelf op het standpunt stelt dat zij volgens haar eigen acceptatierichtlijnen en gedragscode diende uit te gaan van het gezamenlijk netto inkomen, valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat zij mocht uitgaan van het door haar berekende fictief gezamenlijk netto inkomen. Het hof zal daarom als ongemotiveerd betwist, uitgaan van de juistheid van het door [appellanten] genoemde gezamenlijk netto maandinkomen van € 1.868,-.

2.13

Wat betreft de in aanmerking te nemen vaste lasten heeft [appellanten] zich onder andere op het standpunt gesteld dat Afab ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de maandelijkse verschuldigde termijn voor het krediet van circa € 55.000,- bij DSB van
€ 273,48 en premie levensverzekering bij Reaal van € 97,69. Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft [appellanten] een toelichting op deze bedragen gegeven en verduidelijkt dat de rentelast na de actierente van € 127,09 gedurende de eerste 12 maanden opliep tot ongeveer
€ 231,- per maand (het bedrag van € 273,48 berust op een vergissing). Verder heeft hij toegelicht dat het in de memorie van grieven genoemde bedrag van € 97,69 terzake van een levensverzekering bij Reaal, een beleggingsverzekering betrof die was gekoppeld aan het krediet bij DSB. Deze verduidelijking en nadere toelichting komen overeen met de toelichting en berekening van [appellanten], overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven. Verder heeft [appellanten] zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stelling dat Afab had moeten begrijpen dat die lage rente wel moest oplopen, tijdens die comparitie herhaald.
Nu Afab tijdens de comparitie geen inhoudelijk bezwaar heeft gemaakt tegen deze aanvulling c.q. verduidelijking van de stellingen in hoger beroep en daartegen zonder voorbehoud inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zal het hof deze stellingen van [appellanten] en het verweer van Afab daartegen in zijn beoordeling betrekken.

2.14

Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat Afab door middel van de door haar uitgevoerde BKR-toets bekend was met de hoogte van het bij DSB afgesloten krediet van
€ 55.532,-. Daarom was zij ermee bekend, althans diende zij redelijkerwijze bekend te zijn met het feit dat het door haar als uitgangspunt genomen rentetarief van € 127,09 ongeveer overeenkwam met een effectieve rente van 2,7-2,9 %. Gelet op de hoogte van het krediet en het feit dat het hier een consumptief krediet betrof, had Afab redelijkerwijze moeten begrijpen dat dit een abnormaal lage rente betrof en dat de rentelasten nog zouden oplopen. Het had dan ook, gelet op haar kennis en ervaring als tussenpersoon en de hiervoor beschreven zorgplicht, op haar weg gelegen om bij [appellanten] navraag te doen of dit percentage correct was en om gegevens op te vragen omtrent de in de naaste toekomst te verwachten rentelasten behorend bij dit krediet. Indien Afab nader onderzoek had gedaan, dan had zij uit de door [appellanten] in deze procedure overgelegde kredietovereenkomst kunnen afleiden dat in het eerste jaar een actierente gold, maar dat de rente vanaf eind november 2007 zou oplopen tot een effectieve rente van 5,2 %, hetgeen ongeveer overeenkomt met de door [appellant sub 1] gestelde maandlast van € 231,-. Verder had zij daaruit redelijkerwijze moeten afleiden dat op [appellanten] nog een maandelijkse aflossings- c.q. premieverplichting rustte van € 97,69. De totale maandlasten voor het krediet bij DSB kwamen dan uit op € 328,69 per maand (€ 231,- + € 97,69). Van dit bedrag had Afab dan ook bij haar berekening in ieder geval dienen uit te gaan. Het betoog van Afab dat zij uitsluitend met de lasten die destijds bestonden rekening behoefde te houden en niet met een latere stijging, wordt verworpen, omdat de kredietovereenkomst met de Nederlandse Voorschotbank op 29 oktober 2007 was afgesloten en de lasten voor het krediet bij DSB nog geen maand later reeds opliepen. Het lag dan op de weg van Afab om rekening te houden met een verdergaande stijging, die immers vrijwel direct van invloed was op de financieringsruimte van [appellanten]

2.15

Indien Afab rekening zou hebben gehouden met de daadwerkelijke lasten voor DSB, zou de berekening van de financieringsruimte van [appellanten] er als volgt hebben uitgezien. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijze ervan uit dat Afab verder met geen andere lasten rekening behoefde te houden dan de door Afab vermelde netto woonlasten van
€ 250,- en het normbedrag voor levensonderhoud van € 1.000,-.

netto inkomen € 1.868,-
norm levensonderhoud - € 1.000,-
netto woonlasten - € 250,-

DSB - € 328,69

__________

Totaal: € 289,31.

2.16

6 Volgens de eigen berekening van Afab zou de financieringsruimte dan maximaal
€ 289,31 x 50 bedragen, dus: € 14.465,50,-. Vaststaat echter dat Afab een krediet van
€ 25.000,- heeft verstrekt waarvan € 16.500,- is aangewend voor de herfinanciering van het (toen nog lopende) krediet bij Defam. In feite kwam het door Afab verstrekte krediet erop neer dat aan [appellanten] een extra kredietruimte van € 8.500,- (€ 25.000,- minus

€ 16.500,-) is verstrekt, die ook daadwerkelijk door [appellanten] is opgenomen en volledig is besteed aan de reparatie van het dak van zijn woning. Nu de maximale kredietruimte

€ 14.465,50 bedroeg en volledig werd ingenomen door het Defamkrediet van € 16.500,-, had [appellanten] voor het extra krediet van € 8.500,- in ieder geval onvoldoende financieringsruimte. Dit had Afab, indien zij had voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, redelijkerwijze moeten weten en zij had [appellanten] vervolgens moeten ontraden de kredietovereenkomst in deze vorm te sluiten. Nu partijen het erover eens zijn dat Afab dit heeft nagelaten, is Afab tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht en is zij aansprakelijk voor de daardoor voor [appellanten] ontstane schade. Grief 1 slaagt.

2.17

[appellanten] heeft tijdens de comparitie in hoger beroep gesteld dat zijn schade bestaat uit de opgenomen € 8.500,-, vermeerderd met rente en verminderd met de door de dakreparatie ontstane waardevermeerdering van de woning. [appellanten] heeft ter comparitie verklaard dat op het krediet nog niet is afgelost.
Afab heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen schade is, omdat een deel van het krediet is besteed aan oversluiting van een bestaand krediet (tegen wellicht een gunstigere rente) en een deel is besteed aan de verbetering van de woning.

2.18

Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het opgenomen bedrag van
€ 16.500,- en de daarover betaalde en nog verschuldigde rente niet als schade dient te worden aangemerkt, aangezien dit bedrag betrekking heeft op de herfinanciering van een reeds lopend krediet bij Defam.
Partijen verschillen van mening over de volgende schadeposten:
(i) het extra opgenomen krediet van € 8.500,-;
(ii) de over € 8.500 betaalde en nog verschuldigde rente.
Het hof is van oordeel dat het opgenomen bedrag van € 8.500,- niet als schade kan worden aangemerkt. Tegenover de schuld die voor [appellant sub 1] is ontstaan staat immers een actief van € 8.500,-, dat [appellant sub 1] ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Van schade is daarom geen sprake. Het bedrag van € 8.500,- komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
De door [appellanten] reeds betaalde rentetermijnen en nog verschuldigde rentetermijnen over het opgenomen kredietbedrag van € 8.500,- vormen wel schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Nu Afab geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht kunnen leiden, zal het hof Afab veroordelen de hiervoor genoemde schade aan [appellanten] te vergoeden. Het hof realiseert zich dat deze rente gemakkelijk de hoofdsom van € 8.500,- kan overschrijden, maar het is aan Afab om dit probleem bij de financier op te lossen.

2.19

Aan het - algemeen geformuleerde - bewijsaanbod van Afab gaat het hof voorbij, nu haar stellingen, ook indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

3 De slotsom


3.1 Grief 1 slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat Afab toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele zorgplicht en zal Afab veroordelen tot vergoeding aan [appellanten] van de door [appellanten] uit hoofde van de kredietovereenkomst betaalde en nog verschuldigde rentetermijnen, voor zover deze betrekking hebben op het verstrekte kredietbedrag van

€ 8.500,-. Gelet op dit oordeel behoeft grief 2 geen bespreking meer.


3.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Afab in de kosten van beide instanties veroordelen. Grief 3 slaagt.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 87,93

- griffierecht € 70,-

subtotaal verschotten € 157,93

- salaris advocaat € 904,- (2 punten x tarief II)

Totaal € 1.061,93

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,81

- griffierecht € 284,-

subtotaal verschotten € 374,81

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II)

Totaal € 2.162,81

4 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 juli 2011 en doet opnieuw recht:



verklaart voor recht dat Afab toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele zorgplicht jegens [appellanten];

veroordeelt Afab om aan [appellanten] te betalen alle door [appellanten] uit hoofde van de kredietovereenkomst betaalde en nog verschuldigde rentetermijnen, voor zover deze betrekking hebben op het door NVB verstrekte kredietbedrag van € 8.500,-.

veroordeelt Afab in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.061,93, te weten:

- € 87,93 wegens exploten,

- € 904,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

zulks te voldoen aan de griffier van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht ([rekeningnummer] ten name van MvJ arrondissement Utrecht) en het restant ad
€ 70,- aan de advocaat van [appellanten] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht, en

wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 374,81 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.


Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.