Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:4541

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-06-2013
Datum publicatie
10-07-2013
Zaaknummer
CD 200.084.517-01 25-6-2013
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:84, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Grote bouwopdracht beëindigd kort voor realisatie. Betekenis van 'caroussel van verbintenissen' tussen opdrachtgever, aannemer, financieringsmaatschappij en bank. Vraag voor wiens rekening en risico het komt dat de bankgarantie is getrokken.

Vraag of sprake is van (mededeling van) cessie. Criteria ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.084.517/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 58688/HA ZA 03-429)

arrest van de tweede kamer van 25 juni 2013

in de zaak van

[de curator] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van de besloten vennootschap

[B.V. X] (hierna: [B.V. X]),

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. C. Geffroy, kantoorhoudend te Heerenveen,

voor wie gepleit heeft mr. W.H.M. Cnossen, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

Provinsje Fryslân,

gevestigd te Leeuwarden,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: de provincie,

advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit.

1 Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 juli 2004 en 24 november 2004 van de rechtbank Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

  • -

    De memorie van grieven houdende producties;

  • -

    De memorie van antwoord inzake van de oorspronkelijke conventie van 13 maart 2012 houdende producties;

  • -

    De memorie van antwoord inzake de reconventionele vordering, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van 29 januari 2013;

  • -

    De ter zitting voorgedragen pleitnotities;

  • -

    De ter gelegenheid van de gehouden pleidooien door beide partijen overgelegde nadere producties.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van de curator luidt:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, over te gaan tot vernietiging van de in het geding zijnde vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, om daarna - opnieuw recht doende, zoals de Rechtbank in eerste aanleg reeds had behoren te doen - in conventie de vorderingen van [B.V. X] alsnog toe te wijzen als in eerste instantie verzocht en in reconventie de vorderingen van de Provinsje Fryslân alsnog af te wijzen, een en ander met veroordeling van De Provinsje Fryslan in de kosten van het geding, daaronder mede te verstaan de kosten van het geding in eerste aanleg."

2.4

In incidenteel appel heeft de provincie gevorderd:

"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

In principaal appèl:

appellant niet ontvankelijk te verklaren in de door hem voorgestelde grieven, respectievelijk deze als ongegrond af te wijzen;

In incidenteel appèl:

het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 7 juli 2004 en van 24 november 2004 te vernietigen voorzover de reconventionele vordering van de Provincie wegens subrogatie is afgewezen en - opnieuw rechtdoende - de reconventionele vordering van de Provincie alsnog toe te wijzen, zowel op grond van subrogatie als op grond van ongerechtvaardigde verrijking, primair voor een bedrag ad € 339.429,30 en subsidiair voor een bedrag ad
€ 27.535,45, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het tijdstip van betaling door de Provincie tot aan de dag van het faillissement van [B.V. X] (dan wel de vordering van de Provincie op [B.V. X] tot het primaire bedrag respectievelijk het subsidiaire bedrag - beide vermeerderd met de bovengenoemde wettelijke rente - te erkennen), zulks zonodig onder verbetering der gronden;

In principaal én in incidenteel appèl:

Mr. Cnossen te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."

2.5

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

3 De eisvermindering van de curator

3.1

De curator heeft zijn oorspronkelijk conventionele vordering bij gelegenheid van de gehouden pleidooien verminderd tot een bedrag van € 51.890,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

4. Het geschil in eerste aanleg en de beslissingen van de rechtbank

4.1

In conventie heeft [B.V. X] veroordeling van de provincie gevorderd tot betaling van € 847.686,62 inclusief btw, althans € 620.000,- vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2

In reconventie heeft de provincie gevorderd dat de rechtbank [B.V. X] veroordeelt tot betaling van € 339.429,30 met de wettelijke rente. Onder de voorwaarde dat enige vordering in conventie zal worden toegewezen, is door de provincie ook een verklaring voor recht gevraagd, inhoudende dat bij de afrekening tussen haar en [B.V. X] ter zake van de aannemingsovereenkomst de regels van artikel 6:270 e.v. BW, meer in het bijzonder de artikelen 6:272 lid 2 respectievelijk 6:277 toegepast dienen te worden. Deze laatste vordering is in dit hoger beroep niet aan de orde.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van [B.V. X] afgewezen en heeft de onvoorwaardelijke vordering van de provincie (€ 339.429,30 met rente) toegewezen.

5 Bijzonderheden ten aanzien van het verloop van het hoger beroep

5.1

[B.V. X] is tegen deze beslissingen in hoger beroep gegaan. Nadat deze vennootschap vervolgens is gefailleerd, heeft de curator het geschil in hoger beroep overgenomen, zowel ter zake van de oorspronkelijke conventie als ook (na betwisting ter verificatievergadering, in een afzonderlijke memorie) van de oorspronkelijke reconventie. De grieven van de curator zullen hierna thematisch worden besproken.

5.2

Tegen de toewijzende beslissing in reconventie heeft de provincie incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat de provincie bij een dergelijk appel geen belang heeft, heeft de curator afgezien van het nemen van een memorie van antwoord. Aan een inhoudelijke bespreking van dit incidentele appel komt het hof niet toe, omdat de grieven in het principaal appel om de nog te noemen redenen falen. Daarom komt alleen het principaal appel hierna inhoudelijk aan de orde.

6 De vaststaande feiten

6.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 5 van genoemd vonnis 7 juli 2004 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

6.1.1

Op 4 november 2002 is tussen de provincie als aanbesteder en de besloten vennootschap [het aannemingsbedrijf] te [vestigingsplaats 2] (hierna: [het aannemingsbedrijf]) als aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten krachtens welke [het aannemingsbedrijf] in opdracht en voor rekening van de provincie een tijdelijk kantoorgebouw zou bouwen aan de [adres] te [plaats]. De aanneemsom beliep € 1.201.629,-, inclusief btw, die verschuldigd was bij de oplevering op 1 maart 2003. In verband met de betaling van de aanneemsom diende de provincie een bankgarantie ten gunste van [het aannemingsbedrijf] af te geven. Daarbij werd [het aannemingsbedrijf] in verband met het verkrijgen van financiering de mogelijkheid geboden om deze bankgarantie aan een financier te verpanden.

6.1.2

Op 5 november 2002 heeft [het aannemingsbedrijf] een overeenkomst met [B.V. X] gesloten betreffende financiering van de bouw van het kantoorgebouw van de provincie (hierna: de financieringsovereenkomst). Daarbij is overeengekomen dat [B.V. X] het bouwproject tot een maximum van € 900.000,- financiert en dat zij dit bedrag in termijnen, naar gelang de voortgang van de bouw, betaalt aan [het aannemingsbedrijf]. Gelijktijdig is overeengekomen dat [het aannemingsbedrijf] de door de provincie aan haar te betalen aanneemsom aan [B.V. X] cedeert en dat betaling daarvan rechtstreeks aan [B.V. X] plaatsvindt. Tevens is overeengekomen dat indien [het aannemingsbedrijf] haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst niet nakomt, [B.V. X] in de plaats van [het aannemingsbedrijf] kan treden en dat [B.V. X] voor de bouwfinanciering een lening bij Fortis Bank sluit tot een maximum van € 900.000,-. Ten aanzien van de bankgarantie die de provincie krachtens de aannemingsovereenkomst ten gunste van [het aannemingsbedrijf] diende te stellen, is overeengekomen dat deze ten gunste van Fortis Bank (en tot zekerheid voor de lening van [B.V. X] bij Fortis Bank) gesteld zou worden.

6.1.3

Vervolgens heeft [B.V. X] op 7 november 2002 met Fortis Bank een kredietovereenkomst gesloten inhoudende dat door [B.V. X] een krediet in rekening-courant met een limiet van € 900.000,- beschikbaar wordt gesteld in verband met de financiering van het bouwproject. [B.V. X] diende ten gunste van Fortis Bank een door de provincie gestelde bankgarantie te verstrekken van minimaal € 950.000,-. Van dit krediet werd een bedrag van € 200.000,- bij het begin van de bouw beschikbaar gesteld en het restant al naar gelang de bouw vorderde, zulks conform de termijnstaten.

6.1.4

De provincie heeft ervoor gezorgd dat de Friesland Bank een op 8 november 2002 gedateerde bankgarantie heeft afgegeven ten behoeve van Fortis Bank voor een bedrag van

€ 1.175.715,-.

6.1.5

Op 15 november 2002 is tussen [B.V. X] en [het aannemingsbedrijf] een akte ondertekend die partijen hebben aangeduid als 'allonge inzake tijdelijke huisvesting Provinsje Fryslân' (hierna: de allonge). De allonge luidt onder meer als volgt.

'Conform zoals onder punt 6, van de koopovereenkomst inzake financiering tijdelijke huisvesting Provinsje Fryslân welke door zowel [het aannemingsbedrijf] als door [B.V. X] is ondertekend, is beschreven, zal [B.V. X] vanaf heden in de plaats treden van [het aannemingsbedrijf], aangezien de overeengekomen opleveringsdatum van 1 maart 2003 door aannemingsmaatschappij niet gerealiseerd zou worden.'

6.1.6

Ruim een maand voordat de hiervoor genoemde aannemingsovereenkomst werd gesloten, was [het aannemingsbedrijf] al begonnen met de bouw van het kantoorgebouw. De eerste twee termijnstaten van 29 oktober 2002 zijn door de provincie voor akkoord ondertekend, respectievelijk op 6 en 18 november 2002. Op beide termijnstaten is onder meer vermeld:

“financier/rechtsopvolger Voor akkoord namens [B.V. X]".

6.1.7

Bij deurwaardersexploot van 20 november 2002 heeft de provincie tegenover [het aannemingsbedrijf] verklaard dat zij de aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbond. De bouwwerkzaamheden waren toen nog niet afgerond en nadien heeft [het aannemingsbedrijf] deze werkzaamheden ook niet meer afgerond. De provincie heeft daarvoor een derde aannemer ingeschakeld.

6.1.8

Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 november 2002 is [het aannemingsbedrijf] in staat van faillissement verklaard.

6.1.9

In een scheidsrechtelijk vonnis van 5 januari 2012 tussen [het aannemingsbedrijf] en de provincie is beslist dat de provincie [het aannemingsbedrijf] een waardevergoeding verschuldigd is van € 311.893,85; dat de betaling door de provincie aan Fortis Bank van € 339.429,30 als een termijnbetaling moet worden aangemerkt en dat de provincie zich erop kan beroepen dat zij daarmee aan haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:272 BW heeft voldaan. De vordering van de curator in het faillissement van [het aannemingsbedrijf] tot betaling van die vergoeding is om die reden afgewezen.

7 De vordering van de curator (grief I)

7.1

De vordering van de curator is in hoger beroep uitsluitend gebaseerd op de in artikel 6 van de financieringsovereenkomst geregelde cessie en strekt nog slechts tot betaling van een waardevergoeding die de provincie na de ontbinding van de aannemingsovereenkomst verschuldigd was. Partijen zijn het er inmiddels over eens dat die vordering (al dan niet inclusief btw) € 311.893,85 beloopt, overeenkomstig de beslissing van de arbiters in het geschil tussen [het aannemingsbedrijf] en de provincie.

7.2

Deze vordering van (oorspronkelijk) [B.V. X] is door de rechtbank afgewezen bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de wijze waarop zij de wettelijk vereiste mededeling van de cessie aan de provincie heeft gedaan. Tegen dat oordeel richt zich de eerste grief van de curator, die zijn klacht zakelijk weergegeven als volgt onderbouwt.

7.3

Op 18 november 2002 is de financieringsovereenkomst aan de provincie overhandigd en toegelicht. Tijdens deze bespreking werd van de zijde van [het aannemingsbedrijf] aangegeven op welke wijze zij haar financieringsrelatie met [B.V. X] had ingekleed en werden de financieringsovereenkomst en de allonge overhandigd. Aan de provincie is toen meegedeeld dat zij de aanneemsom aan [B.V. X] diende te betalen. In deze overhandiging en de gegeven toelichting ligt de mededeling van de in deze overeenkomst opgenomen cessie 'expliciet besloten'. Daarmee staat vast dat de voor een rechtsgeldige cessie vereiste mededeling heeft plaatsgevonden. Het hof oordeelt hierover als volgt.

7.4

De curator kan in deze redeneringen niet worden gevolgd. Hij beroept zich immers op artikel 6 van de financieringsovereenkomst, waarin de mogelijkheid van contractsoverneming is geregeld en op de allonge (waaruit die contractsoverneming blijkt), alsmede op het verslag van de bijeenkomst van 18 november 2002. Daaruit blijkt dat van die contractsoverneming aan de provincie mededeling is gedaan. Uit dat verslag blijkt niet dat op enigerlei wijze van de cessie mededeling is gedaan. Ook overigens is voor de gestelde mededeling in hoger beroep geen onderbouwing gegeven. Gegeven het feit dat wel is meegedeeld dat sprake was van contractsoverneming, ligt dat ook niet in de rede. Denkbaar is hoogstens dat de provincie de contractsoverneming niet heeft willen accepteren, en dat vervolgens mededeling van cessie is gedaan. Dat is echter gesteld noch gebleken.

7.5

Nu de curator aldus in zijn stelplicht tekortschiet, gaat het hof voorbij aan diens bewijsaanbod omtrent de gestelde mededeling. De grief faalt.

7.6

Voorts overweegt het hof het volgende. Blijkens artikel 5 van de financieringsovereenkomst is door [het aannemingsbedrijf] aan [B.V. X] gecedeerd 'de voldoening van de volledige door de Provinsje Fryslȃn te betalen turnkeysom van € 1.175.715 exclusief BTW'. Zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat behalve deze aanneemsom ook een eventuele toekomstige vordering tot ongedaanmaking (na ontbinding van de aannemingsovereenkomst) is gecedeerd. In de aard van de financieringsovereenkomst ligt de voorgestane ruime uitleg geenszins besloten. Ook op die constatering dient de vordering te stranden.

8 De vordering van de provincie (de overige grieven)

8.1

De provincie heeft gesteld dat [B.V. X] als gevolg van de betaling aan Fortis Bank van € 339.429,30 ten laste van de provincie ongerechtvaardigd is verrijkt. Voor toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet vaststaan dat [B.V. X] is verrijkt en dat de provincie is verarmd, terwijl tussen beide gebeurtenissen voldoende verband bestaat. De vordering is slechts toewijsbaar tot hoogstens het bedrag van die verrijking respectievelijk verarming, en slechts voor zover voor de verrijking een redelijke grond ontbreekt (de ongerechtvaardigdheid). De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstaat in dit geval zodra [B.V. X] ten koste van de provincie is verrijkt. De omvang van de vordering dient onder de gegeven omstandigheden naar dit moment te worden berekend (het peilmoment).

8.2

De diverse in het voorgaande besloten liggende voorwaarden zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

8.3

De verarming van de provincie

8.3.1

In de memorie van grieven heeft de curator opgemerkt dat het ondenkbaar is dat de provincie door te betalen op de bankgarantie niet ook bevrijd zou zijn tegenover [het aannemingsbedrijf]. Dat laatste zou volgens de curator aan de gestelde verarming in de weg staan, zo begrijpt het hof.

8.3.2

De provincie heeft haar standpunt echter vervolgens uitvoerig en aan de hand van producties onderbouwd: zij is inderdaad bevrijd van de door de arbiters vastgestelde verplichting tegenover [het aannemingsbedrijf], maar niet door verrekening met de vordering uit hoofde van de betaling aan Fortis Bank, ook al hebben de arbiters dat wel aangenomen. Aan die beslissing zegt de provincie in dit geschil niet gebonden te zijn. De provincie had oudere vorderingen. Die heeft zij als eerste in die verrekening betrokken. Het betreft schadevorderingen met een beloop van € 68.551,01 en € 257.584,31.

8.3.3

Het uitgangspunt dat de provincie aan de beslissing van de arbiters in dit geschil niet is gebonden, acht het hof juist. Het ontstaan en de hoogte van beide door de provincie in de verrekening betrokken vorderingen heeft de provincie bovendien deugdelijk onderbouwd. De curator heeft vervolgens noch het bestaan of de hoogte daarvan (deugdelijk) bestreden, noch de stelling betrokken dat ze met de vordering van [het aannemingsbedrijf] zijn verrekend. Daarom gaat het hof ervan uit dat de vordering van de provincie op [het aannemingsbedrijf] van € 339,429,30 nog steeds niet is voldaan. De gestelde verarming staat dus vast.

8.3.4

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de curator de hoogte van laatstgenoemd bedrag nog ter discussie gesteld. Dat verweer heeft echter als grief te gelden, en is tardief gedaan. Nu de provincie er niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, gaat het hof eraan voorbij.

8.4

De verrijking van [B.V. X]

8.4.1

De rechtbank heeft overwogen dat de betaling door de provincie aan Fortis Bank impliceert dat [B.V. X] voor een gelijk bedrag is verrijkt. De curator brengt daar tegenin dat in wezen sprake is van een carrousel van samenhangende contracten. Deze carrousel houdt onder meer in dat de aannemingsovereenkomst, de financieringsovereenkomst, de kredietovereenkomst en de bankgarantie alle met het oog op elkaar zijn aangegaan en onlosmakelijk zijn verbonden. De betalingstermijnen waren zowel in de aannemingsovereenkomst als in de financieringsovereenkomst gekoppeld aan de voortgang van de bouw. De constructie was erop gericht dat al deze investeringen uiteindelijk bij voldoening van de aanneemsom zouden worden terugverdiend. Bij de beoordeling van de vraag of [B.V. X] is verrijkt nadat de bankgarantie was ingeroepen, moet daarom worden betrokken of er in het geheel van contractuele verplichtingen en gevolgen in het vermogen van [B.V. X] ook verplichtingen ontstonden die het voordeel teniet doen dat [B.V. X] geniet door het wegvallen van de desbetreffende vordering van de bank op haar. Dat is volgens de curator het geval, omdat [B.V. X] niet alleen een schuld bij Fortis Bank was aangegaan, maar ook een daarmee corresponderende betalingsverplichting tegenover [het aannemingsbedrijf]. [B.V. X] zou pas zijn verrijkt als zij van [het aannemingsbedrijf] geld had ontvangen waarmee zij Fortis Bank kon afbetalen en als ook de schuld bij Fortis Bank was vervallen door de betaling van de provincie, aldus de curator.

8.4.2

Het hof acht deze redenering onjuist. Zoals de curator zelf heeft aangevoerd, is immers niet alleen een verplichting van [B.V. X] ontstaan tot doorbetaling aan [het aannemingsbedrijf] van hetgeen Fortis Bank aan [B.V. X] betaalde; tegenover elk van deze betalingen van de bank (ont)stond ook volgens de curator een tegenvordering van [B.V. X] op [het aannemingsbedrijf]. De vermogensrechtelijke relevantie voor de te maken beoordeling van (uitsluitend) de betalingsplicht aan [het aannemingsbedrijf] ziet het hof dan ook niet in.

8.4.3

Wat de curator miskent, is dat de enige verandering in het vermogen van [B.V. X] op het peilmoment is gelegen in het feit dat de vordering van Fortis Bank op [B.V. X] door de provincie is voldaan en daardoor niet langer op de schouders van [B.V. X] rustte. Door die betaling, en op dat moment, is geen vordering van [het aannemingsbedrijf] op [B.V. X] ontstaan. Dat was immers al voor het peilmoment het geval, op het moment van betaling door de bank aan [B.V. X]. De betaling van de provincie heeft daarop geen invloed gehad, en zoals gezegd staat tegenover die nieuwe schuld van [B.V. X] ook een nieuwe, daarmee overeenstemmende vordering.

8.4.4

In deze verandering op het peilmoment is een verrijking gelegen, zoals de rechtbank terecht heeft aangenomen. Voor het overige is geen vermogensrechtelijke verarming gesteld of gebleken als gevolg van de betaling door de provincie. Door de voldoening aan de bankgarantie is [B.V. X] dus verrijkt tot het aan Fortis Bank betaalde bedrag.

8.5

Het vereiste verband

8.5.1

Het verband tussen de hiervoor besproken verrijking en verarming staat tussen partijen niet ter discussie.

8.6

De ongerechtvaardigdheid

8.6.1

De rechtbank heeft overwogen dat het bestaan van een redelijke grond voor de verrijking niet is gesteld of gebleken. Zij heeft daaraan toegevoegd dat een redelijke grond wellicht bestaan zou kunnen hebben als juist zou zijn dat [B.V. X] de door haar van Fortis Bank geleende gelden daadwerkelijk aan [het aannemingsbedrijf] beschikbaar gesteld zou hebben voor de bouw van het kantoorgebouw van de provincie. Na betwisting door de provincie heeft [B.V. X] de stelling dat dit ook is gebeurd naar het oordeel van de rechtbank echter op geen enkele wijze onderbouwd.

8.6.2

De curator beroept zich ook in dit verband op de eerder genoemde carrousel van verbintenissen, opnieuw met nadruk op de vordering van [het aannemingsbedrijf] op [B.V. X] die ontstond na de betaling aan [B.V. X] door Fortis Bank. Hij voert verder aan dat, als die carrousel al stagneert als gevolg van faillissementen, de vraag waar het risico van die gebeurtenissen komt te liggen, door dit samenstel van contractuele verhoudingen wordt bepaald. In dit geval is dat de provincie, op wie (indirect) de bankgarantie is getrokken.

8.7

Het hof verwerpt deze redenering en deelt het oordeel van de rechtbank dat de verrijking tegenover de provincie niet is gerechtvaardigd indien feitelijk geen sprake is geweest van doorbetaling aan [het aannemingsbedrijf]. In een dergelijke situatie zou, de lezing van de curator volgend, immers moeten worden geconstateerd dat bij diverse partijen diverse risico’s zich door de diverse faillissementen hebben verwezenlijkt, terwijl [B.V. X] juist zou zijn komen te beschikken over enkele tonnen, zonder dat daar enige restitutieverplichting tegenover zou staan.

8.7.1

Omdat de rechtbank uitdrukkelijk en overigens op goede gronden heeft overwogen dat de gestelde (door)betalingen aan [het aannemingsbedrijf] op geen enkele wijze zijn onderbouwd, had het op de weg van de curator gelegen om die onderbouwing in dit hoger beroep bij zijn grieven alsnog te geven. Dat heeft hij nagelaten. Ook het hof moet het er daarom voor houden dat dergelijke betalingen niet hebben plaatsgehad, en dat [B.V. X] gelden voor zichzelf heeft behouden die voor rekening van de provincie zijn gebracht, zonder dat daar voor [B.V. X] nog enige verplichting tegenover stond.

8.7.2

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen.

9 Slotsom

9.1

In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van verweer en de vordering, en het hof daarover zo nodig ook zonder incidenteel appel behoort te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel.

9.2

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Het hof zal de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

9.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de provincie zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht

5.713,00

totaal verschotten

5.713,00

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: VIII

3 punten x € 4.580,00

13.740,00

10 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 7 juli 2004 en 24 november 2004;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de provincie vastgesteld op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.713,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 juni 2013.