Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2013:4540

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-06-2013
Datum publicatie
10-07-2013
Zaaknummer
CD 200.083.270-01 25-6-2013
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Schadestaatprocedure. Verhouding tussen schadestaatprocedure en procedure in de hoofdzaak. Schadebeperkingsplicht. Belastingvoordeel i.c. niet als voordeel in aanmerking genomen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.083.270/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 100905 / HA ZA 09-1086)

arrest van de eerste kamer van 25 juni 2013

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante,

eiseres in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [het accountantskantoor],

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudend te Waalre,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerde,
verweerster in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 19 juni 2012 in het incident hier over.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

De volgende stukken zijn ingediend:
- een memorie van grieven (met producties);
- een memorie van antwoord.

1.2

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.3

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De verdere beoordeling

3. Vaststaande feiten

4.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen als zodanig aangeduide grieven gericht. Ook [geïntimeerde] heeft er geen bezwaar tegen gemaakt. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Voor zover de opmerking van [het accountantskantoor] in randnummer 3 van haar memorie, dat de rechtbank de toedracht tot het advies niet heeft weergegeven, moet worden verstaan als een verholen grief, faalt deze grief. Geen rechtsregel verplicht de rechter alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

4.2

In hoger beroep kan, gelet op wat hiervoor is overwogen, van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

4.2.1

[het accountantskantoor] exploiteert een accountantskantoor en heeft in die hoedanigheid werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] en haar dochtervennootschappen. [het accountantskantoor] heeft eind 2006 [geïntimeerde] geadviseerd een onbelaste reiskostenvergoeding toe te kennen aan haar werknemers (chauffeurs en meerijders) die met zogenaamde carpoolbusjes reisden, welke regeling met ingang van 1 januari 2007 is ingevoerd bij de tot de [geïntimeerde]-groep behorende vennootschappen, waaronder [A], [B] en [C]

4.2.2

Aan deze schadestaatprocedure is een hoofdprocedure voorafgegaan. In de hoofdprocedure heeft [het accountantskantoor] [geïntimeerde] gedagvaard, ook voor de rechtbank Leeuwarden, en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 23.571,98 vermeerderd met rente en kosten. Bij vonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank de vordering van [het accountantskantoor] afgewezen. De door [geïntimeerde] in reconventie ingestelde vordering is bij voornoemd vonnis door de rechtbank toegewezen. Door de rechtbank is -voor zover van belang- geoordeeld dat [het accountantskantoor] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis met [geïntimeerde] en de rechtbank heeft voor recht verklaard dat [het accountantskantoor] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade die een gevolg is van de onjuiste advisering door [het accountantskantoor] aangaande bedoelde reiskostenregeling en gehouden is deze schade te vergoeden, deze schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.2.3

Partijen hebben geen beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis van de rechtbank in de hoofdprocedure.

4.2.4

In het vonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank -voor zover van belang- overwogen:

" 2. De feiten in conventie en reconventie (…)

2.5.

In de loop van het jaar 2007 is naar aanleiding van informatie van [het accountantskantoor] aan [geïntimeerde] gebleken dat het uitkeren van onbelaste vergoedingen aan de chauffeurs mogelijk fiscale gevolgen zou hebben, aldus dat de vergoeding fiscaal als loon zou worden aangemerkt en [geïntimeerde] daarover loonbelasting zou moeten afdragen. [het accountantskantoor] heeft in de periode van maart 2007 tot november 2007 aan [geïntimeerde] alternatieven voorgelegd voor de reiskostenregeling, welke alternatieven niet zijn ingevoerd. [het accountantskantoor] heeft in dezelfde periode, samen met haar fiscale adviseur Fiscount B.V., in gesprekken met de Belastingdienst (in de persoon van [1]) om een algemene standpuntbepaling gevraagd over de reiskostenregeling zoals die gold binnen de [geïntimeerde]-groep, zonder daarbij de identiteit van [geïntimeerde] bekend te maken.

2.6.

In januari 2008 kwam [het accountantskantoor] tot de conclusie dat niet alleen de vergoeding aan de chauffeurs, maar ook aan de meerijders niet onbelast mocht geschieden. (…)

4. De beoordeling in conventie en reconventie (…)

4.5.

Kern van het geschil tussen partijen is de kwestie van de door [het accountantskantoor] geadviseerde reiskostenregeling en de daaruit voortvloeiende gevolgen. De rechtbank is van oordeel dat [geïntimeerde] afdoende aannemelijk heeft gemaakt dat [het accountantskantoor] haar niet juist heeft geadviseerd met betrekking tot de reiskostenregeling en dat het handelen van [het accountantskantoor] niet in overeenstemming was met wat van haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountantskantoor had mogen worden verwacht tegen de achtergrond van hetgeen zij met [geïntimeerde] daarover had besproken en van wat [geïntimeerde] had mogen verwachten. Een redelijk handelende en redelijk bekwame beroepsgenoot zou in dezelfde omstandigheden anders hebben gehandeld. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

4.6.

[geïntimeerde] heeft bij monde van haar directeur ter comparitie verklaard dat met [het accountantskantoor] is besproken dat de mogelijk in te voeren regeling qua kosten binnen de marge moest vallen en dus kostenneutraal moest zijn en door de fiscus geaccepteerd moest worden, welke verklaring door [het accountantskantoor] onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Op grond van het feit dat de Belastingdienst de vergoedingen als fiscaal loon heeft aangemerkt en dat een naheffingsaanslag dreigt van ruim

EUR 600.000,00 moet het ervoor gehouden worden dat aan beide door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden niet is voldaan. [het accountantskantoor] heeft ook niet gesteld dat deze belastingheffing een voorzienbaar en door [geïntimeerde] geaccepteerd gevolg was van de op advies van [het accountantskantoor] ingevoerde regeling. (…)

4.8.

Voor het overige heeft [het accountantskantoor] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [geïntimeerde]. Dat betekent dat [het accountantskantoor] aansprakelijk is voor de als gevolg van haar tekortkoming door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade. (…)

4.18.

[het accountantskantoor] heeft verder nog als verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van de geleden schade aangevoerd dat zij alternatieven voor de reiskostenregeling heeft aangedragen. Zou [geïntimeerde] die hebben aanvaard, dan zou, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [het accountantskantoor], [geïntimeerde] geen schade hebben geleden althans van een lagere omvang dan thans het geval is. Doordat [geïntimeerde] niet op alternatieven heeft willen ingaan heeft zij zelf aan het ontstaan van de schade bijgedragen. De rechtbank stelt vast dat het verweer van [het accountantskantoor] kennelijk ziet op het bepaalde in artikel 6:101 BW. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [het accountantskantoor], nu het ziet op de omvang van de schade en de vraag of (een deel van) die schade voor eigen rekening van [geïntimeerde] moet blijven, in de schadestaatprocedure beoordeeld moet worden, als ook meer zicht bestaat op de diverse schadefactoren. (…)"

4.2.5

Op 23 juni 2009 heeft de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten met [A], [B] en [C]waarin ondermeer staat vermeld:

"De ondergetekenden: (…)

  • -

    [A] (…) PARTIJ A1

  • -

    [B] (…) PARTIJ A2

  • -

    [C] (…) PARTIJ A3

En de Belastingdienst/Noord Kantoor Heerenveen (…) hierna te noemen PARTIJ B verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten (…)

Inhoud van het overeengekomene (…)

Partij B zal ter volledige kwijting van hetgeen waarover onzekerheid bestaat aan Partij A1, A2 en A3 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen opleggen (…) in het jaar 2009 volgens onderstaand overzicht.

Partij A1 Partij A2 Partij A3

Omschrijving 2007 2008 2007 2008 2007 2008

Loonbelasting/EUR 176.606 EUR 75.000 EUR 55.011 EUR 20.000 EUR 6.364 EUR 5.000

Premie

Volksverzekeringen

(…)

In deze overeenkomst zijn niet begrepen de eventueel vast te stellen administratieve boeten (…)."

4.2.6

Bij besluit d.d. 24 augustus 2009 heeft de Belastingdienst aan [B] een naheffing loonheffing(en) opgelegd ter hoogte van € 75.011,00 en (een) correctieverzuimboete(n) ter hoogte van € 3.751,00 (totaal € 78.762,00).

4.2.7

Bij besluit d.d. 25 augustus 2009 heeft de Belastingdienst aan

[A] een naheffing loonheffing(en) opgelegd ter hoogte van

€ 251.606,00 en (een) correctieverzuimboete(n) ter hoogte van € 4.537,00 (totaal

€ 256.143,00).

4.2.8

De belastingdienst heeft aan [C]een naheffingsaanslag van
€ 11.364,00 opgelegd.

4.2.9

De onder 2.2.7 genoemde vennootschappen hebben bij akte van cessie van 29 mei 2008 hun vorderingen op [het accountantskantoor] gecedeerd aan [geïntimeerde].

Procedure in eerste aanleg

4.3

[X] heeft een schadestaat aan [het accountantskantoor] doen betekenen. De schadestaat sluit op een bedrag van € 346.269,00, de som van de aan de belastingdienst op grond van de naheffingsaanslagen verschuldigde bedragen. [het accountantskantoor] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [X]. De rechtbank heeft de vordering echter integraal toegewezen, met veroordeling van [het accountantskantoor] in de proceskosten.

Bespreking van de grieven

4.6

Met grief 1 betoogt [het accountantskantoor] dat de rechtbank ten onrechte causaal verband aanwezig heeft geacht tussen het door [het accountantskantoor] gegeven advies en de bedragen die gemoeid zijn met de opgelegde naheffingsaanslagen voor zover deze bedragen betrekking hebben op de situatie na 27 maart 2007. Volgens [het accountantskantoor] is op die datum een nieuwe situatie ontstaan doordat zij [geïntimeerde] toen in een gesprek heeft gewezen op het feit dat een onbelaste vergoeding aan de chauffeurs niet mogelijk was en dat een onbelaste vergoeding aan de bijrijders slechts mogelijk was wanneer de chauffeurs zelf het vervoer zouden regelen. [geïntimeerde] toen niet heeft ingegrepen, maar de regeling tot in 2008 heeft voortgezet, is het causaal verband tussen de na 27 maart 2007 ontstane schade en het foutieve advies van [het accountantskantoor] doorbroken, aldus [het accountantskantoor].

4.7

Het hof volgt [het accountantskantoor] niet in dit betoog. Het staat niet ter discussie dat de gewraakte reiskostenregeling in januari 2007 is ingevoerd nadat [het accountantskantoor] daartoe had geadviseerd, dat de reiskostenregeling niet voldeed aan de geldende fiscale voorschriften en dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd omdat de door [geïntimeerde] (en haar dochters) op advies van [het accountantskantoor] ingevoerde reiskostenregeling niet deugde. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de regeling ook zonder het advies van [het accountantskantoor] zou hebben ingevoerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat ook naheffingsaanslagen zouden zijn opgelegd wanneer de regeling niet zou zijn ingevoerd en toegepast. Daarmee staat het conditio sine qua non verband tussen het advies van [het accountantskantoor] en de schade vanwege de naheffingsaanslagen vast. De schade staat naar het oordeel van het hof, gelet op de aard ervan in relatie tot de door [het accountantskantoor] geschonden norm, in zodanig verband met de fout van [het accountantskantoor] dat ze in redelijkheid aan die fout kan worden toegerekend. Indien de door [het accountantskantoor] aangevoerde feiten en omstandigheden vaststaan, rechtvaardigen deze wellicht de conclusie dat de schade (vanaf
27 maart 2007) ook aan het handelen of nalaten van [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zodat er grond is voor toepassing van artikel 6:101 BW, maar dat betekent nog niet dat deze feiten en omstandigheden er aan in de weg staan de schade (ook) aan de fout van [het accountantskantoor] toe te rekenen.

4.8

De slotsom is dat de grief faalt. Het hof zal hetgeen [het accountantskantoor] in de grief heeft aangevoerd ten aanzien van het handelen en nalaten van [geïntimeerde] betrekken bij zijn oordeel over het door [het accountantskantoor] gedane beroep op eigen schuld van [geïntimeerde].

4.9

De grieven 2 tot en met 6 betreffen het door [het accountantskantoor] gedane beroep op eigen schuld, daarin bestaande dat [geïntimeerde] na 27 maart 2007 heeft nagelaten haar schade te beperken. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen en deels in elkaar overlopen, tezamen bespreken.

4.9.1

Het hof stelt vast dat [het accountantskantoor] het door de rechtbank gehanteerde criterium voor de beoordeling van het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht (terecht) niet ter discussie heeft gesteld. Ook in appel dient dan ook de vraag te worden beantwoord of in redelijkheid van [geïntimeerde] verwacht mocht worden dat zij haar schade beperkte door de reiskostenregeling voor de chauffeurs te beëindigen en voor de bijrijders aan te passen. Bij het antwoord op die vraag is de maatstaf of een redelijk ondernemer in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou maken. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat [geïntimeerde] door het foute advies van [het accountantskantoor] in de positie is gebracht die haar tot schadebeperkend handelend verplichtte. De grenzen van wat redelijk is, mogen dan ook ruim worden getrokken. Op [het accountantskantoor] rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht is gebaseerd.

4.10

De rechtbank heeft bij de bespreking van het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht vooropgesteld dat alles waarover in de hoofdprocedure onherroepelijk is beslist in de schadestaatprocedure als vaststaand moet worden aangenomen en dat de rechter in de schadestaatprocedure niet hoeft uit te gaan van in de hoofdprocedure gegeven voorlopige oordelen of beschouwingen. Dat betekent, aldus de rechtbank, dat zij uit zal gaan van de juistheid van de aan het oordeel in de hoofdprocedure ten grondslag liggende vaststaande feiten, omdat geen gronden zijn aangevoerd die rechtvaardigen daarop terug te komen. De rechtbank verbindt daaraan de conclusie dat er in de schadestaatprocedure van dient te worden uitgegaan dat [het accountantskantoor] pas in januari 2008 tot de conclusie is gekomen dat de vergoeding aan de meerijders niet onbelast mocht geschieden en dat pas in de loop van 2007 aan [geïntimeerde] is gebleken dat het uitkeren van onbelaste vergoedingen aan de chauffeurs mogelijk fiscale gevolgen zou hebben. De rechtbank verwijst in dit verband naar de in de hoofdprocedure onder rechtsoverweging 2.5 en 2.6 vastgestelde feiten (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 2.2.4).

4.11

[het accountantskantoor] meent dat de rechter in de schadestaatprocedure niet gebonden is aan hetgeen de rechtbank in de hoofdzaak in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 heeft vastgesteld.

4.12

De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan bindende eindbeslissingen van de rechter in de hoofdprocedure. Het hof stelt vast dat de rechtbank in de hoofdprocedure uitdrukkelijk niet heeft beslist op het door [het accountantskantoor] ook in de hoofdprocedure al gevoerde schadebeperkingsverweer. Dat verweer had ook in de bodemprocedure al de feitelijke grondslag dat [geïntimeerde] niet wilde ingaan op door [het accountantskantoor] aangedragen alternatieven. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit verweer in de schadestaatprocedure aan de orde diende te komen. In het licht van deze overweging is de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis in de hoofdzaak voor wat betreft het geschil over de eigen schuld/de schadebeperkingsplicht niet te beschouwen als een bindende eindbeslissing. Over het beroep op eigen schuld heeft de rechtbank in de hoofdzaak nu juist niet willen beslissen. Het hof laat dan nog daar dat de door de rechtbank in de hoofdzaak vastgestelde feiten ook niet per definitie in strijd zijn met de stelling van [het accountantskantoor] omtrent de feiten. [het accountantskantoor] heeft allereerst betoogd dat zij op 27 maart 2007 heeft aangegeven dat een onbelaste vergoeding voor de chauffeurs niet mogelijk was. Dat is niet onverenigbaar met de vaststelling door de rechtbank in de hoofdzaak dat “in de loop van 2007” duidelijk werd dat het uitkeren van onbelaste vergoedingen aan de chauffeurs mogelijk fiscale gevolgen zou hebben en dat vanaf maart tot november 2007 alternatieven aan [het accountantskantoor] zijn voorgelegd. [het accountantskantoor] heeft ook aangevoerd dat zij in maart 2007 ook al heeft gewezen op problemen ten aanzien van de onbelaste vergoeding aan de bijrijders indien geen aanpassing zou plaatsvinden, inhoudende dat de chauffeurs zelf het vervoer zouden regelen. Dat is op zich niet onverenigbaar met de vaststelling door de rechtbank dat [het accountantskantoor] in januari 2008 heeft geconcludeerd dat de uitkering aan de bijrijders ook niet onbelast kon geschieden. [het accountantskantoor] kan die conclusie hebben getrokken op basis van haar constatering dat de aanpassing niet was gerealiseerd.

4.13

De slotsom is dat het hof [het accountantskantoor] volgt in het betoog dat het oordeel in de hoofdzaak er op zichzelf niet aan in de weg staat dat in de schadestaatprocedure wordt uitgegaan van de feiten die [het accountantskantoor] aan haar beroep op schending van de schadebeperkingsplicht ten grondslag heeft gelegd. In zoverre slagen de grieven. Of dat ook tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, zal in het vervolg blijken.

4.14

Partijen verschillen van mening over de inhoud van de contacten die zij vanaf maart 2007 hebben gehad over de reiskostenregeling. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie en zal om die reden een comparitie van partijen gelasten. De comparitie zal ook gebruikt worden voor het beproeven een minnelijke regeling.

4.15

Ter voorbereiding op de comparitie (en met name op het beproeven van een minnelijke regeling) ziet het hof reden in te gaan op grief 7. Met deze grief komt [het accountantskantoor] op tegen de verwerping door de rechtbank van het door haar gedane beroep op voordeelsverrekening. [het accountantskantoor] heeft allereerst betoogd dat [geïntimeerde] een fiscaal voordeel heeft behaald doordat de aan de belastingdienst verschuldigde bedragen op grond van de opgelegde naheffingsaanslagen in mindering strekken op de behaalde winst, waardoor vennootschapsbelasting is bespaard. De rechtbank heeft dit betoog verworpen omdat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] daadwerkelijk voordeel heeft genoten of naar werkelijke verwachtingen daadwerkelijk zal genieten.

4.16

Volgens [het accountantskantoor] heeft [geïntimeerde] wel degelijk daadwerkelijk voordeel genoten in de vorm van een lagere vennootschapsbelasting. [geïntimeerde] heeft dat in haar memorie van antwoord bestreden. Zij heeft weliswaar niet bestreden dat de naheffingen ten laste van het resultaat zijn gebracht, maar heeft betoogd dat toch geen sprake geweest van een voordeel, doordat de uitkering van de schade weer bij het resultaat is opgeteld.

4.17

Het hof volgt [geïntimeerde] in dit betoog. Het ligt voor de hand dat wanneer, zoals hier, een nageheven bedrag aan loonbelasting/premie volksverzekering, zoals hier, in aanmerking wordt genomen bij de bepaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting ook de realisering van een vordering op een derde in verband met het ontstaan van die naheffing bij de bepaling van de vennootschapsbelasting in aanmerking wordt genomen. Het resultaat van de naheffing is daardoor per saldo vanuit het oogpunt van de vennootschapsbelasting volledig neutraal. Van een daadwerkelijk genoten belastingvoordeel is dan ook geen sprake.

4.18

[het accountantskantoor] heeft vervolgens aangevoerd dat de door [geïntimeerde] ingevoerde reiskostenregeling financiële voordelen voor [geïntimeerde] heeft gehad. De reiskostenregeling hield in dat het brutoloon met 4% daalde. Tegenover die daling stond een stijging van het nettoloon, waardoor de werknemer per saldo meer ontving. De daling van het brutoloon leidde bij [geïntimeerde] tot een daling van de werkgeverslasten, aldus [het accountantskantoor], die er ook op wijst dat een besparing is gerealiseerd doordat bij de invoering van de nieuwe regeling een aantal andere regelingen werd afgeschaft. Verder heeft [het accountantskantoor] betoogd dat [geïntimeerde] onder druk stond om een voor de werknemers voordeliger reiskostenregeling in te voeren. Volgens [geïntimeerde] waren de medewerkers van [geïntimeerde] ontevreden over de bestaande regeling, die soberder was dan die van concurrerende bedrijven. [geïntimeerde] moest de bestaande regeling wel vervangen voor een meer royale regeling, die haar meer zou kosten. Die extra kosten heeft zij zich nu bespaard, aldus [het accountantskantoor].

4.19

[geïntimeerde] heeft begin 2007 gekozen voor de invoering van een nieuwe regeling die haar niets meer zou kosten. Dat zij zou hebben gekozen voor een royale regeling wanneer zij zich toen bewust zou zijn geweest van de fiscale onmogelijkheid van dit systeem, heeft [het accountantskantoor] onvoldoende onderbouwd. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de keuze die [geïntimeerde] in 2008 heeft gemaakt, toen de door [het accountantskantoor] geadviseerde regeling moest worden vervangen door een andere regeling. De situatie verschilde toen van die in 2007 doordat de werknemers een jaar lang op basis van de door [het accountantskantoor] geadviseerde regeling waren uitbetaald. Voor voordeelsverrekening komen slechts in aanmerking voordelen die daadwerkelijk zijn, of naar redelijke verwachting, zullen worden genoten (vgl. Hoge Raad 1 februari 2002,
LJN: AD6627). Gelet op wat hiervoor is overwogen, vormen de kosten die zouden zijn bespaard doordat [geïntimeerde] in 2007 geen royalere reiskostenregeling heeft ingevoerd geen voordeel dat voor voordeelsverrekening in aanmerking kan worden genomen.

4.20

Dat ligt anders wanneer [geïntimeerde] door de invoering van de nieuwe regeling (afgezien van de naheffing) in vergelijking met het oude systeem een besparing heeft gerealiseerd op haar werkgeverslasten. Indien dat het geval is, is sprake van een daadwerkelijk genoten voordeel dat ook in causaal verband staat tot de fout van [het accountantskantoor]. Het onjuiste advies van [het accountantskantoor] om de nieuwe reiskostenregeling in te voeren, heeft in dat geval enerzijds geleid tot een belastingclaim, maar anderzijds ook tot een besparing van werkgeverslasten.

4.21

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] tegenover de onderbouwde stellingen van [het accountantskantoor] op dit punt niet (gemotiveerd) heeft weersproken dat zij een besparing op haar werkgeverslasten heeft gerealiseerd wanneer het oude systeem van reiskostenvergoedingen wordt vergeleken met het in 2007 ingevoerde systeem. Het hof is niet in staat om de gerealiseerde besparing te begroten. Daartoe ontbreken de relevante gegevens. Het ligt in de rede dat de besparing wordt vastgesteld door een deskundige die kan beschikken over alle relevante gegevens uit de (salaris)administratie van [geïntimeerde] en over de boekhouding.

4.22

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zal de benoeming van een deskundige aan de orde komen. Partijen kunnen dan voorstellen doen ten aanzien van de persoon van en de vraagstelling aan de deskundige(n).

4.23

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.24

4 25

3. De beslissing:

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen:



bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverwegingen 2.12 en 2.20 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met november 2013 zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 23 juli 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;

verstaat dat de advocaat van [het accountantskantoor] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 juni 2013 in bijzijn van de griffier.