Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2022:302

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
10-02-2022
Datum publicatie
10-02-2022
Zaaknummer
200.292.320/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht, er wordt een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2 345
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2022-0057
RO 2022/21
ARO 2022/63
JOR 2022/147 met annotatie van Kemp, B.
JONDR 2022/345
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.292.320/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 februari 2022

inzake

1. de vereniging

FUNDABELANG,

gevestigd te Utrecht,

2. [B],

wonende te [.... ] ,

3. [B],

wonende te [.... ] ,

4. [C],

wonende te [.... ] ,

5. [D],

wonende te [.... ] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E] ,

gevestigd te [.... ] ,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. H.H. Tan, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FUNDA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mrs. S.P. Kamerbeek, C.N. van Dooren en K. Notenboom, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NVM HOLDING B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

2. de vereniging

NEDERLANDSE COÖPERATIEVE VERENIGING VAN MAKELAARS EN TAXATEURS IN ONROERENDE GOEDEREN NVM U.A.,

gevestigd te Nieuwegein,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. R. Klashorst en P.P.M. van Kippersluis, beiden kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FUNDA,

gevestigd te Nieuwegein,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. J. van Borssum Waalkes en M. Deckers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

  • -

    verzoekster sub 1 als FundaBelang, verzoeker sub 5 als [D] en verzoekers sub 1 tot en met sub 6 gezamenlijk als FundaBelang c.s.;

  • -

    verweerster als Funda;

  • -

    belanghebbenden sub 1 en sub 2 als respectievelijk NVM Holding en NVM en gezamenlijk als NVM Holding c.s.;

  • -

    belanghebbende sub 3 als STAK Funda.

1 Het verloop van het geding

1.1

FundaBelang c.s. hebben bij verzoekschrift van 1 april 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

  1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Funda;

  2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de door NVM Holding gehouden aandelen in Funda over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

b. artikel 4 van de Statuten van STAK Funda te wijzigen in:

“4.1. De bestuurders worden benoemd door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder;

4.2.

Onverminderd het bepaalde in artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek kunnen de bestuurders worden ontslagen door de door de Ondernemingskamer aangestelde onafhankelijk beheerder”

althans het recht van het algemeen bestuur van NVM om bestuurders van STAK Funda te benoemen en te ontslaan op te schorten;

c. Funda en NVM Holding c.s. te gebieden om onderzoek te doen naar investeringen in Funda door derde partijen als General Atlantic waarbij NVM Holding de meerderheid van aandelen in het kapitaal van Funda zal behouden en indien mogelijk met een dergelijke partij of dergelijke partijen onderhandelingen te voeren, welk onderzoek en welke onderhandelingen namens NVM Holding zal/zullen worden verricht door of onder leiding van de te benoemen onafhankelijk beheerder van aandelen;

3. NVM Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Funda heeft bij verweerschrift van 12 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek althans hun verzoek af te wijzen.

1.3

NVM Holding c.s. hebben bij verweerschrift van 12 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek althans hun verzoek af te wijzen en FundaBelang c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

De zaak is op verzoek van partijen aangehouden en de voor 3 juni 2021 geplande mondelinge behandeling van het verzoek door de Ondernemingskamer is niet doorgegaan.

1.5

Op 22 september 2021 hebben FundaBelang c.s. de Ondernemingskamer verzocht hun verzoek alsnog ter zitting mondeling te behandelen.

1.6

FundaBelang c.s. hebben op 11 oktober 2021 een aanvulling op hun verzoekschrift ingediend en hebben daarbij te kennen gegeven hun verzoek van 1 april 2021 te handhaven.

1.7

Funda heeft bij aanvullend verweerschrift van 15 november 2021, dat een zelfstandig verzoek bevat, de Ondernemingskamer alsnog verzocht, samengevat,

  1. te oordelen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid (binnen de algemene vergadering) van Funda;

  2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een persoon te benoemen tot commissaris althans bijzonder functionaris van Funda;

b. NVM Holding c.s. te gebieden de autonomie van Funda te respecteren en zich te onthouden van handelingen c.q. (publieke) uitlatingen op basis van de onjuiste premisse dat Funda zich dient te schikken naar de concernstrategie van NVM Holding c.s. en/of dat het ‘ledenbelang’ van NVM leidend zou (moeten) zijn voor het vennootschappelijk belang en de strategie van Funda;

c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. NVM Holding c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.8

STAK Funda heeft bij verweerschrift van 18 november 2021 geconcludeerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken bij Funda, dat zij zich niet verzet tegen de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda en zich overigens refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.9

NVM Holding c.s. hebben bij aanvullend verweerschrift van 29 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken althans hun verzoeken af te wijzen en FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.10

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding

Deze zaak gaat over Funda en de door haar geëxploiteerde gelijknamige internetsite, waarop woningen en andere onroerende zaken worden aangeboden. Deze site heeft zich sinds haar start in 2000 ontwikkeld tot een van de meest succesvolle internetplatforms van Nederland. Partijen verschillen nu van mening over de toekomst van Funda. NVM Holding c.s. menen dat Funda zich bij het bepalen van haar strategie dient te richten naar de belangen van NVM en haar leden. Funda vindt dat zij om succesvol te blijven autonoom haar strategie moet kunnen bepalen. STAK Funda en FundaBelang c.s. zijn het daar mee eens en willen met het aantrekken van een strategisch investeerder de kans krijgen hun certificaten tegen een reële waarde te verkopen. Partijen worstelen al jaren met deze deels tegengestelde belangen, maar zijn er niet in geslaagd een oplossing te vinden.

3 Feiten

Achtergrond en ontstaan van Funda

3.1

Funda is ontstaan in 2000 op initiatief van NVM. Daartoe is op 18 november 2000 de statutaire naam van een bestaande vennootschap in de NVM-Groep, NVM Makelaars Diensten Centrum B.V., gewijzigd in – uiteindelijk – Funda B.V.

3.2

NVM stond daarbij als doel van Funda voor ogen “(…) één of meer internetsites rond het thema wonen uit te bouwen, te onderhouden en te exploiteren. Op deze internetsite(s) zal onder meer het vanwege de NVM op basis van de voor plaatsing op het internet bruikbare meldingen van Leden en Kantoren samengestelde bestand van te koop of te huur staande woningen te vinden zijn. Om dit bestand heen zullen door [Funda] en derden hoogwaardige verwante diensten en goederen worden aangeboden.” Dit woonportaal zou voor alle betrokkenen – consumenten, commerciële partners en de NVM-makelaar – aantrekkelijk moeten zijn. De ambitie was de leidende website rondom wonen op te zetten. Funda moest om deze ambitie te verwezenlijken een “nieuw, slagvaardig bedrijf met meerderheidsaandeel NVM” worden.

3.3

Op 1 mei 2000 stuurde NVM aan haar leden een brief met daarbij de bijlage “NVM als spil in een succesvol Internet-wonenportaal”. In die bijlage staat onder ‘Randvoorwaarden’:

Het internet-wonenportaal moet voor alle betrokken partijen aantrekkelijk zijn. Deze partijen zijn niet alleen makelaars en consumenten, maar ook commerciële partners. Samenwerking met commerciële partners is namelijk een voorwaarde om succesvol te zijn in het aanbieden van diensten en informatie die wel betrekking hebben op wonen, maar niet direct aan makelaardij gekoppeld zijn.

De randvoorwaarden waaraan de website voor elk van deze partijen moet voldoen zijn als volgt:

Makelaars: De website moet de positie van NVM-makelaars versterken en niet ondermijnen

Consumenten: De website moet nummer één zijn op het gebied van huizenaanbod, informatie en diensten

Commerciële partners: De website moet toegang verschaffen tot de doelgroep van 'woonconsumenten' (…)”

Verder staat in de bijlage:

Het ontwikkelen, exploiteren en 'marketen' van een internetsite zoals die hiervoor is beschreven, vergt een slagvaardige, commerciële organisatie die autonoom kan functioneren. Er is voor gekozen deze organisatie niet binnen de verenigingsstructuur te plaatsen, maar in een nieuw op te richten onderneming onder te brengen. Dit maakt het makkelijker om extern kapitaal aan te trekken en eventueel in de toekomst een deel van het bezit te verzilveren. Ook biedt dit de mogelijkheid om samenwerkingspartners en hoog gekwalificeerd management te binden met aandelen/opties.

(…)

De onderneming zal zich richten op het ontwikkelen van informatie en diensten voor consumenten, het uitvoeren van commerciële activiteiten en het ontwikkelen van diensten voor NVM-makelaars.”

3.4

Volgens het prospectus van 12 september 2000 (zie ook 3.10) beoogt Funda “het leidende portal te worden voor alle consumenten die actief bezig zijn met hun woonsituatie”. Verder staat in het prospectus:

De Vennootschap streeft ernaar om binnen afzienbare tijd een internet portal van hoge kwaliteit te exploiteren dat een compleet scala van producten en diensten met het thema wonen aanbiedt. Dit vraagt om een toonaangevend aanbod op alle relevante terreinen. Een dergelijke positie kan slechts in samenwerking met zorgvuldig geselecteerde partners worden opgebouwd.

(…)

Het woon portal dient voor alle betrokkenen aantrekkelijk te zijn. Allereerst dient het woon portal voldoende aantrekkelijke informatie en handelswaar en diensten aan te bieden om de consument optimaal in zijn behoeften te voorzien. Het aanbod moet het breedste in de Nederlandse markt zijn en de consument dient ondersteund en geadviseerd te worden bij het maken van zijn keuzes. Daarnaast moet de propositie aantrekkelijk zijn voor commerciële partners door hen toegang te verschaffen tot de uiterst aantrekkelijke woonconsument. (…) Ten slotte moet het woon portal de positie van de NVM makelaar en zijn kernactiviteiten ondersteunen.

Aandelenverhouding en uitgifte van certificaten

3.5

Funda kent drie soorten aandelen:

o Aandelen A met een nominale waarde van € 200.000;

o Aandelen B met een nominale waarde van € 0,50;

o Aandelen C met een nominale waarde van € 50.000.

In de algemene vergadering geeft elk bedrag van aandelen groot € 0,50 recht op één stem. De winstgerechtigdheid van de aandelen B en C is gerelateerd aan de stortingen op het nominale bedrag van deze aandelen, terwijl deze wat de aandelen A betreft is gerelateerd aan een/vierde van de stortingen op het nominale bedrag.

3.6

In de statuten van Funda is bepaald:

7.1.1 (…) De algemene vergadering bepaalt het aantal directeuren en het aantal commissarissen. (…)

7.1.3

Directeuren en commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering kan hen te allen tijde schorsen en ontslaan. (…)

7.1.4

Indien moet worden overgegaan tot benoeming van een directeur, kan de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaken. (…) De algemene vergadering kan echter aan deze voordracht steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit [dat met het vereiste aantal stemmen is genomen; toev. OK] (…)

7.3.6

De gezamenlijke vergadering van houders van aandelen A en aandelen C kan bepalen dat een aantal besluiten van de directie aan de goedkeuring van deze gezamenlijke vergadering van houders van aandelen A en aandelen C is onderworpen. (…)

7.3.8

Voorts zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval:

a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;

b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking (…);

c. het nemen of afstoten van een deelneming [van een bepaalde omvang; toev. OK] in het kapitaal van een vennootschap. (…)

3.7

Bij de start van Funda zijn aandelen in Funda uitgegeven en is de volgende aandelenverhouding ontstaan:

  • -

    NVM Holding: 33 aandelen A en 300.000 aandelen B;

  • -

    STAK Funda: 1.500.000 aandelen B. STAK Funda heeft certificaten van haar aandelen B uitgegeven (zie 3.8);

  • -

    Wegener N.V. (hierna: Wegener): 25 aandelen C.

3.8

STAK Funda heeft certificaten van de door haar gehouden aandelen B uitgegeven om het benodigde werkkapitaal te vergaren. In de in 3.3 genoemde bijlage “NVM als spil in een succesvol Internet-wonenportaal” staat:

In deze nieuwe onderneming zal de NVM als vereniging de belangrijkste aandeelhouder zijn. In die hoedanigheid kan zij toezien op de activiteiten van de onderneming en waken over de belangen van haar leden. Zeer waarschijnlijk zullen ook enkele commerciële partners aandeelhouder worden. In ruil voor een minderheidsbelang brengen zij kapitaal of waardevolle toevoegingen aan de website in.

Om recht te doen aan het feit dat de waarde van de onderneming staat of valt met de inbreng van de leden van de NVM, zullen ook NVM-makelaars de gelegenheid krijgen aandelen te kopen. Op deze manier is de onderneming minder afhankelijk van externe financiers en vloeit de waardecreatie direct terug naar de leden.”

3.9

Bestuurders van STAK Funda worden benoemd en ontslagen door het bestuur van NVM. STAK Funda heeft certificaten uitgegeven aan NVM-leden die zich hadden ingeschreven op basis van een prospectus van 12 september 2000. Omdat niet alle certificaten konden worden geplaatst, heeft ook NVM Holding toen nog certificaten verworven. Er zijn op dit moment circa 2.200 certificaathouders.

3.10

In het prospectus zijn de volgende kenmerken van de certificaten genoemd:

  1. geen stemrecht: aan de certificaten is geen stemrecht verbonden in de algemene vergadering van aandeelhouders of de vergadering van aandeelhouders B van Funda. Certificaathouders hebben wel het recht de algemene vergadering bij te wonen en aldaar het woord te voeren. STAK Funda oefent zelfstandig de stemrechten verbonden aan haar aandelen B uit.

  2. kwaliteitseisen: uitsluitend (gewone en senior-)leden van NVM, makelaarskantoren waar ten minste één gewoon NVM-lid als makelaar werkzaam is, medewerkers van het NVM-bureau en NVM Holding kunnen certificaathouder worden;

  3. zeer beperkte verhandelbaarheid: de certificaten kunnen alleen worden verkocht aan personen die aan de kwaliteitseisen voldoen en de certificaten kunnen uitsluitend op een interne door NVM Holding onderhouden en in beginsel eenmaal per jaar door haar georganiseerde markt worden verhandeld;

  4. maximum bezitsgrens: een houder van certificaten zal in beginsel niet meer dan 3.750 certificaten kunnen verkrijgen.

Verder staat in het prospectus dat de prijs van de certificaten “(…) die NVM Holding vaststelt op grond van de [als bijlage c bij het prospectus gevoegde; toev. OK] Administratievoorwaarden kan fluctueren. Het is niet uitgesloten dat de Prijs afwijkt van de intrinsieke waarde van de Certificaten. (…) [D]e Certificaten [zijn] slechts beperkt verhandelbaar en is het dus mogelijk dat de Certificaten ook bij een gunstige waardeontwikkeling van de onderneming van de Vennootschap op enige Handelsdag niet te verkopen zijn. (…) Naar alle waarschijnlijkheid zal de eerste jaren geen dividend worden uitgekeerd. (…) Er bestaat vooralsnog geen voornemen om voor de Certificaten notering aan te vragen aan enige erkende effectenbeurs.

3.11

In 2010 zijn op verzoek van STAK Funda de voorwaarden voor het verhandelen van certificaten versoepeld. Er kwam een verhoging van het maximum aantal te houden certificaten en de certificaten konden nu 24/7 verhandeld worden via een online platform en de aanbiedingsplicht aan NVM Holding bij het verlies van de vereiste kwaliteit is verwijderd.

3.12

In 2013 heeft Funda de door Wegener gehouden aandelen C ingekocht. Sindsdien houden NVM Holding en STAK Funda de geplaatste aandelen in Funda in de volgende verhoudingen:

  • -

    NVM Holding: 33 aandelen A en 300.000 aandelen B;

  • -

    STAK Funda: 1.500.000 aandelen B.

NVM Holding houdt daarnaast ruim 11% van de door STAK Funda uitgegeven certificaten. Een en ander heeft tot gevolg dat NVM Holding en STAK Funda op dit moment respectievelijk 90% en 10% van de stemrechten hebben in de algemene vergadering van Funda. NVM Holding en de certificaathouders hebben een winstrecht van respectievelijk 70,6% en 29,4%.

3.13

Bestuurder van Funda is – sinds 2018 (zie 3.29) – [F] (hierna: [F] ). Funda heeft een raad van commissarissen (hierna: rvc) die – eveneens sinds 2018 – gevormd wordt door [G] (hierna: [G] ), [H] (hierna: [H] ) en [I] (hierna: [I] ).

Bestuurder van NVM Holding is [J] (hierna: [J] ). Voorzitter van het algemeen bestuur van NVM is [K] (hierna: [K] ).

Bestuurders van STAK Funda zijn [L] (hierna: [L] ), [M] en [N] .

3.14

FundaBelang vertegenwoordigt 89 houders van certificaten van aandelen B in Funda, die tezamen 447.581 certificaten houden. Daarnaast worden 124.291 certificaten gehouden door verzoekers sub 2 tot en met sub 6, die bestuurders van FundaBelang zijn. [D] , thans voorzitter van het bestuur van FundaBelang, was ten tijde van de oprichting van Funda bestuursvoorzitter van NVM.

Content – data-uitwisseling

3.15

Voor de bedrijfsvoering van Funda was en is de toegang tot van NVM afkomstige data – de te koop en te huur staande woningen – van groot belang. De afspraken over het gebruik van deze gegevens zijn vastgelegd tussen Funda en NVM in de Licentie, Beheer en Exploitatieovereenkomst (hierna: Licentieovereenkomst) van 20 december 2000. Op grond van de Licentieovereenkomst heeft Funda een exclusieve licentie voor het gebruik op funda.nl van de NVM Woning Databank (met aanboddata van koop en huur van woningen) en de NVM Archief Databank (historische gegevens over Nederlands onroerend goed). Ingevolge artikel 2 sub a van de Licentieovereenkomst geldt als beginsel dat: “(…) wat NVM aan informatie beschikbaar heeft en voor Funda nuttig of dienstig is, zal om niet aan Funda ter beschikking worden gesteld, met dien verstande dat NVM bevoegd is nadere voorwaarden te stellen aan het gebruik van de informatie verstrekt in het kader van de op grond van deze overeenkomst verstrekte licenties indien en voor zover een specifiek gebruik van (een deel van) de informatie door Funda strijdig is met de belangen van NVM.

3.16

Voor het beheer van de Archief Databank en de Woning Databank heeft NVM een data-uitwisselingssysteem tussen NVM en haar leden ontwikkeld, genaamd ‘TIARA’. Alle door de makelaars aangeleverde data worden in dit systeem ingeladen en vervolgens ontsloten aan Funda. Dit systeem was tot 2018 in beheer bij NVM. In 2018 heeft zij NVM Brainbay B.V. (hierna: Brainbay) opgericht en TIARA bij Brainbay ondergebracht. Brainbay is vanaf dat moment verantwoordelijk voor het beheer en de ontwikkeling van TIARA en daarmee voor de Archief Databank en de Woning Databank.

3.17

De activiteiten van Funda zijn de afgelopen jaren steeds verder uitgebreid en er zijn aanvullende zelfstandige licentieovereenkomsten met NVM gesloten voor de verdere ontsluiting van data (via TIARA). Dit betreffen activiteiten en het aanbieden van diensten aangaande bedrijfsmatig vastgoed (2004), huurwoningen (2005) en agrarisch en landelijk onroerend goed (2006). Daarnaast is Funda meer producten, content en advertenties gaan aanbieden, onder meer betreffende hypotheken, energiebeheer en verzekeringen.

3.18

Funda is in de loop van de tijd steeds verder opengesteld voor aanbod van niet NVM-leden. Tot 2008 was het alleen voor NVM-leden mogelijk om aanbod beschikbaar te stellen aan het publiek via funda.nl. In 2008 is funda.nl opengesteld voor aanbod afkomstig van leden van de Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed en de Vereniging Vastgoedpro. In 2017 is funda.nl ook opengesteld voor makelaars die niet verbonden zijn aan een brancheorganisatie.

Verdere ontwikkeling van Funda

3.19

Het concept funda.nl is zeer succesvol gebleken. Funda.nl is uitgegroeid tot het bekendste en meest gebruikte online woonplatform van Nederland. Dit succes van Funda bleef niet onopgemerkt en partijen, waaronder in 2016 investeerder General Atlantic (hierna: GA), hebben door de jaren heen hun interesse kenbaar gemaakt om te investeren in Funda. Funda heeft met verschillende partijen gesproken om te bezien of zij een bijdrage konden leveren aan het verder bestendigen van het langetermijnsucces van Funda.

3.20

Deze interesse leidde tot een nieuwe dynamiek op aandeelhoudersniveau. De waarderingen van de onderneming van Funda op basis waarvan geïnteresseerde partijen zeiden te willen investeren waren (veel) hoger dan de waarde waartegen certificaten werden verhandeld tussen certificaathouders. Een deel van de certificaathouders was daardoor geïnteresseerd in een transactie; zij wilden graag profiteren van de waardeontwikkeling van de aandelen in Funda. Verschillende certificaathouders hebben zich bij STAK Funda of direct bij Funda, respectievelijk NVM gemeld met het verzoek de interesse van de investeerders sterk in overweging te nemen.

3.21

In dezelfde periode (2016) zijn NVM Holding c.s. gestart met de ontwikkeling van een toekomstvisie over de verhoudingen tussen Funda en NVM Holding als grootaandeelhouder. Dit resulteerde op 22 september 2016 in de nota Toekomstvisie van het bestuur van NVM inzake de deelnemingen (hierna: Nota Toekomstvisie). Op grond van dit beleidsplan zou Funda net als andere deelnemingen onder directe NVM-leiding komen te staan.

3.22

De toenmalige CEO van Funda, [O] heeft in een brief van 5 oktober 2016 aan NVM zijn zorgen over dit beleidsplan geuit, met name waar het de onafhankelijke positie van Funda betreft:

“Funda is in 2000 opgericht omdat duidelijk was geworden dat Funda uitsluitend als zelfstandige rechtspersoon, dus juridisch en operationeel op afstand van de NVM succesvol zou kunnen worden. (…) Ook ziet Funda niet in hoe de voorgestelde veranderingen passen binnen de wettelijke en statutaire verhouding die tussen de NVM als aandeelhouder en het bestuur van Funda geldt. (…)

Als NVM Funda conform het beleidsplan op meerdere vlakken directer en ook operationeel zal gaan aansturen dan zou dat het fundament onder Funda vandaan halen. Dit zal namelijk de volgende gevolgen hebben:

Allereerst zal dit de slagkracht die Funda thans heeft ernstig beperken (…). De consequentie hiervan is dat Funda niet langer snel zal kunnen inspelen op technische en andere veranderingen in de markt waardoor haar groeipotentieel ernstig wordt beperkt.(…) Ook vreest Funda in het geval dat NVM Funda direct zal gaan aansturen dat verdere innovatie en ontwikkelingen voornamelijk gericht zullen zijn op de NVM Makelaarskant en niet op de consument terwijl het succes van Funda en daarmee het belang van de leden net zo afhankelijk is van de consument als van de makelaars. (…) Als deze balans bij het verder ontwikkelen van Funda uit het oog wordt verloren, zal Funda haar positie in de markt verliezen (…) ”

Ook de rvc van Funda heeft zijn zorgen geuit over deze toekomstvisie van NVM Holding c.s.

3.23

In 2017 hebben NVM Holding c.s. het standpunt ingenomen dat de statuten en de reglementen van het bestuur en de rvc (her)beoordeling nodig hadden “in het licht van de bestaande aandeelhoudersverhoudingen binnen NVM Groep” en om aan te laten sluiten bij “de bestaande eigendomssituatie en de door de aandeelhouder NVM beoogde synergie en samenwerking binnen NVM Groep.”

3.24

Tot een wijziging van de statuten is het in 2017 echter niet gekomen. Ook is er geen (aangepast) directie- of rvc-reglement van toepassing verklaard of is anderszins de governance gewijzigd. [O] is per 1 januari 2018 teruggetreden als CEO van Funda.

3.25

In maart 2018 deed NVM Holding een voorstel om de statuten van Funda te wijzigen. Volgens de conceptstatuten zouden bepaalde besluiten van het bestuur van Funda de goedkeuring van de algemene vergadering nodig hebben. NVM Holding heeft voorgesteld de doelomschrijving van de Statuten aan te passen naar:

“Doel.

Artikel 3.

De vennootschap heeft ten doel mede in aanmerking genomen dat de vennootschap voor en door de leden van de NVM is opgericht en deel uitmaakt van de groep waarvan de NVM aan het hoofd staat:

a. Te handelen in overeenstemming met de belangen van de NVM en haar leden alsmede bij te dragen aan hun profilering.”

3.26

In de visie van de (toenmalige) rvc en het (toenmalige) bestuur van Funda waren de door NVM Holding voorgestelde wijzigingen niet in lijn met de autonome positie van Funda, zoals die volgt uit de prospectus waarmee in 2000 investeerders zijn aangezocht en de statuten, en niet in het belang van Funda en haar stakeholders. Ze hebben zich uitgesproken tegen deze door NVM Holding c.s. voorgestane koerswijziging. Ook STAK Funda heeft zich tegen de voorgestelde wijziging van de statuten uitgesproken.

3.27

In mei 2018 vond een algemene vergadering van Funda plaats waar – op voordracht van de (toenmalige) rvc – de benoeming van [F] als nieuwe bestuurder van Funda op de agenda stond. In aanloop naar deze vergadering zijn door NVM Holding drie personen uit haar netwerk aangedragen voor een benoeming tot commissaris, naast de zittende commissarissen. Door de (toenmalige) rvc en het (toenmalige) bestuur van Funda zijn (ook) hiertegen bezwaren geuit, omdat de vrees bestond dat de benoeming van drie door NVM Holding aangedragen rvc-leden de autonomie van Funda onder druk zou zetten.

3.28

De door NVM Holding c.s. in deze periode ingenomen positie ten aanzien van de autonomie van Funda en (in het verlengde daarvan) de afwijzing van de geïnteresseerde investeerders is (mede) reden geweest voor de (toenmalige) rvc om op 9 mei 2018 in zijn geheel op te stappen.

3.29

Tijdens de algemene vergadering op 15 mei 2018 zijn [F] en een nieuwe rvc benoemd, bestaande uit [G] , [H] en [I] . STAK Funda heeft zich onthouden van stemming ten aanzien van de benoeming van deze commissarissen vanwege de wijze waarop – zonder overleg en uit het eigen netwerk van NVM – deze voordrachten tot stand zijn gekomen.

3.30

In oktober 2018 heeft het nieuwe bestuur van Funda haar nieuw ontwikkelde strategie gepresenteerd aan de algemene vergadering. Deze strategie van Funda bestaat uit drie pijlers: i) de huidige positie als marktleider behouden en versterken, ii) de hypotheekmarkt betreden en iii) de transformatie van marktplaats naar platform. Op dat platform dient in de visie van Funda ook plaats te zijn voor andere woongerelateerde diensten en goederen, onder meer op het vlak van verhuizen, verbouwen, inrichting, verzekering, energie, isolatie en duurzaamheid. Specifiek voor wat betreft de hypotheekmarkt zien het bestuur en de rvc van Funda (lucratieve) kansen. Voor de hypotheekpropositie zijn en worden sinds 2018 door Funda businessmodellen ontwikkeld in ‘Project Oslo’, het strategieproject van Funda.

3.31

In 2019 zijn (opnieuw) gesprekken tussen NVM Holding c.s., Funda en STAK Funda opgestart, in de vorm van een ‘verkennerstraject’, onder ander over de wens van (een deel van) de certificaathouders om duidelijkheid te krijgen over de externe verhandelbaarheid van de certificaten, en de mogelijkheid een exit te realiseren. In verband met deze gesprekken is sinds 25 november 2019 de interne handel in certificaten stilgelegd; deze handel is sindsdien niet hervat.

3.32

Om de uitwerking van haar eigen strategie te versnellen heeft Funda in de zomer van 2020 besloten samen te werken met een externe strategie consultant, Bain & Company (Bain).

3.33

Het bestuur en de rvc van Funda hebben op 8 juli 2020 een viertal scenario’s gepresenteerd, waarbij een oplossing wordt geboden voor de certificaathouders die willen verkopen, Funda in staat is zelfstandig te opereren en haar strategie uit te voeren en zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan haar stakeholders. Daarbij ging de voorkeur van Funda ernaar uit dat een derde partij de aandelen van STAK Funda zou kopen, eventueel tezamen met een deel van de aandelen van NVM Holding. In de voorkeurscenario’s van Funda zou het meerderheidsbelang in handen van NVM Holding blijven.

3.34

De gesprekken in het kader van het verkennerstraject hebben niet tot een overeenstemming tussen partijen geleid. Hierop heeft NVM Holding in 2020 besloten een (eigen) strategietraject te beginnen met als doel tot een visie en besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur. Dit visievormingstraject heeft binnen NVM de naam: ‘Project Pluto’. Project Pluto heeft als doel, “(…) voortbordurend op de inzichten uit het Verkenners-proces (…) om te komen tot een besluit over, en implementatie van, een toekomstperspectief voor de certificaathouders, daarbij rekening houdend met de belangen van de verschillende stakeholders, zoals uiteengezet in de brief verstuurd door het Algemeen Bestuur aan de leden van de NVM”. Project Pluto maakt deel uit van een breder en complexer strategieproject binnen NVM getiteld, ‘A Brand New NVM’.

3.35

Bij brief van 25 november 2020 heeft het bestuur van NVM de leden geïnformeerd over Project Pluto. In die brief is expliciet vermeld dat alleen met draagvlak onder de NVM-leden besluitvorming over Project Pluto kan plaatsvinden. Daarbij wordt een termijn van twaalf tot achttien maanden genoemd om tot een visie en besluitvorming te komen als onderdeel van ‘A Brand New NVM’.

Uit de brief van 25 november 2020 blijkt dat in de weken daarvoor twee externe partijen, waaronder opnieuw GA, hun interesse om (mede)aandeelhouder in Funda te worden kenbaar hebben gemaakt.

3.36

In een bijlage bij de brief van 25 november 2020 wordt de casus omschreven waarvoor volgens het bestuur van NVM een visie moet worden gevormd:

“A. Verwachting certificaathouders: profiteren van waarde ontwikkeling aandelen.

Het feit dat certificaathouders alleen aan personen en ondernemingen kunnen verkopen die aan specifieke kwaliteitseisen voldoen (NVM Kantoren, NVM makelaars/-taxateurs en medewerkers van NVM en haar deelnemingen) beperkt de vraag naar certificaten en biedt met name voor groot-certificaathouders slechts een beperkte mogelijkheid om uit te stappen. Daarbij bestaat onder certificaathouders de overtuiging dat de prijs die op deze wijze voor de certificaten kan worden verkregen, niet correspondeert met de waarde ontwikkeling van de aandelen funda van de STAK. Met name de certificaathouders van het eerste uur geven aan te hebben gekocht met de verwachting op enig moment ook van deze waarde ontwikkeling te kunnen profiteren. Uiteindelijk zijn zij degenen die het mogelijk hebben gemaakt dat funda destijds is opgericht en het kapitaal had om ook in moeilijke jaren overeind te blijven. Het is dan ook een te begrijpen wens dat de mogelijkheid ontstaat om (ook) buiten de huidige kring van certificaat-gerechtigden te zoeken naar kopers.

B. Toenemende verschillen in aandeelhoudersbelangen

Met het verstrijken van de jaren is er in toenemende mate sprake van verschillende aandeelhoudersbelangen bij funda. Het NVM bestuur zet nog steeds vooral in op de strategische waarde van funda: 'ledenbelang'. Dat algemene begrip is ook vastgelegd en daarmee geborgd in een licentieovereenkomst tussen funda en NVM. Onder diverse certificaathouders is de financiële waarde (dividend en waarde aandelen) steeds zwaarder gaan wegen. Eerlijkheidshalve moet ook gezegd worden dat ook de begroting van de NVM (vereniging/bureau) steeds meer is gaan leunen op te verwachten dividenduitkeringen van de Holding (en dus grotendeels van funda).

Ook onder de NVM leden is in de loop van de tijd een grote differentiatie te zien in wat als het aandeelhouders/ledenbelang wordt gezien. Niet onbegrijpelijk gezien de veranderingen die in 20 jaar hebben plaatsgevonden. Door (dreigende) marktconcurrentie afgedwongen, presenteert funda sinds ruim 10 jaar ook aanbod van niet-NVM intermediairs. Wegener als medeaandeelhouder is uitgetreden, nieuwe dominante en zeer kapitaalkrachtige spelers zijn actief geworden op het internet en funda heeft zich, net als veel andere internet- collega's op andere gebieden, doorontwikkeld van een eenzijdige presentatiesite, naar een tweezijdig platform dat (conform de oorspronkelijke bedoeling) gericht is op de behoeften van zowel de makelaars als die van de bezoekers van de site. Door de toegenomen marktwaarde van funda, het gunstige dividend en het kunnen meeprofiteren van de revenuen van de deelnemingen middels de ledenuitkering van de coöperatie NVM, is de financiële output van funda voor de leden manifester geworden.

C. Het vennootschappelijk belang van funda B.V.

De directie en Raad van Commissarissen van funda hebben juridisch een eigen bijzondere verantwoordelijkheid, aan te merken als 'het vennootschappelijk belang'. Dat belang heeft te maken met de toekomst van vastgoedbemiddeling in het algemeen en de positie die funda daarin vervult in het bijzonder. Het type aandeelhouder heeft natuurlijk invloed op de bedrijfsvoering. Ook om die reden is het voor hen van belang partner in deze discussie te zijn.”

Vervolgens worden in de bijlage drie mogelijke scenario’s genoemd voor de toekomstige aandeelhoudersstructuur (met daarbinnen weer verschillende varianten):

  1. ter vervanging van (een deel van) de certificaathouders komt een externe aandeelhouder bij Funda (dat kan een investeerder of een strategische partner zijn of meerdere via een beursgang);

  2. om de deelnemingen zo goed mogelijk samen te laten werken, is ook een externe aandeelhouder bij (een deel van) NVM Holding een mogelijkheid (als variant op scenario 1); of

  3. het vergroten van de verhandelbaarheid van de certificaten, waarbij de groep personen en ondernemingen die mogen verkopen, substantieel wordt verruimd of geheel vrij wordt gelaten, en waarbij ook NVM Holding meer certificaten kan kopen.

3.37

De rvc van Funda heeft per e-mailbericht van 11 januari 2021 bij NVM Holding c.s. de urgentie benadrukt om op korte termijn te komen tot besluitvorming en geadviseerd om in gesprek te gaan met GA – en eventueel andere partijen – om op korte termijn tot een oplossing te komen die goed is voor alle stakeholders.

3.38

Op 12 januari 2021 heeft NVM Holding c.s. een presentatie gegeven voor Funda en STAK Funda over de visievorming die in de komende maanden zou plaatsvinden binnen NVM Holding c.s. over Funda en andere NVM-deelnemingen. NVM Holding c.s. presenteerden daarbij de volgende tijdlijn om Project Pluto af te ronden:

  • -

    januari: proces afstemmen met de verschillende stakeholders;

  • -

    februari/maart: de strategiefase (SWOT) waarin het ‘NVM belang’ uitgewerkt en onderbouwd zal worden ter ondersteuning van de besluitvorming;

  • -

    april/mei: uitwerking van diverse oplossingsrichtingen;

  • -

    juni-juli 2021: toetsing binnen NVM van de diverse oplossingsrichtlijnen en voorbereiding van de besluitvorming aangaande de voorkeursrichting.

Onder de vraag ‘Waarom dit tijdrovende proces?’ staat in de presentatie: “Zoals ook blijkt uit het historische perspectief gaat het op dit moment om meer dan alleen de verkoop van (een deel van) de certificaten door certificaathouders. Misschien met uitzondering van de optie om het handelsplatform verder open te stellen, gaat het daarnaast bij elke oplossing om grote bedragen die betrokkenheid van derde partijen waarschijnlijk en noodzakelijk zal maken”.

3.39

In vervolg op deze presentatie hebben NVM Holding c.s. bij brief van 4 februari 2021 het bestuur van STAK Funda nader geïnformeerd over Project Pluto en toegelicht dat het visievormingstraject uiteindelijk onder meer moet resulteren in besluitvorming over een concreet toekomstperspectief voor de certificaathouders van Funda en implementatie daarvan. Volgens NVM Holding c.s. kent het traject twee fasen: allereerst de fase waarin de vraag centraal staat wat – vanuit het perspectief van NVM en haar leden – de beste toekomst is voor Funda en de andere NVM-deelnemingen en vervolgens de fase waarin de strategische opties en de besluitvorming daarover worden uitgewerkt. Deze laatste fase diende in de periode april en mei 2021 plaats te vinden. Het streven was om in juni en juli 2021 verschillende oplossingsrichtingen binnen de NVM te toetsen en de (interne) besluitvorming over een voorkeursrichting voor te bereiden. Uit deze brief blijkt tevens dat NVM Holding het adviesbureau McKinsey heeft ingeschakeld om haar te ondersteunen bij het visievormingstraject.

3.40

Funda heeft in maart 2021 NVM Holding c.s. een update gegeven over Project Oslo en de kansen en mogelijkheden die Funda ziet rondom hypotheken. NVM Holding c.s. hebben hierop per brief van 15 april 2021 aan Funda kritisch gereageerd en laten weten dat besluitvorming in het kader van Project Oslo “een belangrijke verandering van de identiteit en het karakter van de vennootschap of de onderneming” meebrengt en daarom goedkeuring vereist van de algemene vergadering, en dus NVM Holding. [F] heeft bij brief van 17 mei 2021 aan [J] gemeld dat het bestuur en de rvc van Funda “(…) verwachten op korte termijn project Oslo daadwerkelijk te kunnen concretiseren en vervolgens te starten met de voorbereidingen voor de uitrol. Funda beoogt in juni 2021 hierover een besluit te nemen.” Volgens [F] is de “(…) uitrol van project Oslo (…) nadrukkelijk geen belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van Funda zoals bedoeld in artikel 7.3.8 van de statuten van Funda”.

3.41

Funda heeft op 8 juni 2021 een nader uitgewerkte strategie (“Funda’s Next Chapter”) gepresenteerd aan haar aandeelhouders. De presentatie houdt onder het kopje “recap” het volgende in:

“• Funda’s founding mission was to harbor all real estate information, relevant products and services related to the “total living experience”

• Over the last 20 years we have grown towards the dominant platform in the Netherlands to search and find a home

• Since the start of 2021 we clearly see the core market of funda slowing down with no signs of recovery for the upcoming years

• This has a big impact on funda and agents:

– On the short term our revenue and our ability to invest comes under pressure

– Our strategic position comes under pressure because the added value of funda as a marketing platform is reduced and thereby there is a risk of losing content on our platform (which is crucial to the position of funda)

– This leaves funda vulnerable for disruption from a wide range of potential competitors

– We expect significant pressure on the profitability of agents with increased bankruptcies over the next years

• There is a strong need and a large opportunity for funda to expand its services for both consumers and agents

– Consumers: create integrated propositions throughout the journey for buyers, sellers and home-owners that align with their changing needs

– Agents: create additional opportunities to extend the customer relationship and create additional revenue

• Over the last years we already have made various steps that are in line with this strategy

• This is the moment where there is urgency, momentum, the capability and the plan to execute on this strategy”

3.42

NVM Holding c.s. hebben op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021 de voorlopige uitkomsten van Project Pluto gepresenteerd. Daarbij zijn de belangrijkste uitkomsten van het eigen strategietraject van Funda betrokken en hebben NVM Holding c.s. hun voorkeur uitgesproken. De (voorlopige) voorkeursoptie hield kort gezegd in het aantrekken van een nieuwe, derde aandeelhouder voor Funda en voor enkele andere deelnemingen/activiteiten van NVM Holding. Het uitgangspunt daarbij was dat de deelnemingen van NVM Holding intensiever gaan samenwerken, NVM (indirect) in alle deelnemingen een meerderheidsbelang zal houden en dat certificaathouders die dat wensen hun certificaten eenmalig kunnen verkopen aan een externe partij (naast de bestaande – maar stilgelegde (zie 3.31) – interne handelsmogelijkheid via het handelsplatform). NVM Holding gaf daarbij te kennen 22 september 2021 tot definitieve besluitvorming over te zullen gaan, gevolgd door implementatie in de maanden erna.

3.43

NVM Holding c.s. zijn de voorkeursrichting in de periode juli-september 2021 nader gaan uitwerken en toetsen. Daartoe heeft NVM Holding in juli 2021 Axeco Corporate Finance aangesteld als M&A-adviseur, om haar te ondersteunen bij de uitwerking en toetsing van de voorkeursrichting. Axeco heeft onder meer geadviseerd over de propositie voor een mogelijke derde aandeelhouder. Daarnaast is McKinsey gevraagd te adviseren over de wijze waarop de integratie van Funda met Realworks B.V. (hierna: Realworks) en andere deelnemingen en activiteiten zou kunnen plaatsvinden.

3.44

Op 25 juli 2021 heeft Funda gereageerd op de door NVM Holding gekozen voorkeursrichting en daarover een aantal vragen gesteld, waaronder over de omvang van het aandelenpakket voor een toetredende investeerder, de governance, (het behoud van) de autonomie van Funda en de verhouding tussen Funda’s vennootschappelijk belang en het ‘ledenbelang’.

3.45

Op 18 augustus 2021 heeft naar aanleiding van deze vragen een overleg plaatsgevonden tussen NVM Holding en het bestuur van Funda. Hierop heeft NVM Holding dezelfde dag nog een e-mailbericht aan het bestuur van Funda gestuurd met een nadere uitleg over een aantal specifieke vragen, waaronder: het NVM-ledenbelang versus het vennootschappelijke belang van Funda, de contouren, mogelijkheden en beperkingen voor een nieuwe aandeelhouder en de mededingingsrechtelijke aspecten daarvan die nog moeten worden onderzocht en de combinatie met andere deelnemingen. Wat betreft het verdere verloop van het proces liet NVM Holding weten de ambitie te hebben om 22 september 2021 in de (informele besloten) ledenraad van NVM een eerste uitwerking te presenteren van de belangrijke elementen uit de voorkeursoplossingsrichting.

3.46

In een radio-uitzending van BNR van 24 augustus 2021 heeft [K] , bestuursvoorzitter van NVM, over Funda gezegd:

"Nou ja, de zeggenschap. Want de formele zeggenschap zit gewoon bij de NVM. Willen wij de ruimte bieden op dat platform aan die consumenten om zelf dingen te doen? Willen wij de ruimte bieden aan andere brancheorganisaties meer dan dat we nu doen? Dus dat soort vragen moeten allemaal beantwoord worden. En je moet echt goed vooruit kijken hoe het bijvoorbeeld over 20 jaar is of over 10 jaar. En niet alleen bij het nu stilstaan. Dat betekent ook dat als we een keuze maken, we onze achterban daarin meenemen.".

3.47

Op 1 september 2021 heeft NVM Holding, na herhaald verzoek van Funda, gereageerd op de reactie en vragen van Funda (3.44) en een (concept) concretisering van het begrip NVM-ledenbelang met Funda gedeeld. Volgens die reactie zou Funda onderdeel zijn van een “NVM-Groep” met een “ledenbelang” en zich “primair” moeten gaan richten op “de resultaten van de NVM-leden” en zal een “gezamenlijke strategie” uitgewerkt worden als “alternatief voor de door Funda voorgestelde strategie”. De (concept) concretisering van het begrip ledenbelang houdt onder meer in:

“Welke principes zijn leidend bij het uitvoeren van de strategie van de NVM Holding en haar deelnemingen?

Winst die gegenereerd wordt, komt ten goede van de NVM en haar leden, maar winst is een middel en geen doel op zich

Primair moeten activiteiten van deelnemingen zo direct mogelijk bijdragen aan de resultaten van de NVM-leden zelf. Het laten meedelen van NVM-leden in dividend uit NVM-deelnemingen is secundair. De winst bij deelnemingen moet met name komen uit andere klantgroepen dan (NVM-)makelaars

funda en de deelnemingen moeten gezamenlijk het winnende platform in Nederland blijven, zij moeten daarom in staat zijn om te innoveren, met de makelaar een bredere en verlengde klantreis te faciliteren, en (indien daarvoor noodzakelijk) ook niet NVM-leden bedienen

Alle stakeholders (ook consumenten en niet-NVM-leden) moeten goed bediend worden om concurrentie geen kans te geven; de belangen van de deelnemingen lopen hierdoor parallel met de belangen van de NVM-leden”

3.48

NVM Holding heeft Funda bij e-mail van 2 september 2021 benaderd over “Implicaties van een mogelijke samenvoeging van funda en Realworks voor Brainbay, en overwegingen om Brainbay apart te houden dan wel (deels) toe te voegen aan de combinatie”. Verder staat in de e-mail: “Om het project in deze korte tijd te kunnen realiseren gaan we er van uit dat we dagelijks kunnen samenwerken met zowel funda als Realworks, 2 - 3 interacties per week met het management en toegang tot de business plannen van beide ondernemingen.”

3.49

Op 6 september 2021 heeft [J] aan [F] gemaild: “Wat de zelfstandigheid en governance betreft: jouw standpunt en wens zijn mij bekend. Uiteindelijk is dat echter niet aan jou, maar aan de AVA. Om misverstanden te voorkomen: op dit moment is er geen voornemen om met een statutenwijziging de governance te wijzigen, maar dit onderwerp kan natuurlijk wel ter sprake komen in de nabije toekomst (bijvoorbeeld in het licht van de mogelijke nieuwe aandeelhouder).

3.50

Op 13 september 2021 heeft [F] aangekondigd per 31 december 2021 op te stappen als bestuurder van Funda vanwege de langlopende discussies op aandeelhoudersniveau en de impact die dat heeft op de strategie. Tijdens de vergadering van NVM Holding c.s., STAK Funda en Funda van 13 oktober 2021 heeft [F] zijn positie als volgt nader toegelicht:

“[ [H] ] refereert aan de opmerking van [ [L] ] dat [ [F] ] de derde CEO is die de opdracht teruggeeft omdat er niet gewerkt kan worden aan de toekomst van funda, maar tijd gestoken moet worden in gedoe op aandeelhoudersniveau. Los het op, verzoekt [ [H] ]. [ [H] ] wil voorts niet meer luisteren naar nieuwe procedures aan de zijde van NVM. [ [K] ] vraagt [ [H] ] in hoeverre funda al dan niet door kan met deze discussie tussen de aandeelhouders, en in hoeverre dat ondernemerschap belemmert. [ [F] ] geeft aan dat uitspraken zoals “deelnemingen zijn er voor het ledenbelang” of “het gaat niet om het maken van winst” de ontwikkeling in ieder product waar funda geld voor wil vragen bemoeilijkt. De onduidelijkheid die daarmee wordt geschept maakt dat er verwarring is en verschillende meningen bestaan die verlammend werken op funda’s bedrijfsvoering. Iedere dag weer zijn er reeksen aan voorbeelden, mailconversaties, gesprekken etc. binnen funda’s Customer Support, Marketing, Sales noem maar op, die ongelofelijk vervelend zijn voor iedereen die bij funda werkt. [ [F] ] geeft aan dat de NVM zich daar echt geen voorstelling bij kan maken, dat het beschamend is en zegt dat dit de reden van zijn vertrek vormt.”

3.51

In een bief van NVM Holding c.s. van 14 september 2021 aan de leden van FundaBelang met een update over Project Pluto, staat dat “(…) op 22 september de diverse uitkomsten aan de besloten ledenraad [worden] gepresenteerd. Ook zal een conceptvoorstel aan de ledenraad voorgelegd worden ter bespreking. In de week van 27 september wordt een en ander met funda en het STAK-bestuur besproken. De ontvangen reacties van ledenraad, funda en STAK-bestuur, alsmede de uitkomsten van (eventuele) nadere onderzoeken zullen verwerkt worden in een finaal voorstel dat – op basis van de huidige planning – op 15 oktober gepresenteerd (en verstuurd) wordt aan de ledenraad. Op 10 november vragen wij een 'go'/'no go' aan de ledenraad; besluitvorming in het [bestuur] en de rvc van NVM Holding heeft dan al plaatsgevonden. Voor alle duidelijkheid: genoemde data zijn indicatief.”

3.52

De rvc van Funda heeft bij brief van 16 september 2021 aan NVM Holding c.s. haar zorgen geuit omtrent de aanhoudende spanningen en onduidelijkheden over de vennootschappelijke structuur van Funda, de positie van de certificaathouders en de samenwerking met en de rol van NVM Holding c.s. binnen Funda en gevraagd concrete afspraken te maken over de planning en richting van de besluitvorming in Project Pluto.

3.53

NVM Holding heeft hierop per brief van 20 september 2021 gereageerd en de voorlopige conclusies van Axeco in het kader van de uitwerking van de voorkeursrichting gedeeld met de rvc van Funda en STAK Funda.

“Naar aanleiding van het plotselinge vertrek van [ [F] ] en je brief van 16 september 2021 bericht ik je als volgt. (…) Gelijk bij aanvang in 2000 bestond het inzicht bij de NVM dat innovatie en meebewegen met de behoefte van de consument onontbeerlijk was om funda, conform haar missie, hét nummer 1 woonplatform van Nederland te laten worden (en blijven). Om die reden is funda direct op afstand van de NVM geplaatst en ondergebracht in een afzonderlijke entiteit (funda N.V., nu: funda B.V.), waarin NVM Holding steeds een meerderheidsbelang houdt (sinds 2013: 90% van het stemrecht). De bestaande afspraken (statuten, reglementen, licentie, e.d.) zijn er ook op gericht om funda als relatief zelfstandige en onafhankelijke onderneming te laten opereren binnen de NVM-groep met de grootaandeelhouder op afstand. (…) De onderlinge samenhang en verwevenheid van de vereniging, NVM Holding en funda, heeft tot gevolg dat alle betrokken partijen voortdurend met elkaars belangen rekening moeten houden. Het is dikwijls zoeken naar het juiste evenwicht in de zeggenschap van NVM Holding en de vereniging op funda en de noodzakelijke autonomie van funda voor verder groei en ontwikkeling. In het verleden heeft dat weleens tot spanningen geleid (…)

Tussen de vereniging, NVM Holding en de STAK zijn in de loop van 2018 gesprekken ontstaan over een exitregeling voor certificaathouders. (…) Naar aanleiding van de diverse gesprekken/verkennerssessies heeft de NVM in november 2020 besloten, en ook uitgebreid toegelicht aan funda en de STAK, om een strategietraject te beginnen met als doel om in de daaropvolgende 12 tot 18 maanden tot visie en besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur en de aansturing/samenwerking van de NVM-deelnemingen. Alle mogelijke opties werden daarbij onderzocht. Wel is bij Project Pluto, net als bij de verkennerssessies, steeds uitgangspunt geweest dat NVM Holding haar meerderheidsbelang in funda zou behouden, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen NVM Holding, de NVM en funda. (…)

In december 2020 is McKinsey & Company benaderd voor het strategietraject, eerst door NVM Holding en naar later bleek ook door funda. (…) Daarop gaf funda aan toch met een eigen consultant het traject in te willen gaan. Dat werd Bain & Company (…) McKinsey heeft de uitkomsten van Project Pluto gepresenteerd op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021. Bij deze uitkomsten zijn de op 8 juni 2021 door funda gepresenteerde belangrijkste uitkomsten van het Bain-advies meegenomen. Naar aanleiding van de uitkomsten van Project Pluto hebben het Algemeen Bestuur van de vereniging en NVM Holding gezamenlijk (i) een voorkeur uitgesproken voor (…) een nieuwe aandeelhouder voor funda en enkele andere deelnemingen/activiteiten van de NVM Holding. Het uitgangspunt is daarbij dat de NVM (indirect) in alle deelnemingen een meerderheidsbelang zal houden en dat certificaathouders die dat wensen hun certificaten kunnen verkopen. (…)

In vervolg op de ledenraadsvergadering van 6 juli 2021 heeft NVM Holding een M&A-adviseur (Axeco Corporate Finance) aangesteld om te ondersteunen bij de uitwerking en toetsing van de voorkeursrichting. Axeco adviseert onder meer over de propositie voor een nieuwe aandeelhouder. Daarnaast is McKinsey gevraagd te ondersteunen bij de wijzen waarop de integratie van funda en Realworks (en mogelijk andere deelnemingen en activiteiten) kan plaatsvinden. (…) Axeco heeft in het kader van de uitwerking van de voorkeursrichting geconstateerd – op basis van het onderzoek van Bain – dat funda's forecasts van de resultaten over 2021 en verder significant achterblijven ten opzichte van 2020 en ook het budget 2021. De winst (in de presentatie werd nog niet over EBITDA gesproken) zou uitkomen op ongeveer EUR 8,3 miljoen in plaats van EUR 13,1 miljoen zoals gebudgetteerd. (…) Pas in 2024 is de verwachting dat de EBITDA weer op het niveau van 2020 zal zijn(…) Met dat gegeven, in combinatie met het gesprek dat pas op 29 september met funda kan plaatsvinden over de mededingingsrechtelijke aspecten, moet een pas op de plaats worden gemaakt met het proces van het zoeken naar een externe investeerder. (…) Niettemin hoefde dit – wat NVM Holding betreft – de uitwerking van de strategie niet te vertragen: de door zowel McKinsey als Bain geadviseerde integratie van funda en Realworks. Het plotseling aangekondigde vertrek van [ [F] ] werpt echter weer een heel nieuw licht op de ontstane situatie (en versterkt Axeco's advies). Dat [ [F] ] besluit op dit cruciale moment te vertrekken, zonder enig overleg met betrokkenen, is zeer teleurstellend. Ook op het handelen van de RvC van funda rondom zijn vertrek, is het nodige aan te merken. (…) De noodzakelijke rem op het aantrekken van een strategische minderheidsaandeelhouder is het gevolg van de tegenvallende cijfers en verwachtingen van funda, en het gesprek met funda over de mededingingsrechtelijke aspecten rondom (wijziging van) de zeggenschap over funda, welk gesprek helaas niet eerder kan plaatsvinden dan 29 september (en dus na de ledenraadsvergadering van 22 september). In de tweede plaats is het onbegrijpelijk dat NVM Holding door de RvC van funda niet eerder op de hoogte is gesteld van het aanstaande vertrek van [ [F] ]. Dat klemt temeer omdat wij – NVM Holding en funda – middenin een strategietraject zitten. Ik voel mij hierdoor overvallen. Hetzelfde geldt voor het eenzijdig, zonder overleg, uitbrengen van een persbericht dat op onderdelen eenzijdig, suggestief en voorbarig lijkt. In de derde plaats rijst bij NVM Holding de vraag over de tegenvallende financiële resultaten van funda (ik verwijs naar genoemde forecasts) die in de afgelopen dagen bovendien al weer significant bijgesteld zijn. Het verbaast dat funda's directie en RvC de impact hiervan op het toekomstperspectief van funda niet hebben ingezien. (…) In de vierde plaats valt voor NVM Holding niet goed te begrijpen dat zij tot op heden door funda zo slecht wordt betrokken bij een belangrijke pijler van de funda-strategie, Project Oslo. (…) Uit de cijfers van Bain blijkt dat de resultaten van funda nog meer tegen zullen vallen in het geval funda geen nieuwe diensten zou kunnen ontwikkelen. Juist in die situatie is het van groot belang om NVM Holding nauw bij de plannen te betrekken. Temeer omdat NVM Holding, zoals jij weet, het beeld herkent dat er vele kansen liggen voor funda in de samenwerking met de NVM-leden en ik die verdere samenwerking graag faciliteer/stimuleer. (…) NVM Holding streeft er onverkort naar met alle betrokkenen gezamenlijk – en zo spoedig als mogelijk – tot een oplossing/uitkomst te komen in het belang van funda en alle stakeholders. Een open, korte communicatielijn tussen de RvC van funda en NVM Holding draagt daar naar mijn mening zeker aan bij. Ik ben dan ook blij dat jij, na aanvankelijke afwijzing door jou van mijn twee verzoeken om overleg, nu toch bereid bent met mij in overleg te gaan over de ontstane situatie na het vertrek van [ [F] ] en hoe de komende periode eruit zal zien.”

3.54

Tijdens de ledenraadsvergadering van NVM op 22 september 2021 is het advies van Axeco besproken en heeft mede gelet op dit advies geen definitieve besluitvorming plaatsgevonden over de gewenste voorkeursrichting en een mogelijke exit voor certificaathouders.

3.55

Op 13 oktober 2021 heeft NVM Holding een update van Project Pluto gegeven aan (de rvc van) Funda en STAK Funda. Hierin gaf NVM Holding te kennen dat de besluitvorming (opnieuw) was uitgesteld en definitieve besluitvorming in de formele ledenraad van 15 december 2021 zal plaatsvinden, waarbij de besluitvorming over Project Pluto overigens niet één besluit betreft maar een aantal besluiten die min of meer los van elkaar genomen kunnen worden, waaronder: i) het vaststellen van ‘het kompas op ledenbelang’, ii) de mate van zeggenschap die de NVM over de deelnemingen wil behouden, iii) het mogelijk maken van een keuzemogelijkheid voor Funda certificaathouders en iv) overnemen en inpassen van adviezen vanuit ‘A Brand New NVM’.

Funda en STAK Funda hebben tijdens dit overleg hun zorgen geuit over het niet-nemen van beslissingen door NVM Holding en de gevolgen die dat heeft voor de ontwikkeling van Funda.

3.56

Op 29 oktober 2021 heeft de directie van NVM Holding een memo over Project Pluto opgesteld. Hierin stelt NVM Holding dat het betrekken van een derde aandeelhouder (de voorkeursrichting) op termijn de beste oplossing is voor alle partijen maar dat dit op korte termijn niet haalbaar is gelet op de volgende omstandigheden:

  1. NVM Holding kan slechts beperkte invloed en controle aan een investeerder bieden, ingegeven door haar eigen strategie gericht op ledenbelang en het willen behouden van de voordelen behorend bij de intragroep-situatie tussen NVM, NVM Holding en de deelnemingen.

  2. De geprognosticeerde financiële resultaten van Funda voor de komende jaren zijn fors lager.

  3. De CEO van Funda heeft recentelijk zijn vertrek aangekondigd.

Volgens NVM Holding speelt daarbij mee “(…) dat de komst van een nieuwe aandeelhouder geen noodzakelijke voorwaarde is om de strategie van funda te kunnen realiseren. Wel wenst NVM Holding dat certificaathouders die dat willen op korte termijn de mogelijkheid tot verkoop krijgen. In dat licht heeft de adviseur de focus verlegd op het uitwerken van een alternatieve verkoopmogelijkheid voor de certificaathouders.”

Verder heeft NVM Holding in het memo te kennen gegeven “(…), samen met het STAK-bestuur, te willen onderzoeken welke mogelijkheden er zijn voor deze groep ontevreden certificaathouders, zolang het niet haalbaar is een nieuwe derde aandeelhouder te betrekken tegen voorwaarden die voor iedereen acceptabel zijn. Drie richtingen willen wij de komende tijd verder concretiseren waarbij een combinatie van mogelijkheden ook een optie kan zijn:

  1. Heropening en activering van het handelsplatform (…)

  2. Opzetten externe constructies voor inkoop van certificaten (…)

  3. Vanuit NVM zelf certificaten inkopen (…)

Voor wat betreft de laatste oplossing zal NVM Holding binnen de financiële mogelijkheden die er zijn, rekening houdend met een voorlopig blijvend krappe woningmarkt en de impact daarvan op de deelnemingen, een voorstel doen om certificaten in te kopen. De bandbreedte voor het beschikbare budget schatten wij op basis van een eerste toetsing nu op 15 á 20 miljoen euro.”

3.57

Dit memorandum is tijdens de ledenraadsvergadering van NVM van 10 november 2021 besproken; daarbij waren ook Funda en STAK Funda vertegenwoordigd.

3.58

In de algemene vergadering van houders van aandelen A en C – die sinds het uittreden van Wegener wordt gevormd door uitsluitend NVM Holding, nu de aandelen C zijn ingekocht door Funda en daarop niet kan worden gestemd – van 29 november 2021 heeft NVM Holding het formele besluit genomen om toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo aan de goedkeuring van deze vergadering te onderwerpen. Op 15 december 2021 zal een ledenraadsvergadering van NVM plaatsvinden waarin een principebesluit zal worden voorgelegd over de koop van certificaten door NVM Holding.

3.59

In een schriftelijke verklaring van 29 november 2021 heeft de ondernemingsraad van Funda geschreven dat uit onderzoek blijkt dat een meerderheid van de Funda-medewerkers vindt dat NVM als belangrijkste aandeelhouder de voortgang van en de noodzakelijke innovatie van Funda belemmert. De ondernemingsraad ziet een risico in een gebrek aan ontwikkeling en toekomst van de onderneming Funda als platform en werkgever. Funda benut hierdoor niet alle kansen die de digitale woningmarkt biedt. Daardoor bestaat het gevaar dat andere platformondernemingen Funda voorbij zullen streven. De effecten van de bemoeienis van NVM op de werknemers zijn direct en duidelijk zichtbaar. De ondernemingsraad vindt deze effecten zorgelijk voor Funda nu en in de toekomst.

Positie bestuur STAK Funda

3.60

Tijdens de certificaathoudersvergadering van 26 mei 2021 heeft het bestuur van STAK Funda gemeld dat er een dringende noodzaak en behoefte bestaat om de statuten, de administratievoorwaarden en regelementen van de STAK Funda te wijzigen. De voorgestelde wijzigingen houden onder andere verband met de volgende aspecten:

i. de regels omtrent de verkrijging en overdracht van certificaten;

ii. de onafhankelijkheid van STAK Funda ten opzichte van NVM Holding c.s. Het recht van het algemeen bestuur van NVM tot benoeming en ontslag van de bestuurders van STAK Funda, staat op gespannen voet hiermee. Het bestuur van STAK Funda acht het wenselijk de statuten op dit punt te wijzigen.

3.61

Op 27 oktober 2021, daags voor de oproeping van de (regulier) geplande certificaathoudersvergadering van 16 november 2021 waarop de voorgestelde wijzigingen zouden worden voorgelegd aan de certificaathoudersvergadering, zond het bestuur van STAK Funda de wijzigingsvoorstellen alvast naar NVM Holding.

3.62

Naar aanleiding van deze vooraankondiging, reageerde het algemeen bestuur van NVM bij brief van 28 oktober 2021. In deze brief gaf NVM het bestuur van STAK Funda in overweging om de voorstellen op de certificaathoudersvergadering van 16 november 2021 niet in stemming te brengen. Indien het bestuur van STAK Funda niet bereid zou zijn tot een dergelijke wijziging van de agenda, zou NVM graag op zeer korte termijn het gesprek met het bestuur van STAK Funda aangaan over de taakvervulling van het bestuur. Daarbij deelde NVM mee dat ‘het in het licht van alle lopende ontwikkelingen/trajecten zeer onwenselijk zou zijn om wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het bestuur van STAK Funda, maar NVM aan de andere kant niet kan toestaan dat zij zo voor het blok wordt gezet.’

3.63

Aangezien de voorbereidingen voor de certificaathoudersvergadering al in een vergevorderd stadium waren en het overgrote gedeelte van de wijzigingsvoorstellen niet ingrijpend en administratief van aard waren, heeft het bestuur van STAK Funda de agenda in eerste instantie niet gewijzigd. Op 29 oktober 2021 vond een oproeping plaats voor de certificaathoudersvergadering. Deze ongewijzigde oproeping voor deze vergadering leidde tot een nadere brief van het algemeen bestuur van NVM aan het bestuur van de STAK Funda van 4 november 2021 waarin NVM onder verwijzing naar haar ontslagbevoegdheid herhaalde dat zij niet kon toestaan dat zij zo voor het blok wordt gezet.

3.64

Tijdens een overleg tussen NVM en STAK Funda op 8 november 2021 werd het bestuur van STAK Funda duidelijk te verstaan gegeven dat als het niet tegemoet zou komen aan de eisen van NVM met betrekking tot de agenda van de certificaathoudersvergadering, het bestuur per direct zou worden ontslagen.

3.65

Hierop heeft het bestuur van STAK Funda de vergadering verplaatst, waarover de certificaathouder bij bericht van 11 november 2021 zijn geïnformeerd.

4 De gronden van de beslissing

Ontvankelijkheid

4.1

FundaBelang vertegenwoordigt in deze procedure 89 certificaathouders die, naar zij stelt, tezamen 447.581 certificaten houden. Verzoekers 2 tot en met 6 houden in totaal 124.291 certificaten. Gezamenlijk houden zij 571.872 certificaten van € 0,50 nominaal. Daarmee houden zij gezamenlijk certificaten met een nominaal belang van meer dan € 225.000, zodat zij ontvankelijk zijn, aldus FundaBelang c.s.

4.2

NVM Holding c.s. en Funda hebben aanvankelijk betwist dat FundaBelang c.s. in hun verzoek ontvankelijk zijn omdat niet zou blijken dat de genoemde personen daadwerkelijk lid zijn van FundaBelang, hoeveel certificaten zij houden en dat zij FundaBelang hebben gemachtigd om hen te vertegenwoordigen. In reactie daarop hebben FundaBelang c.s. nadere gegevens verschaft. NVM Holding c.s. en Funda hebben daar niet meer op gereageerd. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit dat FundaBelang c.s., zoals zij stellen, gezamenlijk rechthebbenden zijn op certificaten van aandelen in Funda tot een nominale waarde van meer dan € 225.000, zodat zij in hun verzoek kunnen worden ontvangen.

4.3

Voor zover de bezwaren en de verzoeken van FundaBelang c.s. en Funda betrekking hebben op het handelen van NVM, geldt voor NVM dat zij geen aandeelhouder van Funda is en dat haar handelen in zoverre dan ook geen onderwerp van deze enquêteprocedure kan zijn. De in rov. 1.1, onder 2. b genoemde verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK Funda zijn niet toewijsbaar omdat het enquêterecht op STAK Funda niet van toepassing is.

Standpunten van partijen

4.4

FundaBelang c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.

4.5

Allereerst voeren FundaBelang c.s. aan dat het ondernemersbelang van Funda en de belangen van de certificaathouders door NVM Holding c.s. structureel worden achtergesteld bij de belangen van NVM en haar leden. NVM Holding c.s. respecteren de autonome status van Funda niet en bemoeien zich ten onrechte met de strategie en het beleid van Funda. NVM Holding belemmert en blokkeert als meerderheidsaandeelhouder van Funda, ter behartiging van de belangen van NVM en haar leden, de besluitvorming over de toekomst en de strategie van Funda. De bemoeienis van NVM Holding c.s. met de strategie van Funda heeft een waardedrukkend effect. NVM Holding c.s. verhinderen dat Funda kansrijke nieuwe toevoegingen aan haar platform ontwikkelt, zoals de hypotheekpropositie, omdat dit mogelijk zou kunnen concurreren met de werkzaamheden van een deel van NVM-leden en blokkeren de toetreding van een strategische aandeelhouder. Dat Funda haar potentieel niet kan verwezenlijken belemmert het succes van haar onderneming. De bestaande onrust en onduidelijkheid binnen de organisatie van Funda werkt verlammend. Plannen, bijvoorbeeld over het verlenen van diensten met betrekking tot hypotheken, dienen uitgevoerd te kunnen worden. De onrust en onduidelijkheid dient op korte termijn te worden weggenomen, zodat de onderneming zich weer op de toekomst kan richten. Hoe de verdere besluitvorming eruit komt te zien, is nog steeds onduidelijk. Tegelijkertijd is het handelsplatform voor certificaten nog altijd gesloten en bestaat er voor de certificaathouders geen reële mogelijkheid om hun certificaten te vervreemden.

4.6

Daarnaast voeren FundaBelang c.s. meer specifiek aan dat de certificaathouders door Funda en NVM Holding c.s. in drie opzichten worden benadeeld:

  1. Transfer pricing. Op grond van de Licentieovereenkomst van 20 december 2000 stelt NVM haar data aan Funda om niet ter beschikking. Desondanks heeft NVM over de jaren 2017 en 2018 een bedrag van € 700.000 bij Funda in rekening gebracht voor het gebruik van data en infrastructuur. Voor Funda bestaat geen verplichting voor het gebruik van data en infrastructuur te betalen, terwijl de certificaathouders door deze onterechte betaling aan de meerderheidsaandeelhouder worden benadeeld.

  2. Data via Brainbay. Brainbay verzorgt de data- en informatie-uitwisseling voor NVM-leden en beheert de Archief Databank en de Woning Databank. Brainbay maakt daarbij naar alle waarschijnlijkheid (ook) gebruik van data die van Funda afkomstig is. Funda ontvangt echter geen vergoeding voor die data en loopt daarom inkomsten mis.

  3. Voordeel NVM-leden. NVM-leden ontvangen verschillende voordelen bij het gebruik van Funda. Zij ontvangen kortingen en kunnen zonder vergoeding basisplaatsingen doen. Deze voordelen gelden niet voor andere makelaars. NVM ontvangt hierdoor (indirect) voordeel, omdat het NVM-lidmaatschap hierdoor aantrekkelijk wordt gemaakt, terwijl Funda inkomsten misloopt.

4.7

Funda heeft aanvankelijk in haar verweerschrift van 12 mei 2021 geconcludeerd dat gelet op de aangekondigde besluitvorming inzake Project Pluto, het gestelde over de verhouding tussen Funda, certificaathouders en NVM Holding c.s. geen grond opleverde voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van Funda.

4.8

Ten aanzien van de transfer pricing heeft Funda gemotiveerd uiteengezet dat zij op grond van de Licentieovereenkomst en nadien gesloten aanvullende licentieovereenkomsten gehouden is door NVM ten behoeve van het wonen portal gemaakte substantiële meerkosten te vergoeden. Op 13 december 2017 zijn tussen Funda en NVM nieuwe afspraken daarover gemaakt, daarvoor hebben zij vooraf extern advies ingewonnen en onafhankelijk marktonderzoek laten verrichten. Het bestuur van STAK Funda is van deze nieuwe afspraken op de hoogte gesteld en een en ander is verwerkt in de jaarrekeningen, die op de algemene vergaderingen zijn besproken.

4.9

Ten aanzien van de Brainbay data heeft Funda uiteengezet dat zij slechts zeer beperkte data aan Brainbay en NVM verstrekt. Het gaat dan om geaggregeerde informatie ten behoeve van NVM kwartaalcijfers, over bezoektrends in bepaalde regio’s en over de NVM open huizendag. Deze informatie is grotendeels algemeen beschikbaar op de website van Funda en van beperkte waarde. Funda verstrekt geen andere data aan Brainbay of NVM.

4.10

Met betrekking tot het NVM-ledenvoordeel heeft Funda aangevoerd dat zij bewust geen gebruik maakt van de bevoegdheid in artikel 6 van de Licentieovereenkomst om van NVM-leden een vergoeding te vragen voor het plaatsen van objecten op de website, omdat zij daarmee het volume van de content op de website wil vergroten, zodat funda.nl het meest relevante woonplatform blijft. Dit prijsbeleid is succesvol gebleken. Het prijsbeleid wordt door het bestuur bepaald, onder toezicht van de rvc en is ook met de algemene vergadering gedeeld, aldus Funda.

4.11

In haar aanvullende verweerschrift van 15 november 2021 heeft Funda vervolgens betoogd dat er gelet op de ontwikkelingen sinds 12 mei 2021 inmiddels wél gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Funda sluit zich in zoverre aan bij het verzoek van FundaBelang c.s. en verzoekt ook zelf een onderzoek te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen. Funda legt daaraan in de kern ten grondslag dat zij door NVM Holding c.s. wordt belemmerd in de uitvoering van haar strategie en dat de opstelling van NVM Holding c.s. in de weg staat aan het bestendige succes van de door Funda gedreven onderneming.

4.12

Funda heeft al in 2018 haar strategie geformuleerd, die zij in 2021 onder begeleiding van Bain ten behoeve van de implementatie nader heeft uitgewerkt. Kort gezegd komt deze strategie erop neer dat Funda verandert van een overwegend eenzijdig naar een evenwichtig tweezijdig platform. Funda behaalde haar inkomsten vooral door het verlenen van diensten aan (NVM-)makelaars. Daarmee heeft zij in de loop der jaren een zeer sterke marktpositie opgebouwd. De markt is inmiddels veranderd. Om haar huidige sterke marktpositie te behouden is het noodzakelijk dat Funda meer inkomsten verwerft door middel van het verlenen van diensten aan consumenten. Daartoe moet haar dienstenportfolio aan consumenten worden uitgebreid. Een evenwichtig aanbod van diensten gericht op beide zijden van het platform – makelaars en consumenten – is daarvoor noodzakelijk. Deze strategie, waarbij Funda zich meer op consumenten gaat richten, vereist weliswaar dat haar strategische samenwerking met NVM Holding c.s. behouden blijft, maar ook dat Funda voldoende zelfstandig ten opzichte van NVM Holding c.s. kan opereren. Daartoe is het aantrekken van een strategische investeerder van groot belang. Een strategische partner met een minderheidsbelang biedt een exit-mogelijkheid voor de certificaathouders en moet een voldoende onafhankelijke positie van Funda ten opzichte van NVM Holding c.s. waarborgen. NVM makelaars zullen zich dan realiseren dat zij niet de enige aandeelhouder zijn waardoor zij zich ook op operationeel niveau anders zullen verstaan met Funda.

4.13

De nieuwe strategie wordt gesteund door de rvc, STAK Funda, de certificaathouders en de ondernemingsraad. Nadat NVM Holding c.s. in juni 2021, na zo’n vijf jaar overleg over de strategie, deze strategie hadden gesteund door als voorlopige voorkeursrichting uit te spreken dat een externe investeerder wordt aangetrokken, zijn zij daarvan in september 2021 weer terugkomen, waarna zij de verdere besluitvorming op de lange baan hebben geschoven. NVM Holding en NVM hebben hun handen vol aan interne discussies over de strategie en de interne zeggenschapsverdeling binnen NVM. Intussen realiseren NVM Holding c.s. zich niet hoezeer zij Funda daarmee in de weg zitten. NVM blokkeert de ontwikkeling van producten door Funda die consumenten informatie geven over de woningmarkt per buurt of over de ontwikkeling van vierkante meterprijzen, en eist dat nieuwe producten exclusief of gratis voor NVM Makelaars zijn. Bij de ontwikkeling van producten die noodzakelijk zijn voor de omschakeling naar een tweezijdig platform – zoals de hypothekenpropositie – beroept NVM Holding zich onder druk van NVM en haar leden op formele instemmingsbevoegdheden ter bescherming van de belangen van de NVM-leden, omdat voorkomen moet worden dat Funda mogelijk concurrerende producten aanbiedt. Daarbij oefenen NVM Holding c.s. oneigenlijke druk op Funda uit door telkens te herinneren aan haar formele aandeelhoudersbevoegdheden, onder meer in het kader van een voor Funda ongewenste samenvoeging met Brainbay. NVM Holding c.s. bemoeien zich aldus direct met de strategie van Funda en betreden daarmee het terrein dat aan het bestuur van Funda is voorbehouden. Bij dit alles doen NVM Holding c.s. verstrekkende informatieverzoeken, oefenen oneigenlijke druk uit op de rvc van Funda en het bestuur van STAK Funda en bemoeien zich met Funda’s operationele gang van zaken en organisatie.

4.14

NVM Holding c.s. hebben daarbij onvoldoende oog voor de belangen van de certificaathouders. Weliswaar willen NVM Holding c.s. in de toekomst zelf een exit-mogelijkheid aan de certificaathouders bieden, maar de prijs die zij daarbij in gedachten hebben komt niet in de buurt van de indicatieve biedingen die externe bieders hebben laten doorschemeren. Een koop van certificaten door (een entiteit gelieerd aan) NVM Holding c.s. biedt ook geen oplossing voor de gewenste toetreding van een strategisch investeerder die kan bijdragen aan de ontwikkeling van Funda en de autonomie van Funda kan waarborgen. Met een werkelijk alternatief zijn NVM Holding c.s. aldus niet gekomen, vooral omdat zij er niet in slagen een strategie voor NVM te ontwikkelen. Intussen onderstrepen NVM Holding c.s. dat Funda zich zou moeten schikken naar een concernstrategie die zij binnen het project ‘A Brand New NVM’ tot nu toe tevergeefs proberen te formuleren. Dit alles leidt tot operationele problemen bij Funda, ontevredenheid onder het personeel en heeft bovendien geleid tot het vertrek van de CEO.

4.15

STAK Funda meent met FundaBelang c.s. en (inmiddels ook) Funda dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda. Volgens STAK Funda is wrijving ontstaan tussen NVM Holding c.s., die toetreding van een nieuwe aandeelhouder niet opportuun achten, en STAK Funda die de toetreding van een nieuwe aandeelhouder bij Funda en minder controle van NVM Holding c.s. juist wel wenselijk acht. Een nieuwe aandeelhouder zou de certificaathouders na twintig jaar een exit-mogelijkheid bieden in lijn met de huidige hoge marktwaarde. Een nieuwe aandeelhouder met het juiste profiel zou bovendien de noodzakelijke groei van Funda en de uitvoering van haar strategie als zelfstandig en onafhankelijk tweezijdig woonplatform kunnen stimuleren en ondersteunen. Ook STAK Funda ervaart onwenselijke druk van NVM Holding c.s., onder meer doordat het bestuur van NVM het bestuur van STAK Funda herinnert aan haar bevoegdheid bestuurders van STAK Funda te ontslaan. Zo is de certificaathoudersvergadering die gepland stond op 16 november 2021 onder druk van NVM uitgesteld. Tijdens deze vergadering zou een voorstel tot statutenwijziging van STAK Funda aan de orde komen. Verder is genoegzaam gebleken dat al langere tijd een verstoorde verhouding bestaat tussen enerzijds de meerderheidsaandeelhouder NVM Holding en anderzijds het bestuur en de rvc die laatstelijk heeft geleid tot het vertrek van de huidige bestuurder. Dit alles levert ook volgens STAK Funda gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Funda.

4.16

NVM Holding c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in dat kader onder meer het volgende betoogd. NVM Holding c.s. onderschrijven dat de in de loop van de tijd gewijzigde en op onderdelen uiteenlopende belangen van Funda, de NVM-leden en (een deel) van de certificaathouders dwingen tot een herbezinning op de onderlinge verhoudingen. Met Project Pluto zijn NVM Holding c.s. eind 2020 een intern strategieproject begonnen dat twaalf tot achttien maanden zou duren. De voorlopige uitkomsten van Project Pluto zijn op 6 juli 2021 in de ledenraadsvergadering besproken. Daarbij kwam ook het strategieproject van Funda aan de orde. NVM Holding c.s. hebben tijdens die vergadering een voorkeur uitgesproken voor het aantrekken van een nieuwe aandeelhouder voor Funda en het versterken van de samenwerking tussen Funda en andere deelnemingen van NVM Holding c.s. zoals Realworks en Brainbay. Gelet op de operationele verwevenheid tussen Brainbay en Realworks zou een samenwerking of samengaan van Funda en Realworks belangrijke implicaties voor Brainbay hebben. Uitgangspunt is dan ook dat deze deelnemingen intensiever gaan samenwerken, NVM Holding c.s. een (middellijk) meerderheidsbelang behouden en de certificaathouders een eenmalige exit-mogelijkheid krijgen.

4.17

Nadien hebben zich drie complicerende ontwikkelingen voorgedaan die nopen tot een herijking van die eerder uitgesproken voorkeursrichting. Volgens een mededingingsrechtelijk advies brengt het (gedeeltelijk) opgeven van de huidige zeggenschap het risico mee dat huidige en eventuele toekomstige afspraken tussen Funda, Brainbay en NVM Holding c.s. voorwerp van claims en procedures zouden worden. In de tweede plaats is medio augustus gebleken dat de resultaten over 2021 achterblijven ten opzichte van de verwachtingen en ten derde heeft [F] zijn vertrek per 1 januari 2022 aangekondigd. Het is daarom niet realistisch dat een waardering van Funda zal uitkomen op het niveau waar voorheen rekening mee werd gehouden. Om die reden ligt het aantrekken van een nieuwe strategische aandeelhouder op dit moment niet voor de hand. Om deze redenen heeft tijdens de ledenraadsvergadering van 22 september 2021 geen definitieve besluitvorming kunnen plaatsvinden over de gewenste voorkeursrichting en een mogelijke exit voor certificaathouders. In de aanloop naar een ledenraadsvergadering op 10 november 2021 hebben NVM Holding c.s. verschillende oplossingsrichtingen in een memorandum met de leden gedeeld. Dat memorandum bevat naast de voorkeuren van Funda ook de mogelijkheid dat NVM Holding c.s. een bedrag van € 15-20 miljoen ter beschikking stellen voor de inkoop van certificaten om (een deel) van de certificaathouders een exit-mogelijkheid te bieden. Besluitvorming hierover vindt op 15 december 2021 plaats. De toetreding van een derde aandeelhouder kan ook in de visie van NVM Holding c.s. een oplossing bieden. Die mogelijkheid lijkt echter minder kansrijk gelet op de wens van NVM Holding c.s. om de (uitsluitende) zeggenschap over de deelnemingen te handhaven.

4.18

NVM Holding c.s. bestrijden dat deze pas op de plaats de belangen van Funda en van de certificaathouders schaadt. Voor NVM Holding c.s. is uitgangspunt dat het bestuur van Funda bij het bepalen van de strategie van de onderneming het juiste gewicht dient toe te kennen aan het concernbelang, waarin begrepen het belang van de NVM-leden. Funda is immers onderdeel van de NVM-Groep: zij is in 2000 ontwikkeld in een bestaande BV uit de NVM-Groep ter versterking van de commerciële activiteiten van NVM en haar leden. Sinds 2000 hebben NVM Holding c.s. bovendien als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder de doorslaggevende zeggenschap over Funda. Tal van personen die een functie binnen NVM Holding c.s. vervulden hebben tot 2018 deel uitgemaakt van de rvc van Funda, terwijl ook de huidige commissarissen door NVM Holding c.s. zijn geselecteerd. Het bestuur van STAK Funda wordt benoemd door het bestuur van NVM. Het platform van Funda is bovendien afhankelijk van data die door NVM en haar leden wordt geleverd, terwijl NVM-leden nog altijd Funda’s grootste klantengroep vormen. Ook vindt op operationeel niveau veel samenwerking en afstemming plaats in diverse overlegorganen. De autonome rol die Funda voor zichzelf opeist, bestaat kortom niet. Met een beroep op de afstand die NVM Holding c.s. aan Funda gunt, oefent Funda druk op NVM Holding uit om een deel van haar belang te verkopen, terwijl zij weigert besluiten die een belangrijke verandering van het karakter van Funda betreffen ter goedkeuring aan de algemene vergadering voor te leggen. NVM Holding heeft deze discussie uiteindelijk beslecht door te bewerkstelligen dat toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo wordt onderworpen aan haar goedkeuring (zie 3.58).

4.19

Bezien vanuit het ledenbelang zijn de bedenkingen van NVM Holding c.s. bij de nieuwe strategie van Funda, waaronder de hypotheekpropositie logisch. Sommige NVM-leden zijn immers zelf actief op het gebied van hypotheekadvies en -bemiddeling. Ook voor de leden die niet zelf actief zijn in hypotheekadvies en -bemiddeling, is de strategie van Funda van groot belang. De financiële oriëntatie van een woningzoeker is vaak het begin van de ‘customer journey’. Daarin is van oudsher een belangrijke rol voor de makelaar weggelegd. NVM-leden vrezen dat Funda de ‘customer journey’ zal overnemen, ten koste van de marktpositie en mogelijkheden van de ondernemingen van NVM-leden.

4.20

NVM Holding c.s. bestrijden dat NVM Holding verstrekkende informatieverzoeken heeft gedaan, dat zij Funda hinderen in haar bedrijfsvoering, oneigenlijke druk op de rvc van Funda uitoefenen en onrust onder het personeel aanwakkeren. De in dat kader door Funda genoemde voorbeelden betreffen de normale bedrijfsvoering en samenwerking tussen Funda, de overige deelnemingen en de NVM-leden. Dat daarbij soms frictie ontstaat, is normaal en niet het gevolg van oneigenlijk handelen van NVM Holding c.s. in hun hoedanigheid van (middellijk) meerderheidsaandeelhouder. NVM Holding c.s. bestrijden ook dat certificaathouders zijn benadeeld. De certificaathouders wisten van meet af aan dat hun certificaten zeer beperkt verhandelbaar zouden zijn en dat zij geen recht zouden kunnen doen gelden op een verkoop aan derden of een andere vorm van exit.

4.21

Ten aanzien van de concrete bezwaren met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel heeft NVM Holding c.s. op hoofdlijnen hetzelfde verweer gevoerd als Funda.

4.22

NVM Holding c.s. meent dat bij deze stand van zaken geen gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda, zodat de verzoeken alle moeten worden afgewezen.

De beoordeling

4.23

Zowel Funda als NVM Holding c.s. hebben in hun verweerschriften de specifieke bezwaren van FundaBelang c.s. met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel gemotiveerd bestreden. De behandeling van het verzoek is vervolgens aangehouden. FundaBelang c.s. hebben in hun aanvullend verzoekschrift niet meer op het verweer van Funda en van NVM Holding c.s. op deze drie onderwerpen gereageerd. Ook ter zitting zijn zij daar niet meer op teruggekomen. De Ondernemingskamer is bij deze stand van zaken van oordeel dat in het licht van de onweersproken gebleven en onder 4.8-4.10 samengevat weergegeven toelichting door Funda en NVM Holding c.s., de specifieke bezwaren met betrekking tot transfer pricing, de Brainbay data en het NVM-ledenvoordeel geen gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Funda.

4.24

Ten aanzien van de bezwaren met betrekking tot de onderlinge verhoudingen tussen Funda, NVM Holding c.s., STAK Funda en de certificaathouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

4.25

Door alle betrokken partijen is al bij de oprichting van Funda in 2000 onderkend dat de belangen van de onderneming van Funda en de belangen van (de ondernemingen van) de individuele NVM-leden niet steeds parallel zouden lopen. Beoogd werd het grootste internet wonen portaal van Nederland te bouwen. Om een leidende marktpositie te verkrijgen zou het platform aantrekkelijk moeten zijn voor makelaars en consumenten, maar ook voor commerciële partners. Funda zou daarvoor gebruik gaan maken van de data die door de NVM-leden om niet aan haar ter beschikking zouden worden gesteld. Funda leverde en levert daarmee een voor de NVM-leden waardevolle dienst; de NVM-leden zijn nog steeds haar grootste klantgroep. Tegelijkertijd zou Funda via haar platform de van de NVM-leden afkomstige data ook toegankelijk gaan maken voor anderen dan NVM-makelaars, die daarmee hun exclusieve gebruiksrecht zouden moeten prijsgeven. Funda zou bovendien via haar platform ook diensten gaan leveren aan consumenten, die zouden kunnen concurreren met de dienstverlening door de individuele NVM-leden. Om haar taken goed te kunnen vervullen en succesvol te worden, zou Funda onafhankelijk van de NVM-leden moeten kunnen opereren. Funda is daarom bij de oprichting bewust op enige afstand van NVM geplaatst. De aandelen in Funda worden daarom niet direct door NVM gehouden, maar door NVM Holding en STAK Funda terwijl ook Wegener aanvankelijk een aanzienlijk belang hield. Funda heeft een eigen bestuur en een eigen raad van commissarissen en zij wordt – ook in de oorspronkelijke bedoeling van de oprichters – geacht haar eigen strategie te bepalen. Anderzijds hield NVM wel steeds (middellijk) een meerderheidsbelang. Daarnaast kreeg NVM het recht het bestuur van STAK Funda te benoemen en werd in de Licentieovereenkomst bepaald dat NVM bevoegd was (en is) nadere voorwaarden te stellen aan het gebruik van de data als het gebruik van (een deel van) de informatie door Funda strijdig is met de belangen van NVM.

4.26

Funda heeft haar belofte meer dan waar gemaakt. Zij is met afstand het grootste online woonplatform van Nederland en heeft inmiddels een zeer sterke markpositie. Funda is daarmee zeer waardevol. In de loop der jaren zijn mede onder invloed van het succes van Funda de belangen van de diverse stakeholders verschoven. Wegener is als aandeelhouder uitgetreden en NVM Holding heeft haar aandelenbelang uitgebreid. NVM is voor haar inkomsten inmiddels grotendeels afhankelijk van de van Funda te ontvangen dividenden. De populariteit en sterke marktpositie van Funda heeft gevolgen gehad voor de NVM-leden en hun ondernemingen; woningen worden door consumenten inmiddels grotendeels online gezocht en gevonden en ook niet NVM-leden plaatsen nu hun aanbod op Funda. Het succes en de marktpositie van Funda heeft de aandacht getrokken van grote commerciële partijen die kansen zien in het aanbieden van andere aan wonen gerelateerde diensten via het platform – die mogelijk concurreren met door de NVM-leden aangeboden diensten – en deze partijen zijn bereid daarvoor aanzienlijke bedragen te betalen. De kring van investerende certificaathouders werd bij oprichting nog uitsluitend gevormd door actieve NVM-leden, wier belangen grotendeels parallel liepen aan de belangen van de andere leden van NVM. Met het deels loslaten van de kwaliteitseisen en het verstrijken van de tijd worden de certificaten inmiddels ook gehouden door niet meer actieve of oud NVM-leden die minder belang hebben bij het beschermen van de positie van de bij NVM aangesloten makelaars en meer belang hebben bij het zelfstandig succes van Funda en het realiseren van de waardevermeerdering van hun certificaten.

4.27

NVM Holding vormt als grootaandeelhouder de schakel tussen NVM en haar leden enerzijds en Funda anderzijds. NVM Holding moet daarbij een balans zien te vinden tussen al deze deels tegenstrijdige belangen. Dat is geen makkelijke taak. Het succes en de verdere groei van Funda wordt als een potentiële bedreiging gezien door de actieve NVM-leden. Een beperking van de vrijheid van Funda om te innoveren en te groeien belemmert mogelijk het bestendige succes van Funda’s onderneming en vormt wellicht een bedreiging voor de leidende marktpositie van Funda en daarmee ook voor de positie van NVM. NVM is op haar beurt weer grotendeels afhankelijk van inkomsten uit Funda en is dus ook gebaat bij een verdere groei van de onderneming. De certificaathouders hebben een gerechtvaardigd belang bij waardevermeerdering van hun certificaten en een deel van hen wil na twintig jaar een reële mogelijkheid om die waarde door verkoop te realiseren. Toetreding van een strategische externe aandeelhouder zou die mogelijkheid kunnen bieden, maar betekent ook een beperking van de zeggenschap van NVM Holding en daarmee van de invloed van de NVM-leden.

4.28

NVM Holding c.s. hebben zich dit ook gerealiseerd. Tegen die achtergrond proberen zij al jaren tot besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda, het al dan niet toetreden van een derde aandeelhouder en een mogelijke exit voor de certificaathouders. De door FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda aangevoerde bezwaren komen er in de kern op neer dat de wijze waarop NVM Holding c.s. hebben geprobeerd tot besluitvorming te komen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, onvoldoende zorgvuldig en voortvarend is geweest, waarbij NVM Holding c.s. de autonome positie van Funda ten onrechte niet respecteren, zij Funda belemmeren in haar verdere ontwikkeling en onvoldoende oog hebben voor de belangen van de certificaathouders.

4.29

In het gegeven krachten- en belangenveld moeten de bezwaren van FundaBelang c.s., Funda en STAK Funda als volgt worden beoordeeld. Het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur, terwijl de algemene vergadering haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO)).

4.30

Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Verder dienen bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799).

4.31

Indien de vennootschap als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, zal het vennootschapsbelang in de regel mede worden bepaald door het belang van de groep. Dat geldt in het bijzonder, indien aan deze groep een onderneming is verbonden. Mede gelet op mogelijke andere in het geding zijnde belangen, zoals die van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders of -certificaathouders, kan het groepsbelang echter niet doorslaggevend zijn in die zin dat het prevaleert boven de andere bij de vennootschap betrokken belangen (vgl. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4804).

4.32

Een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin centraal geleide rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Tussen partijen staat vast dat Funda en NVM Holding c.s. organisatorisch zijn verbonden. Funda is als woonplatform opgezet door NVM en ontvangt haar aanboddata van NVM via TIARA. Ook in andere opzichten bestaan er tal van organisatorische dwarsverbanden en overlegstructuren. Daar komt bij dat NVM-makelaars Funda niet alleen (via NVM) van aanboddata voorzien, maar dat zij ook de belangrijkste klanten van Funda zijn. Ook zijn er ontwikkelingen waaruit blijkt dat NVM Holding invloed op de strategiebepaling door het bestuur van Funda wenst uit te oefenen. Zo heeft NVM Holding in hoedanigheid van vergadering van houders van aandelen A en C op 29 november 2021 besloten om toekomstige besluitvorming rondom Project Oslo aan de goedkeuring van deze vergadering te onderwerpen (zie 3.58).

4.33

Toch kan Funda op dit moment (nog) niet worden aangemerkt als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. Er is onvoldoende sprake van een economische eenheid die daadwerkelijk staat onder een centrale leiding vanuit de moedermaatschappij. De onderneming die aan Funda verbonden is, heeft een wezenlijk ander karakter dan de organisatie en onderneming(en) van NVM Holding c.s. Ook hebben NVM Holding c.s. geen 403-verklaring afgelegd. Funda kent geen statutair instructierecht als bedoeld in artikel 2:239 lid 4 BW. Verder weegt mee dat NVM Holding c.s. in 2017 weliswaar hebben voorgesteld dat de reglementen van het bestuur en de rvc moesten worden aangepast in het licht van de aandeelhoudersverhoudingen binnen NVM-Groep, maar dat dit niet heeft geleid tot een wijziging van enig reglement of van de statuten. Ook het voorstel van NVM Holding in 2018 om in de statutaire doelomschrijving van Funda tot uitdrukking te laten komen dat Funda deel uitmaakt van de NVM-Groep, is na verzet daartegen door het bestuur en de rvc van Funda en van STAK Funda niet doorgezet. Zowel het bestuur als de rvc van Funda wordt gevormd door personen die niet verbonden zijn (geweest) aan NVM. Ook naar aanleiding van het aangekondigde vertrek van [F] op 13 september 2021 zijn het niet NVM Holding c.s. maar is het de rvc van Funda geweest die de regie heeft genomen bij het zoeken naar een opvolger. Hoewel NVM Holding inderdaad enige zeggenschap uitoefent, staat Funda op dit moment niet onder een daadwerkelijk uitgeoefende centrale leiding van (een groepsvennootschap van) NVM Holding c.s. Kortom, Funda heeft bepaalde trekken van een groepsvennootschap en NVM Holding heeft het gelet op haar aandelenbelang in haar macht om van Funda een groepsvennootschap te maken, maar Funda kan op dit moment niet als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. worden aangemerkt.

4.34

Intussen moet het belang van de kwalificatie van Funda als groepsvennootschap in het kader van de concretisering van de bestuursopdracht niet worden overschat. Ook zonder dat Funda groepsvennootschap van NVM Holding c.s. is, moet het bestuur terdege rekening houden met de wensen en belangen van haar (middellijk) grootaandeelhouder met wie zij historisch en organisatorisch is verbonden en van wie zij al haar data ontvangt. Dat laat evenwel onverlet dat het bestuur van Funda voldoende zelfstandigheid toekomt in het licht van de belangen van de certificaathouders en gelet op het eigen karakter van haar onderneming. In zoverre kan het bestuur van Funda in de huidige constellatie zich op goede gronden jegens NVM Holding c.s. erop beroepen dat het zijn bestuurstaak zelfstandig dient te vervullen en dat NVM Holding c.s. deze zelfstandige positie dienen te respecteren.

4.35

Het voorgaande brengt mee dat het bestuur van Funda zich in de huidige constellatie waarin Funda (nog) niet als groepsmaatschappij van NVM Holding c.s. valt aan te merken, vooral dient te richten op het bevorderen van het bestendige succes van haar onderneming, met dien verstande dat het zich daarbij rekenschap dient te geven van het feit dat dit succes in hoge mate afhankelijk is van de samenwerking met haar (middellijk) grootaandeelhouder. Tegelijk dient zij zorgvuldigheid te betrachten jegens haar minderheidsaandeelhouder STAK Funda en de certificaathouders. Dat laatste geldt te meer naarmate de belangen van certificaathouders meer bekneld raken. Gelet op de verscheidenheid aan belangen waarmee het bestuur te maken heeft, komt het bestuur daarbij de nodige autonomie toe.

4.36

Wat de positie van aandeelhouders betreft, gelden in het algemeen de volgende uitgangspunten. Een aandeelhouder mag bij de uitoefening van zijn rechten in beginsel zijn eigen belang tot richtsnoer nemen, waarbij de aandeelhouder zich wel moet gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid vorderen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zo kan op een meerderheidsaandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting jegens een minderheidsaandeelhouder of jegens certificaathouders rusten (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857). Bovendien mag een aandeelhouder bij de uitoefening van zijn rechten het belang van de vennootschap in beginsel niet veronachtzamen, zo volgt uit artikel 2:8 BW. Ook de mate waarin een aandeelhouder rekening moet houden met andere belangen, hangt af van de omstandigheden van het geval. In zijn algemeenheid dient een aandeelhouder meer gewicht toe te kennen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid naarmate zijn invloed op de vennootschap en haar onderneming groeit en naarmate meer belangen van andere betrokkenen in het geding zijn. In bijzondere omstandigheden kan dit meebrengen dat een meerderheidsaandeelhouder het belang van de vennootschap dient te laten prevaleren boven zijn eigen belangen.

4.37

In dit geval zullen NVM Holding c.s. in relatie tot Funda en STAK Funda en de certificaathouders rekening moeten houden met onder meer de volgende feiten en omstandigheden. Funda is (nog) geen groepsvennootschap van NVM Holding c.s., maar NVM Holding c.s. hebben het gelet op het belang van NVM Holding wel in hun macht om van Funda een groepsvennootschap te maken. Tegelijk drijft Funda een onderneming die weliswaar wordt gevoed met data van NVM Holding c.s., maar die niettemin een duidelijk ander karakter heeft dan de organisatie die aan NVM is verbonden. Funda staat voor een belangrijke strategische keuze, waarbij opeenvolgende bestuurders en commissarissen zich jegens NVM Holding c.s. inmiddels gedurende ruim vijf jaar hebben hard gemaakt om haar voldoende autonomie te gunnen bij de verdere ontwikkeling en uitvoering van haar strategie. Verder behoort tot de relevante omstandigheden dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door certificaathouders die op dit moment geen reële exit-mogelijkheid hebben, terwijl verschillende derde partijen serieuze interesse hebben getoond om het belang van de certificaathouders tegen een hoge prijs over te nemen. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort verder dat de (mede door NVM Holding benoemde) bestuurder van Funda in 2018 met steun van de (mede door NVM Holding benoemde) rvc een heldere strategie heeft geformuleerd die wordt gedragen door STAK Funda, wier bestuur door NVM is benoemd.

4.38

In de gegeven omstandigheden brengt de op grond van artikel 2:8 BW op NVM Holding c.s., als (middellijk) meerderheidsaandeelhouders rustende zorgvuldigheidplicht mee dat zij Funda, STAK Funda en de certificaathouders niet langer in het ongewisse mogen laten en dat zij een heldere keuze maken over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders. Daarbij geldt dat de certificaathouders aan de bij de oprichting van Funda in 2000 gewekte verwachtingen en de gemaakte afspraken zoals die blijken uit het prospectus, de statuten van STAK Funda en de administratievoorwaarden in beginsel niet een recht kunnen ontlenen om hun certificaten anders dan via het interne handelsplatform, tegen marktwaarde te mogen verkopen. Tegelijkertijd stelt het belang van de certificaathouders bij een optimalisatie van de waarde van hun certificaten een beperking aan de vrijheid van NVM Holding c.s. om hun zeggenschap over Funda te gebruiken om de belangen van de NVM-leden te dienen. Concreet betekent dit dat als NVM Holding c.s. ten behoeve van de NVM-leden beperkingen willen stellen aan de vrijheid van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en zij daarmee verhinderen dat Funda optimaal gebruik maakt van de mogelijkheden die haar platform biedt om nieuwe diensten aan te bieden, NVM Holding c.s. de certificaathouders een mogelijkheid zullen moeten bieden om de reële waarde van hun certificaten te realiseren. Dit betekent dat NVM Holding c.s. een keuze moeten maken. Of zij laten het bestuur van Funda de vrijheid om haar eigen strategie te bepalen, ook als dit mogelijk strijdig is met de belangen van de NVM-leden, of zij bieden de certificaathouders een exit-mogelijkheid die recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daarbij geldt dat zolang NVM Holding c.s. die keuze niet maakt, zij de autonomie van het bestuur van Funda om haar eigen strategie te bepalen en uit te voeren zullen moeten respecteren. De Ondernemingskamer stelt vast dat NVM Holding c.s., ondanks alle inspanningen sinds 2016 die keuze nog steeds niet hebben gemaakt.

4.39

Na jaren van intern overleg en verschillende strategietrajecten waren NVM Holding c.s. in juli 2021 zo ver dat zij hun positie ten opzichte van Funda in zoverre konden bepalen dat zij steun uitspraken voor een voorlopige voorkeursrichting die raakvlakken vertoonde met de strategie van Funda. In september 2021 zijn zij daarvan echter weer teruggekomen. De redenen die NVM Holding c.s. daarvoor aanvoeren, overtuigen niet. Het mededingingsrechtelijke advies dat zij aan hun koerswijziging ten grondslag leggen roept vragen op. NVM Holding c.s. hebben niet toegelicht waarom dit advies niet is ingewonnen vóórdat zij in juli 2021 steun uitspraken voor de voorlopige voorkeursrichting. Het advies zelf is niet overgelegd, ook niet nadat Funda een eigen mededingingsrechtelijk advies in deze procedure hadden ingebracht waarin de conclusies onderbouwd worden weersproken. Ook op de zitting hebben zij desgevraagd niet kunnen toelichten welke mededingingsrechtelijke problemen NVM Holding c.s. konden verwachten indien een derde partij zou investeren en de invloed van NVM Holding c.s. op Funda in zoverre mogelijk juist zou verminderen. NVM Holding c.s. lichten niet toe waarom de omstandigheid dat de uitzonderlijk goede resultaten van 2020 naar verwachting in 2021 niet zullen worden geëvenaard in de weg staan aan een keuze over Funda’s strategie. De stelling van Funda dat zij nog steeds een rendement van 30% realiseert, hebben NVM Holding c.s. niet weersproken. Daar komt bij dat STAK Funda de marktontwikkelingen in 2021 klaarblijkelijk niet als beletsel zien om te zoeken naar een strategische investeerder. En met de derde grond – het aangekondigde vertrek van [F] – draaien NVM Holding c.s. oorzaak en gevolg om: dit vertrek, zo heeft [F] ter zitting bevestigd, is juist ingegeven door de omstandigheid dat NVM Holding c.s. niet in staat waren een duidelijke keuze te maken.

4.40

De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk dat het feit dat NVM Holding c.s. in de loop der jaren niet in staat zijn gebleken om een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in toenemende mate een wissel trekt op de verhoudingen binnen Funda en een belemmering vormt voor het bestendige succes van de door Funda gedreven onderneming.

4.41

Het verschil van inzicht over de mate van autonomie van Funda en de verhouding tussen het vennootschappelijk belang van Funda en de belangen van NVM en haar leden, heeft volgens Funda in 2017 geleid tot het terugtreden van de toenmalige CEO en vervolgens in 2018 tot het collectief terugtreden van de destijds zittende leden van de rvc. Ondanks het herhaald verzoek van het nieuwe bestuur en de rvc van Funda om met voortvarendheid hun positie te bepalen, zijn NVM Holding c.s. daar tot nu toe niet in geslaagd. Sinds 2018 heeft Funda wél een duidelijke strategie geformuleerd, terwijl NVM Holding c.s. nog altijd niet in staat zijn een coherente toekomstvisie te formuleren die recht doet aan zowel het belang van Funda’s onderneming om te kunnen opereren in een snel veranderende markt, als aan het belang van STAK Funda en de certificaathouders.

4.42

Als gevolg daarvan bestaat nog steeds geen duidelijkheid of de al in 2018 door het nieuwe bestuur geformuleerde strategie van Funda wel of niet zal worden uitgevoerd. Bestuurder [F] , de huidige rvc en het bestuur van STAK Funda, alle in de kern door NVM Holding c.s. benoemd, zijn het erover eens dat dit een reëel risico meebrengt dat Funda op termijn haar leidende positie op de Nederlandse markt zal verliezen. Het gebrek aan vooruitgang heeft uiteindelijk geleid tot het aangekondigde vertrek van [F] . In de nasleep daarvan is ook de verhouding tussen NVM Holding c.s. en de rvc van Funda op scherp komen te staan. Laatstelijk heeft NVM Holding besloten de verdere voortgang van Project Oslo aan de goedkeuring van de door haar gedomineerde algemene vergadering te onderwerpen. Wat de strategie van Funda voor de komende jaren zal zijn, en of en in hoeverre zij daarbij zal kunnen blijven inspelen op de mogelijkheden en uitdagingen die een snel veranderende markt biedt, is daarmee nog steeds ongewis. Dit is niet in het belang van Funda en de door haar gedreven onderneming. Ondertussen ondervinden ook de medewerkers van Funda de nadelige gevolgen van de aanhoudende onzekerheid over de te volgen strategie en de verhouding tussen het vennootschappelijk belang van Funda en het volgens NVM Holding c.s. te dienen belang van de NVM-leden. Zij zijn onzeker over de toekomst van de onderneming en voelen zich beperkt in hun mogelijkheden, waar de NVM-leden zich in contacten met Funda ook op operationeel vlak op het standpunt stellen dat Funda hun belangen moet dienen. De ondernemingsraad ziet een risico in het gebrek aan ontwikkeling en visie op de toekomst van Funda als platform en als werkgever.

4.43

Tegelijkertijd is voor de certificaathouders nog steeds niet duidelijk of, en zo ja, in welke vorm aan hen de mogelijkheid van een exit zal worden geboden. Het interne handelsplatform is al sinds 2019 gesloten. De in juli 2021 genoemde voorkeursoptie voor toetreding van een derde aandeelhouder lijkt weer uit beeld te zijn. De mogelijkheid van een inkoop van € 15-20 miljoen aan certificaten is nog onduidelijk en lijkt in ieder geval onvoldoende om alle certificaathouders die dat willen uit te kopen voor een bedrag dat recht doet aan de door geïnteresseerde investeerders ingeschatte waarde van Funda. Daar komt bij dat inmiddels ook de verhoudingen tussen NVM en het bestuur van STAK Funda ernstig onder druk zijn komen te staan.

4.44

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het onvermogen van NVM Holding c.s. om in de gegeven omstandigheden een helder besluit te nemen over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit voor de certificaathouders, in samenhang bezien met de invloed die dat heeft gehad en heeft op de ontwikkeling en de uitvoering van de strategie van Funda en de door haar gedreven onderneming, een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda, die een onderzoek rechtvaardigt. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek bevelen vanaf 22 september 2016, het moment waarop NVM de Nota Toekomstvisie presenteerde. Het staat de onderzoeker vrij om ook andere gebeurtenissen en gebeurtenissen van vóór 22 september 2016 bij zijn of haar onderzoek te betrekken voor zover die een licht kunnen werpen op hetgeen hiervoor is overwogen.

4.45

De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat het gelasten van het onderzoek en hetgeen in deze beschikking is overwogen voor partijen aanleiding zal zijn te reflecteren op hun eigen positie en handelen. Het gelasten van een onderzoek zal in zoverre al kunnen bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Op basis van de resultaten van het onderzoek kan te zijner tijd worden beoordeeld of daarvoor verdergaand ingrijpen nodig is. Op dit moment ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om met het oog op de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek een van de verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. Een overdracht van aandelen ten titel van beheer is een verstrekkend middel en brengt in de geven omstandigheden een risico mee dat verhoudingen verder op scherp komen te staan, terwijl de nauwe operationele banden tussen NVM Holding c.s. en Funda zullen blijven bestaan. De Ondernemingskamer is er daarom niet van overtuigd dat het belang van Funda en haar onderneming op dit moment is gebaat met een overdracht ten titel van beheer van de door NVM Holding gehouden aandelen in Funda. Dit alles geldt ook voor een gebod tot het doen van een onderzoek naar een derde investeerder in Funda. De benoeming van een extra commissaris of een andere bijzondere functionaris is evenmin in het belang van de vennootschap. Binnen de rvc bestaat immers geen onenigheid en er is ook geen aanleiding te veronderstellen dat de rvc zijn taak niet naar behoren vervult. Het gevorderde verbod op het doen van bepaalde uitlatingen is te ruim geformuleerd en onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer op dit moment nog geen aanleiding onmiddellijke voorzieningen te treffen.

4.46

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Funda. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.47

De Ondernemingskamer zal NVM Holding c.s., als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure.

5 De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Funda B.V. over de periode vanaf 22 september 2016;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.46 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Funda B.V.;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt NVM Holding B.V. en Nederlandse Coöperatieve Vereniging van Makelaars en Taxateurs in Onroerende Goederen NVM U.A. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van:

- FundaBelang c.s. begroot op € 4.114;

- Funda B.V. begroot op € 4.114;

- Stichting Administratiekantoor Funda begroot op € 4.114;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2022.