Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2021:2635

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
30-08-2021
Datum publicatie
26-01-2022
Zaaknummer
200.294.237/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Ondernemingskamer; enquêteprocedure; toewijzing verzoek; benoeming commissaris

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2022-0078
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.294.237/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANAK B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER,

advocaten: mrs. S.W. Holterman en L.H.K. Peereboom-Bogers, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OG245 B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

VERWEERSTER,

advocaten: mrs. O.L.M. Heuts en K.G.J.B. van Oosten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STADSWAARDE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

advocaten: mrs. O.L.M. Heuts en K.G.J.B. van Oosten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

3 [B] ,

wonende te [....] ,

4. [C],

wonende te [....] ,

beiden verschenen in persoon,

BELANGHEBBENDEN.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

  • -

    verzoekster als Vanak;

  • -

    verweerster als OG245;

  • -

    belanghebbende sub 1 als Stadswaarde;

  • -

    belanghebbende sub 2 als [A] ;

  • -

    belanghebbende sub 3 als [B] ;

  • -

    belanghebbende sub 4 als [C] ;

  • -

    belanghebbenden sub 1 en sub 2 en verweerster gezamenlijk als Stadswaarde c.s.;

  • -

    belanghebbenden sub 3 en sub 4 als [B] c.s.;

  • -

    [D] als [D] ;

  • -

    IDvisie B.V als IDvisie; en

  • -

    N.V. Ontwikkelingsmaatschappij Utrecht als OMU.

1 Het verloop van het geding

1.1

Vanak heeft bij verzoekschrift met producties van 12 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

  1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van OG245 over de periode vanaf 17 oktober 2018;

  2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. Stadswaarde te schorsen als bestuurder van OG245;

b. een onafhankelijke bestuurder (met ervaring in de ontwikkeling van onroerend goed) te benoemen met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

c. de door Stadswaarde gehouden aandelen in OG245 over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht ten aanzien van die aandelen (geheel of gedeeltelijk) te schorsen;

d. althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer passend acht;

3. Stadswaarde te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

OG245 en Stadswaarde c.s. hebben bij verweerschrift met producties van 10 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht Vanak niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van Vanak af te wijzen en Vanak te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Holterman en Peereboom-Bogers betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding

Deze zaak gaat over een conflict tussen de aandeelhouders van een onderneming die het voormalig poppodium Tivoli aan de Oudegracht 245 in Utrecht herontwikkelt. Na een aanbestedingstraject heeft de gemeente Utrecht in 2018 de projectontwikkeling van dat complex gegund aan de combinatie van PDOT, de eenmanszaak van [D] , en Stadswaarde, waarvan [C] en [B] destijds aandeelhouders waren. Stadswaarde en Vanak – een vennootschap waarvan [D] enig aandeelhouder en bestuurder is – hebben vervolgens OG245 opgericht als special purpose vehicle voor dit project. Tussen hen is daarna onenigheid ontstaan over de financiering van OG245 en de daaraan verbonden voorwaarden. Eind 2020 heeft OG245, tegen de zin van Vanak, besloten tot een aandelenemissie, als gevolg waarvan het aandelenkapitaal van Vanak van 25% is verwaterd tot 0,0009%. Volgens Vanak heeft Stadswaarde onvoldoende oog gehad voor het belang van OG245 en de met haar verbonden onderneming en voor de belangen van Vanak als minderheidsaandeelhouder.

3 Feiten

3.1

OG245 is op 17 oktober 2018 opgericht. Tot 3 februari 2021 hield Stadswaarde 75% en Vanak 25% van de aandelen in OG245. Enig bestuurder van OG245 is Stadswaarde. Enig aandeelhouder en bestuurder van Stadswaarde is sinds 9 juli 2020 [A] (tot 26 januari 2021 genaamd IDvisie), een vennootschap waarvan [B] enig aandeelhouder en bestuurder is. Tot 9 juli 2020 hield [A] twee derde van de aandelen in Stadswaarde en werd een derde van de aandelen in Stadwaarde gehouden door een persoonlijke holding van [C] . [C] is titulair directeur van Stadswaarde en had tot 9 maart 2021 een volledige volmacht om OG245 te vertegenwoordigen.

3.2

Gemeente Utrecht heeft in 2017 een aanbesteding uitgeschreven voor de herontwikkeling van het voormalig poppodium Tivoli aan de Oudegracht 245 in Utrecht. Op 24 juni 2018 hebben Bureau PDOT, de eenmanszaak van [D] , en Stadswaarde als combinatie ingeschreven op de aanbesteding onder indiening van hun business case, waar de realisatie van een hotel en andere horeca deel van uitmaakt.

3.3

Bij brief van 18 juli 2018 heeft gemeente Utrecht laten weten dat haar voorgenomen besluit inhield de herontwikkeling aan de combinatie van Bureau PDOT en Stadswaarde te gunnen. Na het uitblijven van bezwaren van andere bieders is dit voorgenomen besluit definitief geworden.

3.4

[D] enerzijds en [B] en [C] anderzijds hebben vanaf begin augustus onderhandeld over de onderlinge verdeling van de aandelen in een nieuw op te richten vennootschap en over de vorm en de voorwaarden van het verstrekken van financiering door [B] aan die vennootschap. Op 17 oktober 2018 hebben zij daarover overeenstemming bereikt, die is vastgelegd in een Term Sheet. [D] mailde die dag aan [B] en [C] : “Fijn dat we eruit zijn. Dank! Bijgaand de door mij getekende [Term Sheet]”. Dezelfde dag is OG245 opgericht. In de statuten is onder meer opgenomen dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dat wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, het besluit wordt genomen door de algemene vergadering (artikel 13 lid 3).

3.5

Op 23 oktober 2018 heeft OG245 een reserveringsovereenkomst met de gemeente Utrecht getekend. Voor de verbouwing van het complex is een omgevingsvergunning vereist. Overeengekomen is dat de gemeente Utrecht het pand in erfpacht zal uitgeven aan OG245 (uiterlijk twee maanden nadat de omgevingsvergunning onherroepelijk is), en dat OG245 zich daartegenover verplicht om het pand binnen bepaalde tijd (aanvang uiterlijk twee maanden na levering) te ontwikkelen volgens de plannen in de gegunde inschrijving.

3.6

Op 31 oktober 2018 is een overeenkomst tussen [A] (toen nog genaamd IDvisie) en OG245 ondertekend betreffende een tienjarige geldlening van maximaal € 600.000 tegen een jaarrente van 10% (hierna: Geldlening 2018). Deze voorziet onder meer in een zogenaamde loan kicker:

“Loan Kicker

In addition to repayment of the Loan the Borrower [OG245] shall pay to the Lender upon a Liquidity Event [zie 3.8 hierna] an amount (the “Loan Kicker”). The amount of the Loan Kicker shall be equal to the amount the Lender has to reserve once the Borrower irrevocably commits itself to make a certain payment (…).

3.7

Op 6 november 2018 is een project management agreement (hierna: de PMA) gesloten tussen OG245 en Vanak, waarin onder meer een managementvergoeding voor Vanak is vastgelegd van € 5.500 per maand.

3.8

Op 13 november 2018 is een shareholders agreement (hierna: SHA) tussen Stadswaarde, Vanak en OG245 overeengekomen. Deze houdt onder meer het volgende in:

“ 1. Interpretation

1.1

In this Agreement (…)

“Liquidity Event” means:

(…)

a refinancing of debt, debt securities, or share capital of any Group Company which results in cash exceeding the Loan (plus interest accrued thereon) and the Loan Kicker becoming available for distribution by the Company;

(…)

4. Reservation Period Financing

4.1

Upon execution of the Reservation Agreement, Stadswaarde shall procure that IDvisie B.V. (one of its shareholders, “IDvisie”) shall provide the Company [OG245] with a loan in the amount of EUR 600,000 bearing 10% non-compounding interest per year (the “Loan”), which amount is equal to the current estimate of the Company’s funding requirements during the Reservation Period. (…)

4.2

The Loan may be repaid partly or in full by the Company at any time and only becomes due and payable upon a Liquidity Event. (…)

4.3

In addition to repayment of the EUR 600,000 Loan amount the Company shall pay to IDvisie upon a Liquidity Event an amount (the “Loan Kicker”).

(…)

5. Project Financing

5.1

Prior to the execution of the Purchase Agreement the Company shall strive to procure external bank financing for the fulfilment of:

5.1.1

the purchase price payable pursuant to the Purchase Agreement as well as any costs and taxes related to the acquisition and transfer of the Property; and

5.1.2

the costs required for the further development of the Property which are currently estimated at 11.6 million euro.

5.2

As a condition to such financing the financing bank(s) may require the Shareholders to contribute a cash amount equal to 10% of the bank loan to the Company. Amongst others for the purpose of such contribution the Company has included an amount equal to 1.5 million euro in its incorporation budget (Stichtingskosten). Such amount shall be made available to the Company in a form of financing determined by the Company acting reasonably. The financing could be provided by a bank or other third party, via shareholder loans, or by a combination of such financing forms, in each case at market terms and conditions, and in any event excluding the issuance of Shares. For the avoidance of doubt, in case the Company requires funding in excess of the abovementioned amount of 1.5 million euro, the Company and the Shareholders may consider, together with the other forms of financing describes in the preceding sentence, an issuance of Shares to meet its financing needs in excess of such amount. In that case the shareholders’ resolution to issue Shares shall require a simple majority of the votes cast.

5.3

Except as otherwise provided in this Agreement, no Shareholder shall be obliged to provide any capital to the Company by way of subscription for further Shares, or by way of loans. Whilst the Shareholders acknowledge that their Shares may be diluted if they decide not to participate in any issuance of new Shares in accordance with this Agreement, the Company shall at no time be permitted to issue new Shares or other instruments with the sole or main purpose of diluting any shareholder’s interest in the Company.

(…)

9. Shareholders’ consent

9.1

All resolutions of the general meeting of shareholders of the Company shall be adopted with a simple majority, provided that the following matters will require the affirmative vote of at least the holders of 95% of the Shares.

9.1.1

issuance of Shares, other than in case of a rescue financing (…);

9.1.2

amendment of the Articles;

9.1.3

transactions with third parties that are not bona fide; and

9.1.4

transactions that are not on at arms’ length terms, it being understood that the Parties acknowledge that in case attracting financing on more favorable terms is not reasonably possible, financing on terms similar as apply to the Loan will then be considered at arms’ length.”

3.9

Op 3 januari 2019 heeft Vanak haar managementtaken uit de PMA neergelegd. Hij schreef [C] : “alles overziend kom ik tot de conclusie dat Tivoli voor mij een oninteressant project is geworden. Ik heb daarom besloten om per heden mijn taken als project manager neer te leggen en mijn tijd aan andere dingen te gaan besteden.”

3.10

Op 15 februari 2019 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen onder meer N.V. Ontwikkelingsmaatschappij Utrecht (hierna: OMU), OG245 en Stadswaarde (hierna: de OMU geldlening). Op grond daarvan heeft OMU een lening van € 500.000 verstrekt aan OG245 voor de plankosten om tot vergunningverlening te komen en ten behoeve van het uitwerken van het ontwerp. De OMU geldlening had een looptijd van 12 maanden, tegen een rente van 8% onder bedinging van zekerheden. De OMU geldlening is bij Allonge I van 24 februari 2020 met zes maanden verlengd tot 7 augustus 2020. Bij Allonge II van 26 oktober 2020 is de looptijd van 50% van de OMU geldlening verlengd tot 1 januari 2021. De aflossing van de resterende 50% diende binnen tien werkdagen na het ondertekenen van de Allonge II te geschieden.

3.11

[D] heeft op 16 december 2019 aan [C] en [B] geschreven:

Dank voor de cijfermatige update, prettig om op de hoogte te zijn (…) Uit het gesprek en de cijfers maak ik op dat jullie je tot mij wenden om als aandeelhouder een additionele kapitaal storting te doen of op een andere manier het project van financiering te voorzien. (…) Om eerlijk te zijn sta ik daar niet om te springen om de volgende redenen:

- We hebben ongeveer een jaar geleden uitgebreide gesprekken gevoerd over de financiering van het project. Daar zijn uiteindelijk afspraken gemaakt en overeenkomsten getekend die duidelijk zijn over de beoogde financiering van het project.

(…)

- Naar mijn idee zijn de afspraken die we toen gemaakt hebben een compromis dat we hebben kunnen bereiken om het project doorgang te kunnen laten vinden.

Wat mij betreft zijn en blijven gesloten overeenkomsten het uitgangspunt.”

3.12

Op 17 december 2019 hebben Gemeente Utrecht en OG245 een overeenkomst tot uitgifte in erfpacht getekend voor de betreffende percelen.

3.13

Eind januari 2020 is na een traject van planvorming en buurtparticipatie de benodigde omgevingsvergunning aangevraagd en heeft OG245 de bouwvergunningaanvraag bij de gemeente ingediend.

3.14

Op 17 februari 2020 is een herfinancieringsovereenkomst van Geldlening 2018 overeengekomen tussen [A] (toen nog genaamd IDvisie) en OG245 (hierna: de Herziene Geldlening 2018). Vanak is daar toen niet in gekend. In de Herziene Geldlening 2018 zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

A. The parties have agreed that the Lender [IDvisie] will provide a loan to the Borrower [OG245] in the maximum amount of EUR 480,000 [in plaats van € 600.000];

B. The amount of the Loan will be applied by the Borrower to (i) refinance a loan of EUR 250.000 plus interest accrued on that loan, provided by Lender to Borrower during the reservation period, and (ii) to meet (part of) its financing needs during the Period until May 1st 2020 (the Purpose);

(…)

1. Loan

1.1

The Lender hereby agrees that, upon the Borrower’s request in the manner set out herein, it will lend to the Borrower an amount of EUR 480.000 by form of a loan (the Loan)

(…)

2. Interest

2.1

.1 The interest rate on the outstanding part of the Loan shall be equal to 10% (non- compounded) per annum and the interest shall accrue on a monthly basis.

(…)

3 Term of the loan and repayment

3.1

The Loan (…) must be repaid by the Borrower to the Lender in 48 monthly payments, starting on January 1st 2022 (…)

4 Loan Kicker

4.1

In addition to full repayment of the Loan the Borrower shall pay to the Lender upon a Liquidity Event an amount (the “Loan Kicker”). The amount of the Loan Kicker shall be equal to EUR 480.000.”

3.15

Op 20 juli 2020 is een voorwaardelijke kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen OG245 en Triodos Bank N.V. en Triodos Groenfonds N.V., voor een totale financiering van € 5,5 miljoen ten behoeve van de aankoop en herontwikkeling van het pand Oude Gracht 245 te Utrecht. Als bijzondere voorwaarde is daarin opgenomen dat OG245 zelf tenminste een bedrag van € 1.750.000 zal inbrengen om de stichtingskosten mede te dragen.

3.16

Op 23 en 24 juli 2020 heeft OG245 een tweetal offertes ontvangen van Stichting Nationaal Restauratiefonds (hierna: het Restauratiefonds) voor de financiering van de ontwikkeling van het pand aan de Oude Gracht. Deze financiering bedraagt in totaal € 4.036.720. OG245 heeft deze offertes niet binnen de gestanddoeningstermijn aanvaard.

3.17

Op 6 oktober 2020 heeft Stadswaarde de aandeelhouders van OG245 verzocht hun pro rata delen van € 250.000 te storten, aangezien OMU de helft van haar geldlening heeft opgeëist. Vanak heeft hierop afwijzend gereageerd onder verwijzing naar de afspraak dat Stadswaarde € 1,5 miljoen zou verstrekken, hetgeen bij haar weten nog niet was gebeurd.

3.18

Bij e-mail van 3 november 2020 heeft Stadswaarde aan [D] gemeld dat het Restauratiefonds en Triodos aangaande de financiering van het project OG245 hebben laten weten zich zorgen te maken over de situatie in de hotelmarkt in Utrecht en de financiële positie van de beoogd huurder van het te realiseren hotel in het bijzonder en dat zij van de aandeelhouders van OG245 een kapitaaloverbrugging verlangen van € 2 miljoen totdat de huurder van het hotel de eerste huurtermijn heeft voldaan. De initiële externe financiering door deze twee partijen zou daarmee teruglopen van afgerond € 9,5 miljoen naar € 7,5 miljoen.

3.19

Op 5 november 2020 heeft Triodos per e-mail aan Stadswaarde het bovenstaande bevestigd. In dit bericht is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Dank voor (…) ons constructieve gesprek over de impact van de huidige Covid-crisis op de herontwikkeling en met name op de toekomstige exploitatie van het Tivoli complex in Utrecht.

Gezien de huidige malaise in de ‘leisure industrie’ en de horeca in het bijzonder zijn de financiële reserves bij horeca-exploitanten aan het verdampen, ook bij de beoogde exploitant(en) in Tivoli. Daarmee is onzekerheid ontstaan met betrekking tot een succesvolle toekomstige exploitatie en voor ons als financiers beïnvloedt dat in negatieve zin het risicoprofiel van deze financiering.

Niettemin voelen we ons als financiers medeverantwoordelijk om samen met jullie tot een succesvolle uitontwikkeling te komen van het Tivoli-complex. Ons inziens zou dat kunnen door de beschikbaarstelling van het bancaire krediet tijdelijk met EUR 2 mio, te beperken (op pro rata basis m.b.t. zowel het krediet van het [Restauratiefonds] als van Triodos). Hiervoor in de plaats zou dan vóór de start van de bouwfinanciering extra EUR 2 mio eigen middelen moeten worden geïnvesteerd.

Deze eigen middelen kunnen worden geherfinancierd door de nog beschikbare kredietfaciliteit ad EUR 2 mio op het moment van bewezen succesvolle exploitatie.

(…)

We horen graag van jullie of de voorgestelde tijdelijke extra inbreng acceptabel is, evenals het voorstel voor de beschikbaarstelling van de laatste EUR 2 mio. (…)”

3.20

Bij e-mail van 6 november 2020 hebben OG245 en Stadswaarde aan de advocaat van Vanak uiteengezet wat de nadere financieringsbehoefte van OG245 is als gevolg van vertraging in de procedure over de omgevingsvergunning en onzekerheden in de markt ten gevolge van Corona-maatregelen. Zij hebben meegedeeld dat een beroep zal moeten worden gedaan op de aandeelhouders om in de benodigde funding te voorzien:

Hoe verder?

Kort samengevat kampt OG245 met:

- een vertraging in de exploitatieplannen, als gevolg waarvan zij gedurende langere periode geen omzetten kan realiseren;

- het wegvallen van externe financiering van OMU voordat het object is verworven;

- aanvullende eisen van het Restauratiefonds ten aanzien van nieuwe financiering;

- onzekerheden in de markt ten aanzien van de exploitatie.

Als gevolg hiervan ontstaat zeer binnenkort een liquiditeitstekort OG245. Dat moet worden opgelost.

(…)

De financieringsbehoefte van OG245 is momenteel als volgt:

- EUR 250.000 per direct ter gedeeltelijke aflossing van de reeds opeisbare lening van OMU;

- EUR 3.670.000 voor de financiering van de aankoop en verbouwing van het gebouw op zeer korte termijn (zie het overzicht hieronder: lening stadswaarde EUR 770.000 + equity EUR 2.900.000);

- EUR 900.000 voor de financiering van de exploitatie van de begane grond (horeca), indien dit noodzakelijk blijkt (p.m.).

(…)

Dit betekent dat er een totale financieringsbehoefte is van EUR 4.820.000, waarvan EUR 250.000 per direct/op zeer korte termijn en EUR 3.670.000 bij notarieel transport.

De financiering van Triodos Bank en Restauratiefonds samen bedraagt EUR 7.536.000, onder de voorwaarde dat de aandeelhouders EUR 3.750.000 additioneel aan eigen middelen inbrengen (in plaats van de eerder overeengekomen EUR 1.750.000 aan eigen inbreng).

Er dient nu dus een beroep gedaan te worden op de aandeelhouders om pro rata hun belang financiële middelen in te brengen, waarbij de afspraken met betrekking tot verwatering in de Aandeelhoudersovereenkomst worden gerespecteerd. Ten overvloede: Indien Vanak niet zou deelnemen in uitgifte verwatert zij pas in geval de externe financiering een bedrag van EUR 1.5 miljoen te boven gaat, waarbij alle reeds door IDvisie en Stadswaarde verstrekte leningen uiteraard meetellen bij de calculatie voor deze EUR 1.5 miljoen.

OG245 zal dus sowieso een beroep moeten doen op de aandeelhouders om in de benodigde funding te voorzien.”

3.21

Op 10 november 2020 hebben IDvisie en OG245 een nieuwe overeenkomst van geldlening gesloten van € 250.000, ditmaal met een looptijd tot 31 december 2020 en een rente van 10% (vermeerderd met Euribor als die positief is) teneinde de OMU geldlening gedeeltelijk te kunnen aflossen. Op 12 november 2020 verzocht Stadswaarde Vanak die overeenkomst mee te ondertekenen in verband met de in de overeenkomst opgenomen zekerheden, waaronder een eerste pandrecht op de aandelen in OG245. Vanak heeft dat geweigerd en bij brief van 15 november 2020 voorgesteld de lening zelf te verstrekken, onder dezelfde condities, maar tegen een iets lagere rente. In dezelfde brief heeft Vanak bovendien laten weten dat zij meent dat de gevraagde kapitaalstorting door de aandeelhouders onnodig is, omdat er andere opties zijn. Stadswaarde heeft Vanak daarop bericht dat de lening al verstrekt was en dat het bedongen pandrecht op de aandelen een vergissing was en als geschrapt moet worden beschouwd.

3.22

Op 30 november 2020 heeft Stadswaarde de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering (hierna: BAVA), te houden op 9 december 2020. In de bijgevoegde agenda is onder meer het volgende opgenomen:

E. Financiering

Concept overeenkomst van geldlening te verstrekken door Stadswaarde en/of Vanak

ten bedrage van EUR 1,5 miljoen voor:

o Herfinanciering van de reeds verstrekte leningen van IDvisie

- Loan agreement investeringsperiode;

- Loan agreement afbetaling OMU

o Aflossing OMU 2e deel;

o Bouw- en andere lopende kosten

(…)

F. Uitgifte van aandelen

Verhoging van het eigen vermogen van OG245 met een bedrag van EUR 2.900.000

door middel van uitgifte van aandelen;

o Uitgifte van 2.900.000 gewone aandelen tegen een uitgifteprijs van EUR 1 per aandeel (…).”

3.23

Op 30 november 2020 heeft Sman Business Value (hierna: Sman), naar aanleiding van een op diezelfde dag door OG245 gegeven opdracht daartoe, een indicatieve waardering van OG245 opgesteld ten behoeve van de besluitvorming inzake de door het bestuur voorgenomen aandelenuitgifte. Sman stelt de indicatieve waarde van OG245 na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning vast op € 1.353.900 negatief; de aandelen van OG245 worden door haar gewaardeerd op nihil.

3.24

Naar aanleiding van de oproeping voor de BAVA heeft Vanak in kort geding gevorderd het stemrecht van Stadswaarde als aandeelhouder van OG245 te schorsen, althans het stemmen over een aantal agendapunten op de BAVA van 9 december 2020 te verbieden. Deze vorderingen zijn op 8 december 2020 behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter in Amsterdam. Partijen zijn ter zitting overeengekomen de vergadering op te schorten tot 11 december 2020 zonder dat er een nieuwe oproeping is vereist. Bij vonnis van 10 december 2020 zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd.

3.25

Bij brief van 9 december 2020 heeft Gemeente Utrecht OG245 bericht dat zij akkoord is met een verlenging met twaalf maanden van de termijnen voor zowel de start als de afronding van de verbouw en renovatie. Uiterlijk twaalf maanden na het passeren van de akte van vestiging van het erfpachtrecht dient te zijn begonnen met de verbouw.

3.26

De BAVA heeft op 11 december 2020 plaatsgevonden. Met een gewone meerderheid van de uitgebracht stemmen – Vanak stemde tegen – heeft de vergadering onder meer besloten tot:

i) de uitgifte van 2.900.000 gewone aandelen in het kapitaal van OG245 tegen een uitgifteprijs van € 1 per aandeel (hierna: de emissie);

ii) het toekennen van een vaste ontwikkelmanagementvergoeding aan Stadswaarde van € 394.000;

iii) het aangaan van de overeenkomst van achtergestelde geldlening, te verstrekken door Stadswaarde ten bedrage van € 1,5 miljoen, onder meer voor herfinanciering van de eerder door IDvisie verstrekte leningen aan OG245 (hierna: Geldlening 2020).

3.27

Bij brief van 17 december 2020 heeft het bestuur de aandeelhouders geïnformeerd over de aanstaande emissie, waarbij de aandeelhouders een termijn van vier weken is gegund om het voorkeursrecht uit te oefenen. Bij e-mail van 18 januari 2021 heeft Vanak nogmaals haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de emissie en laten weten haar voorkeursrecht niet uit te oefenen.

3.28

Op 1 februari 2021 heeft Vanak OG245 per 31 december 2020 laten waarderen door Fakton Capital B.V. Volgens deze waardering vertegenwoordigen de bestaande aandelen in OG245 per 31 december 2020 een waarde van € 5.000 per stuk, hetgeen correspondeert met een waarde van € 500.000. Op 2 februari 2021 heeft Vanak deze waardering gedeeld met Stadswaarde.

3.29

Op 3 februari 2021 vond de emissie plaats en zijn in totaal 2.900.000 aandelen uitgegeven aan Stadswaarde tegen een uitgifteprijs van € 1 per aandeel. Stadswaarde houdt sindsdien 99,9991% van de aandelen in OG245 en Vanak de overige 0,0009%.

3.30

Vanak heeft bij brief van 6 maart 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van OG245 kenbaar gemaakt. Het bestuur van OG245 heeft daarop bij brief van 19 maart gereageerd, waarin het zich op het standpunt stelt dat er geen redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid.

3.31

Op 24 maart 2021 hebben Stadswaarde als geldverstrekker en OG245 als geldnemer ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 11 december 2020 tot herfinanciering een overeenkomst van achtergestelde lening getekend voor een bedrag van € 1,5 miljoen tegen een rente van 10% per jaar en een ‘leningbonus’ van dezelfde omvang als de lening.

3.32

Bij uitspraak van 17 mei 2021 heeft de bestuursrechter van rechtbank Midden-Nederland het beroep van een omwonende tegen de omgevingsvergunning niet-ontvankelijk verklaard. Op basis hiervan is Gemeente Utrecht bereid om tot levering van het erfpachtrecht over te gaan.

4 De gronden van de beslissing

Standpunten van partijen

4.1

Vanak heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van OG245 en dat de toestand van de vennootschappen maakt dat onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen. Stadswaarde heeft als bestuurder van OG245 gehandeld met het doel zich als meerderheidsaandeelhouder te bevoordelen, ten koste van OG245 en Vanak, aldus laatstgenoemde. Als toelichting heeft Vanak – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

  1. De voorwaarden van Geldlening 2018, waaronder de loan kicker, waren onzakelijk, bedrijfseconomisch volstrekt onverantwoord en schadelijk voor OG245 en de met haar verbonden onderneming. Dat de aandeelhouders in de SHA hebben vastgelegd dat die voorwaarden worden beschouwd als at arm’s length is een verklaringsfictie waarmee Vanak slechts akkoord is gegaan onder dreiging van aansprakelijkstelling door Stadswaarde.

  2. Er is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling van de bestuurder bij het aangaan van de verschillende leningen en de herfinanciering. Er is over de noodzaak en de voorwaarden van die leningen onvoldoende openheid betracht ten opzichte van Vanak, de te onderscheiden belangen zijn ten onrechte niet uit elkaar gehouden en de bestuurder van OG245 heeft de marktconformiteit van die voorwaarden niet laten toetsen door externe deskundigen.

  3. [B] /Stadswaarde onttrekt zich aan haar toezegging om € 1,5 miljoen aan equity beschikbaar te stellen aan OG245 en Stadswaarde laat dit als bestuurder van OG245 willens en wetens toe.

  4. Het aangaan van de lening op 10 november 2020 ter aflossing van de helft van de OMU geldlening (zie 3.21) was in strijd met de wet, de statuten en de SHA. Vanak heeft aangeboden deze lening te verstrekken tegen gunstigere voorwaarden. Uit artikel 9.1.4 SHA volgt dat de minder gunstige voorwaarden in dat geval niet at arm’s length zijn. Deze overeenkomst is aangegaan door [B] namens [A] en namens OG245. Gelet op het tegenstrijdig belang had dit besluit op grond van artikel 13 lid 3 van de Statuten en artikel 2:239 lid 6 BW moeten worden voorgelegd aan de algemene vergadering en op grond van artikel 9.1 SHA had dit besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 95% van de door de aandeelhouders uitgebrachte stemmen moeten worden genomen.

  5. Ook het aangaan van Geldlening 2020 (zie 3.26, 3.31) was in strijd met de wet, de statuten en de SHA. De voorwaarden waren niet gelijk aan Geldlening 2018, zijn niet at arm’s length en schaden de belangen van OG245 en Vanak. Geldlening 2020 is weliswaar aan de algemene vergadering ter besluitvorming voorgelegd, maar de benodigde gekwalificeerde meerderheid is daar niet gehaald en desondanks is de Geldlening 2020 aangegaan.

  6. Tot de Herziene Geldlening 2018 is zonder noodzaak besloten en zonder dat Vanak daarover is geïnformeerd, terwijl ook bij deze herziening een tegenstrijdig belang speelt en de algemene vergadering erover had moeten besluiten. De herfinanciering van Geldlening 2018 was onnodig omdat de looptijd daarvan tien jaar was. In het verlengde daarvan is ook de Herziene Geldlening 2018 onnodig en ten onrechte afgelost met de verstrekking van Geldlening 2020. De Herziene Geldlening 2018 was ook niet opeisbaar geworden door de Geldlening 2020: dat was geen Liquidity Event als bedoeld in artikel 1.1 SHA, maar de nakoming van artikel 5 SHA.

  7. De emissie was niet noodzakelijk om de stichtingskostenbegroting sluitend te krijgen, en ook niet om te voldoen aan het door de financierende banken gedane verzoek eigen vermogen te verschaffen. Indien [B] de toegezegde € 1,5 miljoen equity aan OG245 beschikbaar had gesteld, was er geen noodsituatie ontstaan en had OG245 aan alle lopende financiële verplichtingen kunnen voldoen. De emissie voor € 2,9 miljoen staat verder niet in verhouding tot het probleem, omdat dat slechts tijdelijk was en maar € 2 miljoen groot.

  8. Het besluit tot emissie is in strijd met de SHA. Er is geen sprake van rescue financing en derhalve is niet voldaan aan de in artikel 9.1.1 SHA opgenomen vereiste meerderheid van 95% van de uitgebrachte stemmen in de algemene vergadering. Daarnaast is de emissie in strijd met artikel 5.3 SHA nu het uitgeven van aandelen met als doel een aandeelhouder te verwateren niet is toegestaan.

  9. De emissie tegen nominale waarde is in strijd met artikel 2:8 BW. Als al zou mogen worden overgegaan tot een emissie, dient de uitgifteprijs in ieder geval in redelijke verhouding te staan tot de waarde van een aandeel voorafgaand aan de emissie. De informatieverstrekking aan de minderheidsaandeelhouder schoot tekort. Het enkele feit dat een vennootschap niet zonder een nadere kapitaalinjectie kan voortbestaan leidt niet tot de conclusie dat de waarde van de aandelen op nihil kan worden vastgesteld. Dat de emissie tegen veel hogere dan de nominale waarde had moeten plaatsvinden blijkt uit de waardering door Fakton.

4.2

Stadswaarde c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. De Ondernemingskamer zal waar nodig op hun verweren ingaan.

4.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

4.4

Vanak heeft in haar verzoekschrift zeer uitgebreid beschreven hoe de maandenlange onderhandelingen tussen haar en Stadswaarde zijn verlopen en welke opties daarin zijn besproken voorafgaand aan de ondertekening van de Term Sheet op 17 oktober 2018. Dat aanvankelijk, tijdens het aanbestedingstraject, zou zijn afgesproken dat Stadswaarde 75% van de aandelen in de gezamenlijk op te richten vennootschap zou krijgen omdat [B] € 1,5 miljoen als equity in die vennootschap zou inbrengen wordt betwist door Stadswaarde; de discussie daarover is echter achterhaald. Uiteindelijk is Vanak immers akkoord gegaan met de afspraken die in die Term Sheet en in de statuten zijn vastgelegd en kort daarna nader zijn uitgewerkt in de SHA. De Geldlening 2018 en de voorwaarden daarvan maakten deel uit van die afspraken en ditzelfde geldt voor de afspraak dat Stadswaarde € 1,5 miljoen aan financiering zou verstrekken aan de vennootschap. Artikel 5.2 SHA laat de manier waarop dit bedrag wordt verstrekt aan de bestuurder van OG245, zij het dat het de voorwaarden marktconform moeten zijn. Duidelijk is dat die afspraken de essentie vormden van de beoogde samenwerking tussen beide partijen. Dat Vanak met die gang van zaken onder bedreiging akkoord is gegaan, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk, mede gezien de tekst van de in 3.4 geciteerde e-mail van [D] van 17 oktober 2018. De Ondernemingskamer stelt vast dat Stadswaarde inmiddels het toegezegde bedrag heeft verstrekt (3.31). De onder 4.1 a en c verwoorde bezwaren leveren daarom geen gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van OG245.

4.5

De Geldlening 2020 en de lening ter aflossing van de OMU geldlening zijn verstrekt onder voorwaarden die grotendeels hetzelfde zijn als de voorwaarden van Geldlening 2018. In de SHA hebben de aandeelhouders vastgelegd dat die voorwaarden tussen partijen worden beschouwd als at arm’s length, tenminste als financiering tegen betere voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Vanak heeft alleen ten aanzien van de aflossing van de helft van de OMU geldlening aangevoerd dat zij – onder de voorwaarde van inzage in en een positieve beoordeling van de financiële situatie van OG245 – de financiering daarvan tegen (marginaal) betere condities wilde verschaffen (zie 3.21). Stadswaarde c.s. hebben onder verwijzing naar de notulen van de BAVA van 11 december 2020 gemotiveerd weerlegd dat dit voorstel concreet genoeg was: Vanak heeft de mogelijkheid gekregen alsnog een deel van Geldlening 2020 – waarmee bedoelde lening werd afgelost – te verstrekken, maar heeft daar geen gebruik van gemaakt. De voorwaarden van Geldlening 2020 die ongunstig afweken van die van Geldlening 2018 – bijvoorbeeld de vermeerdering van het verschuldigde rentepercentage met Euribor, indien die positief is – zijn uiteindelijk geschrapt. Aangezien partijen voorafgaand aan de oprichting van hun gezamenlijke vennootschap waren overeengekomen dat vergelijkbare voorwaarden als die van Geldlening 2018 tussen hen worden beschouwd als at arm’s length, was het tussen hen niet nodig een externe deskundige in te schakelen ter vaststelling daarvan, behoefden dergelijke overeenkomsten geen goedkeuring van de algemene vergadering – laat staan van een gekwalificeerde meerderheid daarin – en levert het overeenkomen van geldleningen met de bestuurder of aan haar (aandeelhouder) gelieerde vennootschappen, onder vergelijkbare voorwaarden als die van Geldlening 2018 op zichzelf geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid.

4.6

Over de herfinanciering van Geldlening 2018 met de Herziene Geldlening 2018 is Vanak pas maanden later geïnformeerd. Stadswaarde c.s. erkennen – terecht – dat dit anders had gemoeten. De Herziene Geldlening 2018 kende een aflossingsverplichting per 1 januari 2022, terwijl Geldlening 2018 pas na tien jaren diende te worden afgelost. Die voorwaarde werd dus wezenlijk veranderd ten nadele van OG245 en ten gunste van [A] . Gelet op de verwevenheid tussen geldverstrekker en de bestuurder van geldnemer had Vanak daar tijdig bij betrokken moeten worden. Het feit dat dit niet is gebeurd draagt bij aan de hierna in 4.8 te bespreken twijfel aan een juist beleid. Voor de totstandkoming van de overige leningen geldt dat niet. Dat de helft van de OMU geldlening moest worden afgelost was Vanak begin oktober 2020 al gemeld. Over de inhoud en noodzaak van Geldlening 2020 is de algemene vergadering tijdig geïnformeerd en de in de algemene vergadering gevoerde discussie heeft ook tot verlaging van de rente geleid. De rente is vastgesteld op het niveau van de rente van Geldlening 2018, ten gevolge waarvan geen gekwalificeerde meerderheid (meer) was vereist voor het aangaan van Geldlening 2020. Conclusie van het voorgaande is dat de bezwaren verwoord onder 4.1 b, d en e geen gegronde redenen opleveren.

4.7

Ten aanzien van de emissie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De noodzaak van het ter beschikking komen van een substantieel bedrag aan extra kapitaal hebben Stadswaarde c.s. genoegzaam duidelijk gemaakt. Zoals blijkt uit het bericht van Triodos van 5 november 2020 (zie 3.19) eisten die bank en het Restauratiefonds een extra inbreng van € 2 miljoen aan eigen middelen – dus bovenop de al overeengekomen € 1.750.000 eigen inbreng – omdat het risicoprofiel van de financiering negatief was beïnvloed door de malaise in de horeca ten gevolge van de Corona-crisis. In artikel 5.2 SHA zijn partijen overeengekomen dat indien meer eigen geld nodig is voor de stichtingskosten dan de overeengekomen € 1,5 miljoen aan eigen middelen, de uitgifte van nieuwe aandelen één van de mogelijkheden daartoe is en dat daar dan slechts een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering voor nodig is. Niet gebleken is dat de stichtingsbegroting na het bericht van Triodos van 5 november 2020 zonder de extra eigen inbreng rond gemaakt kon worden, ook al ging het om een tijdelijke verlaging van de kredietruimte. Dat de emissie enkel is bedoeld om Vanak te verwateren en daarom in ieder geval in strijd zou zijn met artikel 5.3 SHA, is niet aannemelijk geworden, mede gezien dat bericht. De omvang van de emissie is toegelicht in de mail van 6 november 2020 en op de BAVA van 11 december 2020 besproken aan de hand van het memo “Eigen Vermogen Kapitaal” van 28 september 2020, dat als bijlage bij de agenda voor de BAVA aan Vanak was toegezonden. Daarbij is uitgegaan van benodigde stichtingskosten ter grootte van circa € 12,5 miljoen en beschikbaar of toegezegd vreemd vermogen van circa 8,1 miljoen, zodat nog een bedrag van € 4,4 miljoen door de aandeelhouders gefinancierd moest worden. Onder aftrek van de door Stadswaarde te verstrekken financiering van € 1,5 miljoen resteerde een door middel van de emissie te financieren bedrag van € 2,900.000. Vanak heeft nog gesteld dat zij het niet eens is met de door het bestuur van OG245 gehanteerde hoogte van de stichtingskosten, maar zij heeft onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom het bestuur van OG245 in redelijkheid niet tot het volgens haar benodigde bedrag van € 12,5 miljoen heeft kunnen komen. Gelet op het voorgaande zijn de bezwaren weergegeven onder 4.1 g en h niet gegrond.

4.8

De Ondernemingskamer is wel van oordeel dat de wijze waarop de emissie is vormgegeven onder de gegeven omstandigheden een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van OG245. Stadswaarde had er ernstig rekening mee moeten houden dat minderheidsaandeelhouder Vanak niet zou participeren in de emissie – en dus zou verwateren – gezien de stroeve communicatie tussen de aandeelhouders en gelet op het feit dat Vanak al bij herhaling te kennen had gegeven weinig te voelen voor een kapitaalstorting (zie bijvoorbeeld 3.11 en 3.17) en bovendien niet overtuigd te zijn van de noodzaak van de emissie. Bij die stand van zaken was het van wezenlijk belang de uitgiftekoers te baseren op een onafhankelijke waardering in een transparant proces. Het bestuur van OG245 had Vanak daarom dienen te betrekken bij de waardering van de onderneming ter bepaling van de emissiekoers. Dat heeft het nagelaten. Vanak heeft zo ten onrechte geen inbreng kunnen hebben in de keuze van de waarderingsdeskundige, het formuleren van de aan de deskundige te stellen vraag en de aan die deskundige te verschaffen informatie. Gekozen is voor een emissiekoers tegen nominale waarde, terwijl Fakton, de door Vanak ingeschakelde deskundige, op een aanzienlijk hogere waarde was uitgekomen. Wat er verder van die laatste waardering ook zij, zij roept in elk geval de vraag op of de uitgiftekoers van 1 euro in redelijke verhouding staat tot de waarde van de aandelen voorafgaand aan de emissie. Daarbij komt dat ter vergadering van 11 december 2020 niet is gesproken over het door Gemeente Utrecht op 9 december 2020 verleende uitstel; Vanak was daarvan niet op de hoogte, terwijl die informatie, of, indien die brief het bestuur nog niet had bereikt, ten minste het feit dat het bestuur de gemeente had verzocht om verlenging van de termijnen, ook in het kader van de emissie, aan haar als minderheidsaandeelhouder verstrekt had moeten worden.

4.9

De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van OG245 bevelen vanaf 1 januari 2020.

4.10

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van OG245, zoals die blijkt uit het voorgaande, het eveneens nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorziening te treffen. Zij zal een commissaris van OG245 benoemen die kan bevorderen dat de zorgplicht van OG245 ten opzichte van Vanak als minderheidsaandeelhouder in acht wordt genomen. De te benoemen commissaris mag het tevens tot zijn of haar taak rekenen te bezien of tussen partijen een minnelijk regeling getroffen kan worden.

4.11

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit stadium onvoldoende grond.

4.12

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

4.13

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris voor rekening brengen van OG245. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.14

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5 De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van OG245 B.V. over de periode vanaf 1 januari 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.13 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van OG245 B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van OG245 B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris voor rekening komen van OG245 B.V. en bepaalt dat OG245 B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2021.