Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2021:2619

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
31-08-2021
Datum publicatie
24-09-2021
Zaaknummer
200.284.167/01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2020:5161
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Ontslag op staande voet wegens verrichten van nevenwerkzaamheden. Kantonrechter heeft terecht het ontslag op staande voet vernietigd. Bij werkgeefster was bekend dat werknemer nevenwerkzaamheden verrichtte, terwijl evenmin is komen vast te staan dat deze nevenwerkzaamheden een zodanige omvang hadden dat zij niet te verenigen waren met een aanstellingsomvang van 36 uur.

Omstandigheden die na het verlenen van het ontslag op staande voet zijn gebleken kunnen niet mede aan dit ontslag ten grondslag worden gelegd (fixatie van de ontslaggrond).

Handelen werknemer evenmin ernstig verwijtbaar, zodat de transitievergoeding terecht is toegekend.

Volgt bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2021-1191
RAR 2021/159
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.284.167/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 8442574/AO VERZ 20-56 en 8447506/AO VERZ 20-60

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 augustus 2021

inzake

[werkgever] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster,

advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer.

tegen

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

advocaat: mr. J.S. Dallinga te Alkmaar,

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [werkgever] en [werknemer] genoemd.

[werkgever] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

8 oktober 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 15 juli 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Het beroepschrift strekt ertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het hof

1. de bestreden beschikking zal vernietigen onder instandhouding van de vernietiging van het ontslag op staande voet en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zodanig;

en opnieuw beschikkend:

2. de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bepaalt op 15 juli 2020, althans op enige datum vóór 1 september 2020;

3. voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, dat [werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [werknemer] en dat [werknemer] over de periode vanaf 14 februari 2020 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente;
4. [werknemer] zal veroordelen tot terugbetaling aan [werkgever] van hetgeen [werkgever] ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [werknemer] heeft betaald;
5. [werknemer] zal veroordelen tot betaling aan [werkgever] van € 6.987,46 als vergoeding op grond van art. 7:677 lid 2 BW en tot betaling van € 1.805,54 ter zake van een verstrekte geldlening;
6. met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties (daaronder begrepen de beide procedures in eerste instantie), te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Op 2 december 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [werknemer] ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [werkgever] in – naar het hof begrijpt – de proceskosten in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

26 mei 2021. Bij die gelegenheid heeft [werkgever] door mr. Praamstra voornoemd en [werknemer] door mr. Dallinga voornoemd het woord gevoerd, mr. Praamstra aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. [werkgever] heeft nog nadere producties overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2, 2.1 tot en met 2.26, een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Tegen de feiten is niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedag] 1958, was sinds 20 juli 2015 in dienst bij [werkgever] als zorgcoach, laatstelijk voor 36 uur per week. Vanaf medio 2017 is [werknemer] deel uit gaan maken van het managementteam (hierna: MT). Het laatstverdiende salaris van [werknemer] bedroeg € 4.200,- bruto per maand.

2.2.

Artikel 10 van de tussen [werkgever] en [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst luidt:

‘Artikel 10. Neven werkzaamheden.

De werknemer zal vooraf hier eerst in overleg met de werkgever tot overeenstemming komen.’

2.3.

Op 13 mei 2017 en 14 november 2018 zijn geldleningsovereenkomsten gesloten tussen [werkgever] en [werknemer] voor respectievelijk € 6.500,- en € 5.187,-. In de geldleningsovereenkomsten is – samengevat – bepaald dat de geleende bedragen opeisbaar zijn indien de arbeidsovereenkomst eindigt.

2.4.

Het curriculum vitae dat door [werknemer] bij zijn sollicitatie bij [werkgever] is overgelegd bevatte geen informatie over zijn eigen onderneming of werkzaamheden bij de brandweer. Tijdens het sollicitatiegesprek is besproken dat [werknemer] actief was bij de vrijwillige brandweer en dat hij (geestelijke) begeleiding bood aan getraumatiseerde brandweerlieden en workshops gaf over traumaverwerking.

2.5.

Voorafgaand aan en tijdens zijn dienstverband heeft [werknemer] per e-mail contact gehad met [werkgever] . De e-mails, verzonden vanaf zijn privé-emailadres, hadden als ondertekening: ‘ [naam werknemer] (privé mail)

Voor informatie over trauma, opvang, nazorg: zie [website] of mail naar [e-mailadres]

2.6.

In een nieuwsbrief van [werkgever] van 15 maart 2016 is [werknemer] voorgesteld. [werknemer] schreef daarin over zichzelf: ‘Van oorsprong ben ik B-verpleegkundige en daarnaast heb ik HBO-psychologie gestudeerd. Werkervaring in psychiatrie, ouderenzorg en CIZ. Ik schrijf graag (o.a. boek over psychiatrie) en houd me naast mijn werk bezig met opvang en nazorg. Aandachtsgebieden binnen [werkgever] zijn ‘kwaliteitsbeheerder’ en ‘communicatie’.’

2.7.

Op 20 juni 2016 heeft het Kernteam [vestigingsplaats] van [werkgever] een brief aan [werknemer] gestuurd. Deze brief wordt als volgt ingeleid: ‘De reden dat we je een brief sturen, gaat over het primaire zorgproces en jouw functioneren als zorgcoach. In onze ogen zijn hier dingen mis gegaan en daar lopen wij als Kernteam nu tegenaan. Het doel van deze brief is om onze reflectie op de afgelopen maanden en de situatie die nu is ontstaan, met jou te delen. Dit lijkt ons nodig om niet met ontstane frustraties te blijven lopen en om er lering uit te trekken voor de toekomst. De afgelopen maanden heb je het ontzettend druk gehad met jouw dubbeltaak als manager en zorgcoach met een volle caseload. We begrijpen dat je prioriteiten hebt moeten stellen en dat het niet gelukt is om alles vlekkeloos te laten verlopen. Er zijn echter wel een aantal dingen die echt mis zijn gegaan en die ons inziens eerder opgelost hadden moeten worden. (…)’ [werknemer] heeft inhoudelijk op deze brief gereageerd.

2.8.

Op 17 september 2019, 18 oktober 2019 en 20 november 2019 heeft [werknemer] bij [werkgever] een intern college gegeven over trauma, (collegiale-) opvang en nazorg.

2.9.

Op 29 augustus 2019 heeft een incident plaatsgevonden aan het einde van een bespreking waarbij – onder meer – [werknemer] en [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), [..] aanwezig waren, kort gezegd inhoudende dat sprake was van een meningsverschil tussen hen, waarbij [werknemer] aan het einde van de bespreking de ruimte verliet door over de tafel heen te klimmen.

2.10.

Op 19 november 2019 heeft [bestuurder] , bestuurder van [werkgever] , van een ambulant begeleider van [werkgever] een e-mail gehad. Daarin wordt onder andere geschreven: ‘(…) Naast de goede dingen die [werknemer] voor [werkgever] doet wil ik bij deze graag mijn zorgen uiten over andere handelingen van [werknemer] . Ik kreeg signalen van de leden die niet kloppen met het beeld dat ik van hem heb maar neem deze serieus. Temeer omdat [werknemer] de kwaliteitsmanager van [werkgever] is lijkt het mij verstandig om jou hiervan op de hoogte te stellen. De voorvallen zijn zo goed als allemaal weleens met [werknemer] besproken maar blijft waarschijnlijk uit het zicht zolang we dit niet bij jou melden. (…)’ De punten die in de e-mail worden genoemd hebben onder andere betrekking op het nakomen van afspraken en (de wijze van) communiceren.

2.11.

[bestuurder] schrijft in een reactie op deze e-mail op 22 november 2019: ‘(…) Ik zal een afspraak maken met [werknemer] en de ingebrachte punten bespreken. (…)’

2.12.

Voornoemde ambulant begeleider heeft op 25 november 2019 naar onder andere [bestuurder] en [werknemer] een e-mail gestuurd waarin staat: ‘Vanmorgen heb ik met [naam] [ [bestuurder] , hof] en [naam] [ [werknemer] , hof] de punten over [werknemer] besproken die er de afgelopen vergadering opgenoemd waren. Dit naar aanleiding van de mail die ik naar [bestuurder] gestuurd had. De eerste reactie van [werknemer] was dat hij zich hierin niet herkend en dat het voelt als een dolksteek in zijn rug. [werknemer] heeft zijn visie over de punten toegelicht waardoor ik het gevoel heb gekregen dat zaken uit zijn verband zijn getrokken. (…) Ik heb met [bestuurder] afgesproken dat hij de komende vergadering (7 januari 2020 om 9.30 uur) meteen aansluit om met ons hierover in gesprek te gaan.’

2.13.

Op woensdag 27 november 2019 heeft [werknemer] inhoudelijk per e-mail gereageerd op het gesprek en de e-mail van 25 november 2019.

2.14.

Na een reactie van [werkgever] op de e-mail van 25 november heeft [werknemer] op 1 december 2019 aan het MT geschreven: ‘Wanneer stopt dit? Ik ga steeds meer doen. Steeds harder werken. En ontmoet alsmaar meer meer meer vijandigheid. Waarom? Ik hou dit niet vol.’

2.15.

Op 2 december 2019 schreef [werknemer] aan het MT: ‘Na weer n slapeloze nacht. Haal die bloedhonden bij me weg! Weer veertien man mee in mail. Ik doe alleen maar Mn werk! Morgenmiddag weer cardio. Donderdag bedrijfsarts (prev) Dit wordt te erg. Kapot gemaakt worden door een collectief is erg. Kapot gemaakt worden zonder te weten waarom is 100 x erger.’

2.16.

Op 10 en 14 januari 2020 hebben [werknemer] en [werkgever] met elkaar gesproken over het functioneren van [werknemer] . Op 14 januari 2020 heeft [werkgever] aan [werknemer] medegedeeld dat zij niet met [werknemer] verder wilde, dat hij vrijgesteld werd van werk en dat hij een voorstel zou krijgen ter afwikkeling van het dienstverband. [werknemer] diende het pand direct te verlaten, en met directe ingang werd zijn account bij [werkgever] geblokkeerd.

2.17.

[werkgever] heeft op 16 januari 2020 per e-mail een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gestuurd aan [werknemer] . De advocaten van [werknemer] en [werkgever] hebben verder gecorrespondeerd over een eventuele regeling.

2.18.

Op 6 februari 2020 schreef de advocaat van [werkgever] aan de (toenmalige) advocaat van [werknemer] , mr. M. Verkijk:
‘(…) Hoewel cliënte in uw voorstel geen aanknopingspunten ziet om een tegenvoorstel te doen, wil cliënte het gesprek tussen partijen nog wel een kans geven. Zij stelt voor om op zeer korte termijn het gesprek aan te gaan onder leiding van een mediator. (…)’

2.19.

Op dit voorstel reageerde mr. Verkijk op 11 februari 2020 als volgt: ‘Cliënt heeft zich beraden op het voorstel van uw cliënt in mediation te gaan. Cliënt heeft echter niet het vertrouwen dat een mediation traject uitkomst zal bieden en om die reden ziet hij er niet de meerwaarde van in. (…)’

2.20.

Op 13 februari 2020 om 14:20 uur heeft [werkgever] aan [werknemer] de volgende e-mail gestuurd: ‘Ik heb net telefonisch contact met je gehad over het navolgende. Tijdens jouw afwezigheid is jouw mailbox beheerd en gemonitord door [persoon 2] , om te voorkomen dat zaken die moeten worden afgewikkeld aan onze aandacht kunnen ontsnappen. Wegens het ontbreken van informatie over een specifieke cliënt is door één van de zorgcoaches aan [persoon 2] gevraagd om in jouw mailbox te zoeken naar informatie over die cliënt. In haar zoektocht is [persoon 2] gestuit op e-mailberichten tussen jou en een aantal personen, welke berichten verwijzen naar behandelafspraken tussen jou en deze personen.

Genoemde e-mailberichten zijn verzonden vanaf jouw eigen e-mailadres ‘ [e-mailadres] ’ en bevatten verwijzingen naar en gespreksverslagen van besprekingen die jij met deze personen hebt gevoerd op tijdstippen waarop je geacht werd voor [werkgever] te werken. Die tijdstippen matchen ook met jouw agenda in Outlook, die je bijhield voor je werk voor [werkgever] .

Kortom, er is informatie naar boven gekomen waaruit ik geen andere conclusie kan trekken dan dat je tijdens werktijd voor eigen rekening aan het werk was.

Hoewel ik vooralsnog niet zie hoe de hiervoor vermelde informatie anders geïnterpreteerd kan worden, wil ik je in de gelegenheid stellen om uitleg te geven en verantwoording af te leggen.

Ik heb je telefonisch benaderd en uitgenodigd voor een bespreking vanmiddag om 15 uur, waarin je uitleg kan geven en verantwoording af kan leggen. Hierop heb jij aangegeven dit niet te willen en het contact graag via de advocaat te laten lopen. Hierop heb ik aangegeven te je te mailen en stel ik je in de gelegenheid om schriftelijk uitleg te geven en verantwoording af te leggen. Als je van die gelegenheid gebruik wilt maken, dan ontvang ik jouw schriftelijke verantwoording graag uiterlijk morgen, 14 februari 2020 om 12 uur (…)’.

2.21.

Een kopie van deze e-mail is op 13 februari 2020 door mr. Praamstra namens [werkgever] om 14.42 uur aan mr. Verkijk verzonden. Op 14 februari 2020 om 13.20 uur heeft mr. Praamstra gerappelleerd, waarop mr. Verkijk op 14 februari 2020 omstreeks 14.00 uur heeft laten weten aan mr. Praamstra dat zij [werknemer] had verzocht om een reactie.

2.22.

Bij e-mail van 14 februari 2020 om 16.45 uur heeft [werkgever] [werknemer] op staande voet ontslagen.

In de ontslagbrief schrijft [werkgever] : ‘(…) Zoals ik gister al liet weten kan ik daaruit niet anders begrijpen dan dat je tijdens werktijd voor eigen rekening aan het werk was.

Het gaat hier om activiteiten waarvoor afspraken in je agenda zijn genoteerd in november 2019 (op 22 november 2019) en januari 2020 (2, 8, 9, 10, 15 en 22 januari). Omwille van de privacy van je cliënten heb ik hier hun namen niet vermeld.

Ondanks de herhaalde verzoeken om uitleg te geven en verantwoording af te leggen, heb je niets van je laten horen en dat betekent dat ik een beslissing neem op grond van wat ik geconstateerd heb en ik neem daarbij het volgende in overweging.

Je bent voor 36 uren per week, en dus full time, in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst waarin is opgenomen dat voor het verrichten van nevenwerkzaamheden vooraf overeenstemming met de werkgever bereikt zal dienen te worden.

Over de door jou verrichtte nevenwerkzaamheden is geen overeenstemming bereikt. Zou je open kaart gespeeld hebben, dan zou ook geen overeenstemming bereikt zijn omdat jouw activiteiten nauw verwant aan de activiteiten van [werkgever] waardoor het gevaar van botsende belangen (te) groot is.

De verrichte nevenwerkzaamheden zijn door jou geheel of tenminste grotendeels uitgevoerd tijdens je reguliere werktijd bij [werkgever] .

Beide feiten, zowel het zonder overeenstemming verrichten van nevenwerkzaamheden, als het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens werktijd, leveren ieder afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang bezien een dringende reden op. Op grond van die dringende reden zeg ik hierbij namens [werkgever] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op.

Een afweging van de belangen van [werkgever] tegen jouw belangen, waarbij rekening is gehouden met jouw persoonlijke omstandigheden, zoals je leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor je kan hebben, leidt niet tot een ander besluit. In dat verband is ook rekening gehouden met de omstandigheid dat je activiteiten verricht waarmee je ook inkomen kunt genereren, terwijl naar verwachting de arbeidsovereenkomst met [werkgever] ook niet lang meer geduurd zou hebben.

Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst per vandaag eindigt en dat je loonbetaling ook per vandaag wordt stopgezet.

Omdat er sprake is van opzet, althans schuld aan jouw kant met betrekking tot de hiervoor genoemde dringende redenen ben je aan [werkgever] een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. Je ontvangt daarover nog afzonderlijk bericht.’

2.23.

Bij e-mail van 16 februari 2020 heeft [werknemer] uitgebreid op de ontslagbrief en de voor het ontslag op staande voet aangegeven dringende redenen gereageerd.

2.24.

Na de bestreden beschikking heeft [werkgever] nader onderzoek verricht naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] op basis van de agenda die [werknemer] bijhield in Outlook en zijn zakelijke e-mailbox bij [werkgever] . [werkgever] heeft [werknemer] op 18 augustus 2020 een e-mail gestuurd met 35 bijlagen waarbij zij hem de bevindingen van dit onderzoek heeft medegedeeld, en [werknemer] heeft uitgenodigd hierover uitleg te geven en verantwoording af te leggen.

2.25.

Mr. Dallinga heeft bij brief van 25 augustus 2020 namens [werknemer] gereageerd op deze brief.

3
3. Beoordeling

3.1.

Partijen hebben in eerste aanleg de volgende verzoeken ingesteld.

Het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet
3.2. [werknemer] heeft de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en [werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met vakantietoeslag en te vermeerderen met wettelijke verhoging, en tot het verstrekken van bruto/netto specificaties op straffe van een dwangsom. [werkgever] heeft zich verweerd tegen het verzoek en bij wege van (voorwaardelijk) tegenverzoek, voor zover het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel, e, g of i BW. [werkgever] heeft daarbij verzocht de ontbinding op de kortst mogelijke termijn uit te spreken en aan [werknemer] geen transitievergoeding toe te kennen, omdat [werknemer] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. [werknemer] heeft verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en gesteld dat dit verzoek moest worden afgewezen. Voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen verzocht [werknemer] om toekenning van de wettelijke transitievergoeding ter hoogte van € 7.739,85 bruto en een billijke vergoeding ter hoogte van € 125.000,- vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] .

Het verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding

3.3.

[werkgever] heeft de kantonrechter verzocht om [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ter hoogte van € 6.978,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening. Daarnaast verzocht [werkgever] de kantonrechter om [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.138,12 ter zake van de aan hem verstrekte geldlening (het restant van de openstaande schuld op de leningsovereenkomsten was verrekend met de eindafrekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. [werknemer] heeft zich verweerd tegen het verzoek.

3.4.

De kantonrechter heeft bij de – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden beschikking
-het ontslag op staande voet vernietigd;
- [werkgever] veroordeeld tot betaling van loon vanaf 14 februari 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20%;
- [werkgever] veroordeeld tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties;
-de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, met ingang van 1 september 2020;
- [werkgever] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 7.739,85 bruto;
- [werkgever] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 8.500,- bruto;
- [werkgever] veroordeeld in de proceskosten, zowel in het verzoek als het tegenverzoek;
-met afwijzing van al hetgeen overigens was verzocht.

3.5.

Tegen deze beslissing komt [werkgever] op met haar beroepschrift, onder aanvoering van zes gronden. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Geldigheid van het ontslag op staande voet

3.6.

Met grief I en II komt [werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is. [werkgever] heeft daartoe – samengevat weergegeven – gesteld dat in de arbeidsovereenkomst met [werknemer] een verbod van nevenwerkzaamheden was opgenomen en dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over het verrichten van nevenwerk. Bovendien beten de werkzaamheden elkaar wel, want [werknemer] was overwerk. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht het op 14 januari 2020 gegeven ontslag op staande voet heeft vernietigd. Het volgende is daartoe redengevend. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet als bedoeld in de artikelen 7:677 BW en 7:678 BW stelt het hof voorop dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Verder rust op werkgever de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.

3.7.

Blijkens de ontslagbrief van 14 februari 2020 is [werknemer] op staande voet ontslagen wegens het feit (a) dat er geen overeenstemming was bereikt over de door [werknemer] verrichte nevenwerkzaamheden, terwijl deze nevenwerkzaamheden nauw verwant zijn aan de activiteiten van [werkgever] waardoor er gevaar bestond voor botsende belangen, en (b) dat hij tijdens werktijd voor eigen rekening aan het werk was. Verder vermeldt de ontslagbrief dat het ging om “activiteiten waarvoor afspraken in de agenda waren genoteerd in november 2019 (op 22 november 2019) en januari 2020 (2, 8, 9, 10, 15 en 22 januari)”, en dat [werknemer] “ondanks herhaalde verzoeken om uitleg te geven en verantwoording af te leggen niets van zich had laten horen”.

3.8.

Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bevat – hoewel wat cryptisch geformuleerd – geen absoluut verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, maar een verplichting van de werknemer om hierover in overleg te treden met de werkgever teneinde tot overeenstemming te komen. [werkgever] heeft erkend dat tijdens de sollicitatie van [werknemer] is gesproken over diens nevenwerkzaamheden, bestaande uit geestelijke begeleiding van getraumatiseerde brandweerlieden en het geven van workshops over traumaverwerking. Daarnaast heeft [werkgever] niet weersproken dat [werknemer] in de Nieuwsbrief in 2016, waarin hij zichzelf voorstelde binnen [werkgever] , melding heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden. Ten slotte staat vast dat [werknemer] in de ondertekening van zijn e-mails melding maakt van zijn eenmanszaak, en dat hij vanuit die eenmanszaak ook werkzaamheden voor [werkgever] heeft verricht. Tegen die achtergrond neemt het hof als vaststaand aan dat het [werknemer] in beginsel was toegestaan om naast zijn werk bij [werkgever] nevenwerkzaamheden vanuit zijn eenmanszaak te verrichten.

3.9.

[werkgever] heeft voorts aangevoerd dat deze overeenstemming het “sporadisch” verrichten van nevenwerkzaamheden betrof, terwijl uit onderzoek in de outlook agenda en de (zakelijke) mailbox van [werknemer] is gebleken dat de nevenwerkzaamheden zeer omvangrijk waren. Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat tussen [werkgever] en [werknemer] afspraken zijn gemaakt over de omvang van de door [werknemer] verrichte nevenwerkzaamheden. Als [werkgever] hieraan een grens had willen stellen had zij aan [werknemer] kunnen vragen om periodiek verantwoording af te leggen over (de omvang van) zijn nevenwerkzaamheden, hetgeen zij niet heeft gedaan. Blijkens de ontslagbrief is de omvang van de verrichte nevenwerkzaamheden niet als zelfstandige grondslag genoemd, terwijl voorts is vermeld dat het ging om werkzaamheden op 22 november 2019 en op 2, 8, 9, 10, 15 en 22 januari 2020. Dit aantal afspraken rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat sprake is van een zeer omvangrijke tijdsbesteding, gesteld al dat de afspraak tussen partijen inhield dat het zou gaan om nevenwerkzaamheden van beperkte omvang.

3.10.

[werkgever] heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij na de beschikking in eerste aanleg (dat wil zeggen gedurende de periode van 15 juli tot 18 augustus 2020) verder onderzoek heeft verricht naar de nevenwerkzaamheden op basis van de outlook agenda van [werknemer] en zijn zakelijke e-mail box. Dit onderzoek heeft zich gericht op de jaren 2018 en 2019 en zou hebben uitgewezen dat de nevenwerkzaamheden van [werknemer] zodanig omvangrijk en substantieel waren, dat dit het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt.

3.11.

Het hof overweegt dat de uitkomsten van dit onderzoek niet mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd en ook niet achteraf hieraan ten grondslag kunnen worden gelegd. De ratio van het vereiste dat de medegedeelde ontslagreden voor de werknemer aanstonds duidelijk moet zijn, is – gelet op de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet – dat hij zich hiertegen naar behoren kan verweren. [werknemer] hoefde niet te begrijpen – mede in het licht van het feit dat specifieke data werden genoemd in de ontslagbrief en dat de omvang van de werkzaamheden als zodanig niet afzonderlijk werd benoemd als ontslaggrond – dat de omvang van de verrichte nevenwerkzaamheden over de jaren 2018, 2019 en 2020 aan het ontslag ten grondslag werd gelegd. Om deze reden kunnen de uitkomsten van het betreffende onderzoek, dat heeft plaatsgevonden na de verlening van het ontslag op staande voet, niet bijdragen aan de dringende reden die [werkgever] aan dit ontslag ten grondslag heeft gelegd.

3.12.

Ten aanzien van de tweede grondslag die aan de dringende reden is gegeven, te weten het verrichten van nevenwerkzaamheden in werktijd van [werkgever] , wordt het volgende overwogen. Partijen zijn een arbeidsomvang van 36 uur per week overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat tussen [werkgever] en [werknemer] vaste werktijden waren overeengekomen, en [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij ook vaak in de avond en/of het weekend aan het werk was voor [werkgever] . [werknemer] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat binnen [werkgever] in de jaren 2016 en 2017 werd tijd geschreven met het systeem “Pluriform”, waarbij stelselmatig weken met meer dan 36 uur werd geschreven, welke overuren destijds werden uit betaald door [werkgever] . Ook in die jaren verrichtte [werknemer] reeds nevenwerkzaamheden. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [werknemer] in de jaren 2018 en 2019, waarop het door [werkgever] gedane onderzoek naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] was gericht, zijn gewijzigd ten opzichte van 2016 en 2017, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat [werknemer] in de jaren 2018 en 2019 gemiddeld minder dan 36 uur per week voor [werkgever] heeft gewerkt. Daarmee heeft [werkgever] haar stelling dat [werknemer] zijn nevenwerkzaamheden in “werktijd van [werkgever] ” heeft verricht, onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.13.

Voor zover mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd dat [werknemer] , ondanks herhaalde verzoeken om tekst en uitleg te geven, niets van zich had laten horen, wijst het hof erop dat [werknemer] bij e-mail van 13 februari 2020 op de hoogte is gesteld van de bevindingen van [werkgever] op basis van het onderzoek naar zijn nevenwerkzaamheden, waarbij hem door [werkgever] een zeer krappe termijn van één etmaal is gegeven om hierop te reageren. [werkgever] had uit de reactie van mr. Verkijk van 14 februari 2020 omstreeks 14.00 uur kunnen afleiden dat zij nog geen overleg had gehad met [werknemer] en dat een reactie zou volgen. Mede gelet op de non actiefstelling van [werknemer] was er ook geen enkele urgentie om op een zo korte termijn een reactie te verlangen, en evenmin om bij het uitblijven van die reactie binnen de gestelde termijn over te gaan tot het verlenen van ontslag op staande voet (zie verder hierna).

3.14.

Resumerend is de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet komen vast te zijn, zodat dit terecht is vernietigd, zodat grief I en II falen. Hieruit volgt dat de loonvordering en de wettelijke verhoging terecht zijn toegewezen, zodat ook grief III met betrekking tot de loonvordering faalt.

Ernstige verwijtbaarheid [werknemer]

3.15.

Met grief IV en V (en het deel van grief III dat zich richt tegen de ontbindingsdatum) betoogt [werkgever] dat het in de zomer van 2020 uitgevoerde onderzoek naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] , alsnog de conclusie rechtvaardigt dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat hem daarom op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding toekomt. Ook stelt [werkgever] dat in dat geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 BW op een eerder tijdstip had kunnen en moeten ontbinden.

3.16.

De door [werkgever] gestelde ernstige verwijtbaarheid is, zo begrijpt het hof, gelegen in het verrichten van zodanige nevenwerkzaamheden dat dit – mede gelet op de klachten die [werkgever] bereikten over het functioneren van [werknemer] – een negatieve impact had op zijn inzetbaarheid voor [werkgever] , en op zijn wijze van functioneren. [werkgever] verwijt [werknemer] dat hij haar ten tijde van zijn sollicitatie heeft voorgehouden dat het zou gaan om sporadische werkzaamheden, terwijl inmiddels is gebleken dat het om een substantiële en structurele tijdsbesteding gaat.

3.17.

Het hof stelt voorop dat een werkgever een gerechtvaardigd belang kan hebben bij het verkrijgen van inzage en informatie betreffende de (omvang van) door een werknemer verrichte nevenwerkzaamheden, ook wanneer in beginsel toestemming hiervoor is verleend. Anderzijds neemt het hof in aanmerking dat de spankracht van werknemers verschillend is, en dat sommige werknemers ook wanneer zij meer dan veertig uur per week werken goed kunnen blijven functioneren.

3.18.

Het had op de weg van [werkgever] gelegen om, in het kader van zorgvuldig werkgeverschap, het gesprek met [werknemer] aan te gaan betreffende zijn werkbelasting en de omvang van zijn nevenwerkzaamheden. Deze aanleiding zou onder meer gelegen kunnen zijn in de in 2019 geconstateerde problemen ten aanzien van het functioneren van [werknemer] die hebben geleid tot de non-actiefstelling op 14 januari 2020, en de door [werknemer] gedane uitingen in zijn e-mails van 1 en 2 december 2019. [werkgever] had in eerste instantie aan [werknemer] kunnen vragen om openheid van zaken ten aanzien van de omvang van zijn nevenwerkzaamheden en de inkomsten die hij hiermee genereerde. Wanneer [werknemer] dit had geweigerd, had [werkgever] onderzoek kunnen (laten) verrichten al dan niet met medewerking van [werknemer] , en/of bepaalde grenzen kunnen stellen aan de omvang van het toegestane nevenwerk

3.19.

In het onderhavige geval is de gang van zaken anders geweest. Nadat [werknemer] op 14 januari 2020 om andere redenen met onmiddellijke ingang op non-actief was gesteld, is [werkgever] min of meer toevallig gestuit op een aantal e-mailberichten en agenda items betreffende de nevenwerkzaamheden van [werknemer] , waarover zij hem bij brief van 13 februari 2020 heeft aangeschreven. [werkgever] is, zonder de inhoudelijke reactie op deze brief af te wachten, op 14 februari 2020 overgegaan tot het verlenen van ontslag op staande voet. [werknemer] heeft op 16 februari 2020 alsnog inhoudelijk gereageerd. Vervolgens is na de bestreden beschikking door [werkgever] zelf, in de persoon van [bestuurder] , een onderzoek verricht naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] op basis van de outlook agenda en de zakelijke e-mailbox van [werknemer] .

3.20.

[werknemer] heeft de uitkomsten van dit onderzoek betwist, in de eerste plaats omdat hij de data waarop [werkgever] zich baseert, betwist. Hij heeft zelf sinds januari 2020 geen toegang meer gehad tot zijn account, terwijl anderen dat wel hadden. Ter zitting is door [werkgever] bevestigd dat circa vier of vijf andere werknemers van [werkgever] deze toegang hadden en behielden nadat [werknemer] op non-actief was gesteld. In de tweede plaats heeft [werknemer] aangevoerd dat het onderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd, doordat het niet door een externe onderzoeker is uitgevoerd en er geen hoor- en wederhoor heeft plaatsgevonden.

Ten slotte heeft [werknemer] de uitkomsten van het onderzoek, voor zover deze inhouden dat hij op bepaalde data en tijdstippen nevenwerk heeft verricht, gedetailleerd inhoudelijk weersproken. De agenda vermeldingen vormen geen feitelijke weerspiegeling van zijn nevenwerkzaamheden, onder andere omdat in veel gevallen sprake is van “reminders”, waarvoor outlook automatisch een tijdvak van een uur reserveert, aldus [werknemer] . Aldus staat de exacte omvang van het door [werknemer] verrichte nevenwerk niet vast, en evenmin dat (het verrichten van) dit nevenwerk een negatieve impact had op de inzetbaarheid van [werknemer] voor [werkgever] , en op zijn wijze van functioneren. Ook indien ervan uit gegaan moet worden dat [werknemer] structureel gedurende meerdere uren per week nevenwerkzaamheden verrichtte, naast een arbeidsomvang van 36 uur per week, levert dit in de hiervoor weergegeven context van het dienstverband tussen partijen, de bekendheid van [werkgever] met het nevenwerk en het feit dat hierover nooit vragen zijn gesteld en/of nadere afspraken zijn gemaakt, geen ernstig verwijtbaar handelen op van [werknemer] jegens [werkgever] .

3.21.

De slotsom is dat de grieven IV en V, voor zover deze zich richten tegen de ontbindingsgrond en toekenning van de transitievergoeding, alsmede tegen de datum van ontbinding, falen, nu geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] .

Billijke vergoeding en ernstige verwijtbaarheid [werkgever]
3.22. Met grief V richt [werkgever] zich tegen de toekenning van de billijke vergoeding door de kantonrechter op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW. [werkgever] heeft voor de beoordeling van het recht op een billijke vergoeding een beroep gedaan op de na de bestreden beschikking gebleken feiten over de nevenwerkzaamheden van [werknemer] . Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verstoorde arbeidsverhouding die ten grondslag ligt aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door [werkgever] jegens [werknemer] . Deze ernstige verwijtbaarheid is gelegen in de volgende feiten en omstandigheden:
- [werkgever] heeft naar aanleiding van de - klaarblijkelijk - in 2019 gerezen klachten over en zorgen ten aanzien van het functioneren van [werknemer] , er niet voor gekozen een verbetertraject met eventueel mediation in te zetten, maar hem abrupt op non-actief gesteld op 14 januari 2020, en aangegeven te willen streven naar beëindiging van het dienstverband; hiervan gaat een diffamerend en beschadigend effect uit.
- [werkgever] heeft naar aanleiding van hetgeen zij tijdens de non-actiefstelling van [werknemer] had geconstateerd in de zakelijke e-mail box en agenda van [werknemer] ten aanzien van door hem verrichte nevenwerkzaamheden, bij brief en e-mail van 13 februari 2020 hierover vragen gesteld aan [werknemer] . Zij heeft hierbij een onnodig korte en onredelijke termijn voor een reactie gehanteerd. Vervolgens heeft zij de door de advocaat van [werknemer] in het vooruitzicht gestelde reactie niet afgewacht maar is op 14 februari 2020 overgegaan tot het verlenen van een ontslag op staande voet.

- Het ontslag op staande voet is, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, ten onrechte verleend.
- De na de bestreden beschikking gebleken feiten over de nevenwerkzaamheden van [werknemer] maken het voorgaande niet anders.

De hiervoor omschreven gedragingen zijn onzorgvuldig en ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub c BW, zodat de billijke vergoeding terecht is toegekend. Nu tegen de hoogte van de billijke vergoeding niet is gegriefd, zal de beslissing ook in zoverre worden bekrachtigd.

3.23.

Uit het voorgaande volgt dat de door [werkgever] gevorderde gefixeerde schadeloosstelling op grond van artikel 7:677 BW zal worden afgewezen. Grief VI faalt in zoverre. Voor zover deze grief zich richt tegen de afwijzing van het door [werkgever] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst gevorderde bedrag, heeft [werknemer] onbetwist gesteld dat [werkgever] bij deze grief geen belang meer heeft aangezien de geldlening geheel is afgelost. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [werkgever] in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld.

Slotsom
3.24. De slotsom is dat de grieven falen en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [werkgever] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. [werkgever] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

4
4. Beslissing

Het hof:


bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [werknemer] gevallen, in hoger beroep op € 332,- aan verschotten en € 1.114,- aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.