Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2021:1130

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
21-04-2021
Datum publicatie
22-04-2021
Zaaknummer
200.290.843/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; afwijzing van zowel het verzoek als het zelfstandig verzoek, beide tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken en tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2 345
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2021-0183
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.290.843/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 21 april 2021

inzake

1. de rechtspersoon naar canoniek recht

CONFERENZA EPISCOPALE ITALIANA,

gevestigd te Rome, Italië,

2. de rechtspersoon naar het recht van Italië

ISTITUTO ATESINO DI SVILUPPO,

gevestigd te Trento, Italië,

VERZOEKERS,

advocaten: mrs. J.W. de Groot, K.W. van der Graaf en L. Tolatzis, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

CREDITACCESS INDIA N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mrs. J.L. van der Schrieck en S.H.M.A. Dumoulin, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar het recht van Singapore

OLYMPUS ACF PTE. LTD.,

gevestigd te Singapore,

advocaten: mrs. A.A.H.J. Huizing en W. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

2. [A],

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. P.J. van der Korst en F.B. Corpeleijn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

3. de multilaterale ontwikkelingsinstelling opgericht bij verdrag

ASIAN DEVELOPMENT BANK,

gevestigd te Manilla, Filipijnen,

advocaten: mrs. M.H.C. Sinninghe Damsté, B. Kemp en P.L. Hezer, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar het recht van Italië

QUINTO HOLDING SRL.,

gevestigd te Milaan, Italië,

5. de rechtspersoon naar het recht van Italië

BLUE BELOW SRL.,

gevestigd te Bergamo, Italië,

6. [B],

wonende te [....] ,

7. [C],

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. P.D. Olden en D.H.D. Hannema, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

8 [D] ,

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. M.W.E. Evers en R.E.E. van Dekken, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

  • -

    verzoeksters sub 1 en 2 met CEI respectievelijk IAS en gezamenlijk met IAS c.s.;

  • -

    verweerster met CAI;

  • -

    belanghebbende sub 1 met Olympus;

  • -

    belanghebbende sub 2 met [A] ;

  • -

    belanghebbende sub 3 met ADB;

  • -

    belanghebbenden sub 4 tot en met 7 met Quinto c.s.;

  • -

    belanghebbende sub 8 met [D] .

1 Het verloop van het geding

1.1.

IAS c.s. hebben bij verzoekschrift met producties van 2 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CAI;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de voorwaarde van artikel 2.1 onder (b) van de Governance Policy, inhoudende dat het besluit van het bestuur tot verlenging van de QIPO-datum unanieme goedkeuring van de bestuurders SH behoeft, buiten werking te stellen;

b. de voorwaarde op grond van artikel 25 lid 2 sub (ii) van de statuten, inhoudende dat een besluit tot verlenging van de QIPO-datum goedkeuring behoeft van alle gekwalificeerde aandeelhouders, buiten werking te stellen;

c. de voorwaarde van artikel 2.1 (a) onder (iv) van de Governance Policy, inhoudende dat voor wijzigingen in de Governance Policy die een negatieve invloed hebben op de rechten van een gekwalificeerde aandeelhouder unanieme goedkeuring nodig is van alle bestuurders SH, buiten werking te stellen voor het geval deze bepaling van toepassing zou zijn;

3. CAI te veroordelen in de kosten van de procedure.

Verder heeft CEI de Ondernemingskamer met een beroep op artikel 28 Rv verzocht te bepalen dat het partijen verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent een aantal producties die zijn overgelegd, omdat die vertrouwelijk zijn en CEI die heeft verkregen in haar hoedanigheid van gekwalificeerd aandeelhouder in de zin van de Governance Policy.

1.2.

Bij e-mail van 8 maart 2021 heeft Olympus zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek van CEI ex artikel 28 Rv. CAI heeft diezelfde dag bericht dat zij belang ziet bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de door CEI genoemde producties en om die reden het verzoek ex 28 Rv steunt, zeker gelet op de mogelijk aanstaande beursgang.

1.3.

Bij e-mail van eveneens 8 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer beslist dat het aan partijen en (mogelijk) belanghebbenden verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van producties 5 tot en met 15, 18, 19, 21, 22, 23, 27, 29, 30, 31, 32, 33 en 37 van IAS c.s., voor zover partijen en (mogelijk) belanghebbenden in deze procedure de beschikking hebben gekregen over deze stukken.

1.4.

CAI heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021 het verzoek van IAS c.s. gesteund, voor zover dit ertoe strekt de QIPO-datum te verlengen. CAI heeft de Ondernemingskamer verzocht om partijen tevens te verbieden mededelingen te doen aan derden over producties 4 tot en met 7 en 13 tot en met 22 en 29 bij haar verweerschrift.

1.5.

Quinto c.s. hebben eveneens bij verweerschrift van 18 maart 2021 geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van IAS c.s.

1.6.

Olympus heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoekschrift met producties van 18 maart 2021 verzocht, samengevat:

a. primair IAS c.s. niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen;

b. subsidiair, indien een of meer verzoeken van IAS c.s. zouden worden toegewezen, die onmiddellijke voorzieningen te beperken tot een door de Ondernemingskamer te bepalen termijn en enkel te laten strekken tot het onderwerp van geschil tussen partijen, zijnde de door IAS c.s. feitelijk verlangde verlenging van de periode waarbinnen CAI de gekwalificeerde beursnotering zou moeten verkrijgen;

en met betrekking tot haar eigen verzoek:

c. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CAI;

d. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

i. een onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurder te benoemen, die er in het bijzonder op toeziet dat CAI onverkort uitvoering geeft aan de statuten en de Governance Policy van CAI, in het bijzonder de daarin vervatte exitregeling;

ii. het bestuur te bevelen (i) uitvoering te geven aan een ‘value discovery process aimed at assessing indicative valuation ranges for both a majority interest sale and a minority interest sale in the underlying business’, en (ii) dat het, als op 30 juni 2021 geen QIPO heeft plaatsgevonden, aan de aandeelhouders zal presenteren (a) the indicative valuation ranges for both majority and minority interests in the underlying business; en (b) the Minimum Liquidity Value;

iii. het bestuur te verbieden om (rechts)handelingen te verrichten en/of besluiten te nemen die inbreuk maken op de statuten en/of Governance Policy;

iv. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

Verder heeft Olympus eveneens een beroep gedaan op artikel 28 Rv ten aanzien van gegevens vervat in haar producties 1 tot en met 5 en 7 tot en met 38.

1.7.

ADB heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht:

a. primair zich onbevoegd te verklaren om onmiddellijke voorzieningen te treffen voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten, waaronder in elk geval de door verzoeksters in randnummer 11.1.1 (b) van het verzoekschrift verzochte onmiddellijke voorziening;

b. subsidiair de onmiddellijke voorzieningen zoals verzocht door IAS c.s. af te wijzen voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten, hetgeen in elk geval geldt ten opzichte van de onmiddellijke voorziening zoals verzocht in randnummer 11.1.1 (b) van het verzoekschrift;

c. geen (andere) voorlopige voorzieningen op te leggen indien en voor zover die inbreuk zouden maken op ADB’s immuniteiten;

d. zich voor wat betreft de proceskosten onbevoegd te verklaren, althans ADB niet te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.8.

[A] heeft bij verweerschrift met producties van 18 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van IAS c.s. af te wijzen en IAS c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure. Namens [A] hebben zijn advocaten bij e-mail van 18 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht om de procespartijen geheimhouding op te leggen conform artikel 28 Rv ten aanzien van de vertrouwelijke documenten en gegevens die in de processtukken met bijlagen aan de orde komen.

1.9.

Bij e-mails van 19 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer beslist dat het aan partijen en (mogelijk) belanghebbenden verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de inhoud van producties 4 tot en met 7, 13 tot en met 22 en 29 bij het verweerschrift van CAI, de producties 1 tot en met 5 en 7 tot en met 38 bij het verweerschrift van Olympus en de producties 1 tot en met 3 bij het verweerschrift dat namens [A] is ingediend, telkens voor zover partijen en (mogelijk) belanghebbenden in deze procedure de beschikking hebben gekregen over deze stukken.

1.10.

IAS c.s. hebben bij verweerschrift van 24 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht het zelfstandig verzoek van Olympus en het beroep van ADB op immuniteiten af te wijzen.

1.11.

CAI heeft bij verweerschrift met producties van 24 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht het zelfstandig verzoek van Olympus af te wijzen en Olympus te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.12.

[D] heeft bij verweerschrift met producties van 24 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht het zelfstandig verzoek van Olympus af te wijzen en Olympus te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.13.

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 25 maart 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. De Groot, Van der Schriek, Evers en Huizing betreft onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.14.

Op de zitting van 25 maart 2021 hebben partijen de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht de zaak gedurende een week aan te houden teneinde hun de gelegenheid te geven alsnog tot onderlinge overeenstemming te komen. Bij e-mail van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer van IAS c.s., mede namens CAI en Olympus, het verzoek ontvangen beschikking te wijzen.

2 Inleiding

2.1.

Deze zaak gaat over het volgende. CAI is een in Nederland gevestigde holdingvennootschap met belangen in Indiase ondernemingen, waaronder het aan de Indiase beurs genoteerde CreditAccess Grameen Limited. De hoofdactiviteit van die vennootschap bestaat uit het verstrekken van microkredieten aan beginnende, hoofdzakelijk vrouwelijke, zelfstandigen met kleine handelszaken of akkerbouw- of veeteeltbedrijfjes.

2.2.

Olympus, een investeringsvehikel van beleggingsinstelling Olympus Capital Holdings Asia LLC, heeft in december 2015 USD 30 miljoen in CAI geïnvesteerd door het nemen van converteerbare obligaties in CAI die in maart 2017 zijn omgezet in aandelen. Olympus heeft daarbij ook een optie uitgeoefend tegen een aanvullende investering van € 15 miljoen, waardoor zij nu 15,4% van de aandelen in CAI houdt. Zij is daarmee de grootste aandeelhouder van CAI. Onderdeel van de afspraken in het kader van de initiële investering was dat de vennootschap uiterlijk 31 december 2018 een (gedeeltelijke) beursgang zou voltooien, dan wel op een andere manier een exit voor Olympus mogelijk zou maken. In 2017 is de uiterste datum verzet naar 30 juni 2021. Deze afspraken zijn vastgelegd in de statuten en in de door de aandeelhouders en het bestuur van CAI vastgestelde Governance Policy.

2.3.

Vanwege verschillende factoren, waaronder de Covid-19-pandemie en bedrijfsspecifieke omstandigheden, menen op één na alle bestuurders van CAI dat verder uitstel van de beursgang met bijvoorbeeld een jaar in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders. Het bestuur heeft daartoe drie keer een besluit tot aanpassing van de Governance Policy in stemming gebracht. In de Governance Policy is bepaald dat voor zo’n besluit unanieme instemming is vereist van de bestuurders die benoemd zijn op voordracht van de gekwalificeerde aandeelhouders (CEI, Olympus en ADB) en in de statuten is bepaald dat zo’n besluit ter goedkeuring aan de algemene vergadering moet worden voorgelegd en dat daarvoor de unanieme instemming van de gekwalificeerde aandeelhouders is vereist. [A] , de op voordracht van Olympus benoemde bestuurder, heeft twee maal tegen het voorstel van het bestuur tot aanpassing van de Governance Policy gestemd en zich eenmaal onthouden van stemming. Bij gebrek aan de daarvoor benodigde unanimiteit heeft het bestuur het besluit niet kunnen nemen en is het niet aan de algemene vergadering voorgelegd. [A] heeft laten weten alsnog bereid te zijn in te stemmen met het voorstel, maar stelt aan die instemming onder andere de voorwaarde dat CAI aan Olympus een onmiddellijke en volledige exit-mogelijkheid biedt in de vorm van een ruil van haar aandelen in CAI tegen aandelen in CreditAccess Grameen Limited.

2.4.

IAS c.s., CAI en Quinto c.s. stellen dat de vennootschap door deze opstelling van Olympus wordt gegijzeld en verzoeken de Ondernemingskamer maatregelen te treffen om de betreffende unanimiteitseisen opzij te zetten. Olympus verzet zich daartegen en meent dat het haar goed recht is dat zij CAI houdt aan de overeengekomen data in de exitbepalingen in de statuten en de Governance Policy, die voorafgaand aan haar toetreding tussen partijen zijn uitonderhandeld. Momenteel zit geen op voordracht van ADB benoemde bestuurder in het bestuur. ADB neemt geen inhoudelijk standpunt in de discussie in, maar wijst erop dat zij ook als aandeelhouder verdragsrechtelijke immuniteiten geniet ten gevolge waarvan eventueel te treffen onmiddellijke voorzieningen haar in elk geval niet kunnen raken.

3 Feiten

Structuur

3.1

CAI is in maart 2014 opgericht en houdt belangen in Indiase ondernemingen die zich bezighouden met het verstrekken van eenvoudige werkkapitaalleningen en gerelateerde financiële diensten (levensverzekeringen, zorgverzekeringen en pensioendiensten) aan kleine ondernemingen en werklieden zonder bankrekening (hierna: de CAI groep). De CAI groep heeft momenteel vier miljoen kredietnemers in India met bijna 1.400 vestigingen en 15.000 medewerkers. In het (gebroken) boekjaar 2019/2020 bedroeg de geconsolideerde nettowinst van de CAI groep € 37,8 miljoen.

3.2

Schematisch ziet de structuur van de CAI groep er als volgt uit:

3.3

De belangrijkste deelneming van CAI is haar belang van 74,06% in CreditAccess Grameen Limited (hierna: CAGL). CAGL heeft een beursnotering aan de Bombay Stock Exchange en de National Stock Exchange of India en is de grootste niet-bancaire verstrekker van microfinancieringen in India. CreditAccess Life Insurance (hierna: CALI) is een 49%-deelneming van CAI die doende is een verzekeringsvergunning van de Indiase autoriteiten te verkrijgen.

3.4

CAI heeft ruim 250 aandeelhouders, waarvan een groot deel woonachtig of gevestigd is in Italië. De volgende drie aandeelhouders houden een aandelenbelang van meer dan 7,5% en zijn daarmee gekwalificeerde aandeelhouders, zoals gedefinieerd in de statuten:

o CEI, de Italiaanse bisschoppenconferentie van de katholieke kerk, een openbare rechtspersoon onder canoniek recht opgericht in 1971. CEI is sinds 16 november 2016 aandeelhouder van CAI en houdt momenteel 9,98% van het geplaatste kapitaal. CEI houdt daarnaast (in)direct 4,85% van de aandelen in IAS, een Italiaanse investeringsmaatschappij, die op haar beurt 2,68% van de aandelen in CAI houdt.

o Olympus, een investeringsvehikel van Olympus Capital Holdings Asia LLC, een in New York gevestigde beleggingsinstelling. Olympus heeft op 9 december 2015 in CAI geïnvesteerd via converteerbare obligaties ter waarde van USD 30 miljoen, die op 22 maart 2017 zijn omgezet in aandelen. Olympus heeft toen ook een optie uitgeoefend tegen een aanvullende investering van € 15 miljoen, waardoor zij momenteel 15,4% van het geplaatste kapitaal van CAI houdt en de grootste aandeelhouder van CAI is.

o Asian Development Bank (ADB), een regionale ontwikkelingsbank, gevestigd in Manilla, Filipijnen, in 1966 opgericht met het doel de economische ontwikkeling van Aziatische landen te bevorderen. ADB houdt momenteel 8,76% van het geplaatste kapitaal van CAI.

Als gekwalificeerde aandeelhouders hebben CEI, Olympus en ADB elk onder meer het recht een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een niet-uitvoerende bestuurder.

3.5

CAI heeft een one-tier board, die volgens de statuten dient te bestaan uit maximaal twee uitvoerende bestuurders en minimaal vijf niet-uitvoerende bestuurders. Het bestuur in huidige samenstelling is geïnstalleerd tijdens de algemene vergadering van 10 december 2020 en bestaat uit:

- twee uitvoerende bestuurders:

 [D] , de CEO;

 [E] ;

- drie onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders:

 [F] , de voorzitter van het bestuur;

 [G] ;

 [H] ;

- twee op voordracht van de gekwalificeerde aandeelhouders benoemde niet-uitvoerende bestuurders (hierna ook: bestuurder SH):

 [A] (op voordracht van Olympus);

 [I] (op voordracht van CEI);

- twee op voordracht van de overige aandeelhouders benoemde niet-uitvoerende bestuurders:

 [J] ;

 [K] .

Sinds 10 december 2020 is geen op voordracht van gekwalificeerde aandeelhouder ADB benoemde niet-uitvoerende bestuurder in functie; tot 10 december 2020 heeft [L] die functie bekleed (hierna: [L] ). [M] is gevolmachtigde van CAI met de titel CFO. [D] is tevens bestuursvoorzitter van CAGL.

Statuten en Governance Policy

3.6

Ten tijde van de toetreding van Olympus en ADB als aandeelhouder van CAI in maart 2017 zijn de statuten herzien. In de statuten (artikel 3.2) is sindsdien vastgelegd dat “het huidige algemene voornemen van de vennootschap” is “om over te gaan tot een gekwalificeerde IPO” en verder: “De governance policy beschrijft het exit facilitatieproces voor het geval een gekwalificeerde IPO niet plaatsvindt”. De Governance Policy is een beleidsdocument waarin de governance en de strategie van CAI nader is uitgewerkt en bevat onder meer bepalingen over de samenstelling van het bestuur, commissies binnen het bestuur en voorkeursrechten van aandeelhouders. Daarnaast beschrijft het korte en lange termijn opties voor uittreding van de aandeelhouders. De Governance Policy is op 21 maart 2017 goedgekeurd door de algemene vergadering van CAI en op 24 maart 2017 in werking getreden.

3.7

Artikel 4.1 van de Governance Policy (hierna ook: GP) houdt in dat CAI ‘committed’ is om voor 30 juni 2021 een zogeheten qualified initial public offering (hierna: QIPO) te realiseren. De beursnotering zal plaatsvinden aan de beurs van Londen, Amsterdam of een andere in dat artikel vermelde effectenbeurs. Voorwaarde is dat de “minimum pre-IPO valuation” van alle gewone aandelen van CAI dient ten minste € 400 miljoen bedraagt. De QIPO biedt de aandeelhouders van CAI dan de gelegenheid ten minste 33% van hun aandelenbelang aan te bieden en een pro rata deel van de door andere aandeelhouders niet gebruikte rechten daartoe. Daarnaast wordt genoemd dat CAI een alternatieve uittreedmogelijkheid zal faciliteren voor het geval de QIPO niet heeft plaatsgevonden per die datum.

3.8

Artikel 5 GP beschrijft dat alternatieve proces. Indien niet uiterlijk 30 juni 2021 een QIPO heeft plaatsgevonden, dient het bestuur een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen waarin wordt gestemd over een liquiditeitsscenario (het zogenaamde exit facilitation process, hierna: het EFP) met de volgende twee mogelijkheden:

i) een liquidity value maximization process, wat neerkomt op een verkoop van alle activa van CAI en uitkering van de netto-opbrengst aan de aandeelhouders, met als eindresultaat de ontbinding van CAI; en

ii) een exit facilitation process for minority sellers dat in beeld komt indien de algemene vergadering niet instemt met de eerste mogelijkheid en waarbij het bestuur zich dient in te spannen om de aandeelhouders die wel voor een liquidity value maximization process hebben gestemd in beginsel binnen twaalf maanden, met inachtneming van de belangen van de overige aandeelhouders, toch een fair and reasonable uittreedmogelijkheid te bieden.

3.9

In de Governance Policy is verder bepaald dat bestuursbesluiten die materiële wijzigingen van artikel 4.1 GP (aangaande de QIPO) of artikel 5 GP (het EFP) inhouden unanieme instemming van de bestuurders SH vereisen (artikel 2.1 aanhef en onder b GP). Artikel 25 lid 2 van de statuten bepaalt dat dergelijke besluiten vervolgens ook ter goedkeuring aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd en dat daarvoor de unanieme instemming van de gekwalificeerde aandeelhouders is vereist. Op grond van deze bepalingen hebben de bestuurders SH, onder wie [A] , en de gekwalificeerde aandeelhouders, waaronder Olympus en ADB, hierover dus de facto een vetorecht.

3.10

Rondom het QIPO-proces is een rol toebedeeld aan een IPO-Commissie binnen het Bestuur (artikel 3.5 GP). De IPO-Commissie wordt op dit moment gevormd door [H] , [D] , [F] en [A] . Het mandaat van de IPO-Commissie omvat onder meer het uitstippelen van de beste QIPO-strategie en het onderzoeken van alternatieven.

3.11

In de statuten is bepaald dat het bestuur ieder jaar het strategische plan van de vennootschap zal herzien en vaststellen en dat de algemene vergadering die vaststelling dient goed te keuren. In september 2020 heeft het bestuur het strategische plan Vision 2025 vastgesteld. Op 10 december 2020 heeft de algemene vergadering dit met meer dan 99% van de stemmen goedgekeurd. Dit document houdt onder meer in:

“The Company will continue to oversight and lead the strategic development of [CAGL] and [CALI] companies and the related businesses until full maturity;

The Company will keep [CAGL]’s controlling stake under tight control to avoid a situation where any other investor or group of investors acting in concert may build-up a “competitive” relevant stake in [CAGL]’s shares;

During the next five years the Company will explore all valuable M&A opportunities, remaining committed to substantially increase the value of our business and provide all shareholders with full liquidity opportunity/ies, in cash or via actively traded public listed securities, before end 2025. (…)

According to the Articles and Governance Policy, the Company is committed to arrange a public offering (IPO) before June end 2021, giving the rights to all shareholders to offer for sale at least 33% of their securities;

Although the Covid crisis has impacted the economic systems globally, we see sustained valuations and liquidity flowing in the equity capital markets. If the current trends don’t get substantially reversed, we confirm our short-term «shareholders liquidity strategy» via market transactions to be evaluated at appropriate stage, depending on market conditions and other factors as determined by the Board, to offer approximately 33% liquidity to shareholders;

Regarding the «long term shareholders liquidity» the Company remains committed to go on growing the value of the business and to provide all shareholders with full liquidity opportunity/ies, in cash or via actively traded public listed securities, before end 2025.”

Feitelijke gang van zaken QIPO-proces

3.12

Op 19 september 2019 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden waarin het bestuur een nadere toelichting heeft gegeven over de timing van de QIPO en de in dat kader te nemen stappen, inclusief een indicatieve tijdlijn. Op dat moment was nog voorzien dat circa één jaar later, in het derde kwartaal van 2020, een QIPO zou kunnen worden gerealiseerd, afhankelijk van de marktomstandigheden op dat moment.

3.13

Het bestuur en de IPO-commissie hebben parallel aan de voorbereidingen op de QIPO alternatieve opties onderzocht. In dat kader zijn onder andere in een vergadering van de IPO-commissie van 21 november 2019 een private placement in 2020 en een strategische verkoop tussen 2026 en 2028 als eventuele alternatieven voor een QIPO besproken. Voor het onderzoeken van de private placement is vervolgens HSBC op informele wijze ingeschakeld.

3.14

In een e-mail van 22 januari 2020 aan zijn medebestuursleden heeft [D] gemeld dat er geen reële kans was dat de QIPO kon voorzien in haar doel als middel om waarde en liquiditeit te maximaliseren: “during the last six months, around 10 ECM senior bankers (based in India, London and NY) of all major banks, have almost unanimously indicated their negative view about the IPO as the optimal liquidity strategy for [CAI] shares.”. Hij stelde in dat verband een wijziging van QIPO-bepalingen in de statuten en de Governance Policy voor.

3.15

In de bestuursvergadering van 6 februari 2020 is besproken dat de alternatieve liquiditeitsoptie van een private placement geen goede exit-mogelijkheid biedt en dat ook in het algemeen was gebleken dat er geen betere, haalbare alternatieven voor een QIPO waren. Een deel van het bestuur heeft vervolgens geconcludeerd dat de voorbereidingen voor een QIPO gestart moesten worden; [A] heeft meegedeeld geen voorstander te zijn van een QIPO omdat die niet waarde-maximaliserend zou zijn.

3.16

Tijdens een vergadering van de IPO-Commissie op 14 februari 2020 zijn opnieuw alternatieven voor een QIPO besproken. Namens Olympus is gesteld “that the Committee should work towards finding a middle ground (meeting the needs of every stakeholder) between on one side a potential Q-IPO process which is likely to bring value discount and, on the other side, the activation of the exit facilitation process which is also not ideal”. De op voordracht van ADB benoemde bestuurder heeft geopperd dat CAI een deel van de door haar gehouden aandelen in CAGL zou kunnen verkopen om zo liquiditeit te creëren voor de aandeelhouders. [D] heeft nogmaals gezegd dat “he will put all his efforts to the preparation of the Q-IPO and, at the same time, in looking for alternative better options.

3.17

Op 27 februari 2020 heeft het bestuur besloten een mandaat te geven aan [D] als de CEO van CAI om in samenwerking met de IPO-Commissie het QIPO-proces te leiden en financieel adviseur Rothschild voor de begeleiding ervan te benaderen. In dit besluit zijn de kaders voor het QIPO-proces geschetst en is vermeld dat het streven bestond voor 15 februari 2021 een QIPO te laten plaatsvinden. In dit besluit is eveneens een formeel mandaat gegeven aan de IPO-Commissie om, parallel aan het QIPO-proces, met behulp van financiële adviseurs verder te onderzoeken of er betere alternatieve opties zouden bestaan om aan de aandeelhouders een gedeeltelijke exit te bieden. In dit besluit is vastgelegd dat een aantal opties is uitgesloten van deze verkenning, waaronder “processes which (…) put at risk the full control of the underlying businesses / group companies (by, for example, reducing the Company’s equity stake in such businesses or group companies below 51%).”

3.18

Op 18 maart 2020 vond een vergadering van aandeelhouders plaats, waarin het bestuur de negatieve gevolgen van de Covid-19-pandemie op de CAI groep heeft toegelicht en de gevolgen die dit zou hebben op de tijdlijnen van het QIPO-proces of een alternatieve liquiditeitsoptie:

“Today the market shows a very risk adverse mood and testing the Company’s story in the current situation would result in feedback which is highly influenced by the negative market conditions. As a result, this process will be carried out once the market is back at a more favorable position”.

Het bestuur heeft daarnaast gemeld dat het alternatieven zou blijven onderzoeken, parallel aan de route van een QIPO.

3.19

In de periode van 20 februari tot en met 3 april 2020 is de beurskoers van het aandeel CAGL met 67% gedaald.

3.20

Tijdens een vergadering van de IPO-commissie van 23 april 2020 heeft [A] te kennen gegeven dat Olympus geen voorstander is van een IPO per juni 2021:

“Olympus believes that a realistic way to deal with the current situation would be recognizing that this is not the right time to enforce an IPO and relieving the Company of the June 2021 deadline, as set in the Governance Policy.”

3.21

In de vergadering van de IPO-commissie op 29 juli 2020 is onder meer besproken dat Rothschild, de financieel adviseur van CAI in het QIPO-proces, een sell down of [CAGL]-shares als alternatief voor een QIPO geen aantrekkelijke keuze achtte omdat dat CAGL zou kunnen blootstellen aan een vijandige overname.

3.22

Op 18 augustus 2020 heeft [A] in de IPO-commissie de mogelijkheid van een ‘swap’ besproken, dat wil zeggen het inwisselen van aandelen in CAI voor aandelen in CAGL (hierna: de swap). [D] heeft daarop bezwaren genoemd die bij het onderzoek naar die optie in beschouwing zouden moeten worden genomen, waaronder “how to control the voting rights and the end buyer” van de aandelen in CAGL.

3.23

Op 31 augustus 2020 heeft CEI samen met enkele andere aandeelhouders het bestuur verzocht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen en daarbij het volgende besluit tot uitstel van de QIPO-datum met een jaar op de agenda te plaatsen, mede gelet op de onzekere (markt)omstandigheden veroorzaakt door de pandemie:

to extend the Q-IPO execution deadline from 30 June 2021 to 30 June 2022 motivated by the objective need to ensure the best possible conditions to implement the Q-IPO process and to allow adequate time to analyse comparable partial liquidity options for shareholders, all to effectively protect the interests of the Company of which we are shareholders”.

3.24

Bij brief van 9 september 2020 heeft ook Olympus het bestuur verzocht een buitengewone algemene vergadering bijeen te roepen. In de brief heeft Olympus de swap als alternatieve gedeeltelijke exit voorgesteld, en wel uiterlijk op 31 december 2020. Olympus heeft deze swap als voorwaarde voor haar instemming met uitstel van de QIPO-datum gesteld. Haar voorstel luidt:

“The Company is committed to offer interim liquidity to all Shareholders, through a swap of their shares in the Company for listed shares in [CAGL] held by the Company (the ‘swap’), before December 31, 2020 (or, if earlier, the closing of the QIPO). The swap will be effected through a repurchase of the Shareholders’ shares in the Company and/or a reduction of the issued share capital of the Company, including the capital surplus (agio) paid up on the shares, of which the payment obligation of the Company will be settled in [CAGL] shares (in kind).

At least 18% of the holding of the Company in [CAGL] shall be offered in the swap to the Shareholders on (i) a pro rata basis of their shares in the Company at the time the swap is offered and (ii) their pro-rata share of any un-allocated rights to swap shares in the Company for shares in [CAGL].

If the Company has effected the swap within the time period prescribed above, then, with effect from the closing of the swap, (a) the deadline for the QIPO (…) shall be extended by 12 months to June 30, 2022, and (b) the reference to January 1, 2021, in Section 5.1 shall be replaced by January 1, 2022.”

3.25

Het bestuur van CAI heeft op advies van externe juridische adviseurs besloten dat de beraadslaging en besluitvorming over deze kwesties op bestuursniveau zou moeten plaatsvinden en heeft in lijn daarmee besloten de door CEI voorgestelde uitstel van de QIPO-datum en de door Olympus voorgestelde swap niet in een buitengewone algemene vergadering, maar in de algemene vergadering van 10 december 2020 als bespreekpunten te behandelen.

3.26

Op 20 november 2020 heeft Olympus het bestuur een brief gestuurd met haar argumenten voor de swap en onder meer het volgende gemeld: “With the Swap providing a means to deliver at least partial liquidity to investors, we would be supportive of an extension to the QIPO deadline (12 - 18 months) to allow the insurance business to develop and CAI to create sufficient differentiation from the CAGL story, with an aim toward minimizing the valuation discount in a later QIPO”. Daarbij heeft zij geschreven ook akkoord te kunnen gaan met een verlenging van de QIPO-termijn met drie maanden wanneer geen swap zou plaatsvinden, mits een “high quality independent Chairperson” zou worden benoemd “to lead the Company through a QIPO process”.

3.27

Op 23 november 2020 heeft het bestuur voor de eerste keer gestemd over een uitstel van de QIPO-datum. [A] liet weten dat Olympus niet zou instemmen als het bestuur niet zou instemmen met haar eis een nieuwe bestuursvoorzitter te benoemen. Tijdens deze vergadering is onderkend dat een nieuwe voorzitter moest worden benoemd, maar bestond geen steun voor deze voorwaarde gekoppeld aan een korte verlenging van de QIPO-termijn. Zeven van de negen bestuursleden hebben vóór de voorgestelde langere verlenging van de QIPO-termijn gestemd. [A] heeft tegengestemd, ook als gevolmachtigde van de door ADB voorgedragen bestuurder SH.

3.28

Tijdens de algemene vergadering van 10 december 2020 heeft het bestuur een nadere toelichting gegeven op het QIPO-proces en de aandeelhouders gemeld dat het bestuur niet tot een uitstel van de QIPO-datum heeft kunnen besluiten vanwege het ontbreken van de benodigde unanieme instemming van de bestuurders SH. De Italiaanse advocaat van Olympus heeft op vragen die tijdens deze algemene vergadering zijn gesteld geantwoord dat een uitstel van de QIPO-datum de kans op een succesvolle beursgang zou vergroten, zij het dat deze volgens Olympus gecombineerd zou moeten worden met de door haar voorgestelde swap:

We believe that the Swap, combined with deferral of IPO deadline will allow more time (potentially 12-18 months) for the Company to complete a high value generating liquidity event e.g. auction sale of the business at a premium to [CAGL] valuation and/or improve the probability of success for the IPO.

De door ADB als opvolger van [L] voorgedragen kandidaat voor het bestuur is niet benoemd tijdens deze algemene vergadering.

3.29

Vanaf eind 2020 is CAI ten behoeve van de QIPO onder begeleiding van recruiter Egon Zehnder een selectieprocedure gestart voor een nieuwe bestuursvoorzitter met (bij voorkeur) ervaring bij een beursvennootschap en voor een nieuwe voorzitter van de Risk & Audit Committee.

3.30

Op 28 december 2020 vond een vergadering van de IPO-Commissie plaats, waarbij ook Rothschild aanwezig was. Tijdens deze vergadering is besproken dat onvoorziene omstandigheden een op dat moment nog beoogde beursgang van CAI te Londen op of voor 30 juni 2021 mogelijk zouden verhinderen. Rothschild gaf te kennen dat accountant Deloitte (Verenigd Koninkrijk) had aangegeven dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat zij zou kunnen voldoen aan de beoogde tijdlijnen voor een beursgang in Londen, maar ook los daarvan was uitstel van de QIPO-datum volgens Rothschild wenselijk.

3.31

Op 30 december 2020 heeft de IPO-Commissie, mede op basis van de adviezen van Rothschild, het bestuur aanbevolen de QIPO-datum te verplaatsen naar december 2021, of anders te streven naar een beursgang in Amsterdam. Deze aanbeveling is in de bestuursvergadering van 13 januari 2021 in stemming gebracht. Acht van de negen bestuurders stemden voor uitstel van de QIPO-datum, [A] stemde opnieuw tegen. Kort daarvoor had [A] zijn medebestuurders onder meer het volgende gemaild:

I am of the view that the Company is unlikely to succeed at achieving an IPO by June 30, 2021 that provides liquidity at a good valuation (which is the intent of the QIPO construct), primarily because of the non-differentiated equity story of Credit Access India (compared to [CAGL], which is already listed and accounts for almost all of the business). Extending the timeline by six months is unlikely to change the story materially (even if the insurance license is received, a 49% stake in the Insurance business will still not have meaningful scale or value compared to [CAGL]). (…) I would be willing to support a six month extension to attempt to achieve one of the [London] listings but I do not support listing in Amsterdam or any other exchange where the story is not well understood and no other Indian business trades; this will likely result in an even greater discount with low liquidity, which is not in the best interest of the Company. A sub-optimal listing will impair other liquidity options for all shareholders. (…) It serves no purpose for us to consider as a board (and send to the EGM for action) proposals of this nature (which ultimately require consent of all Qualified Shareholders) that [Olympus] as a Qualified Shareholder and ADB, as a Qualified Shareholder have been clear are unacceptable to them.”

3.32

Op 15 januari 2021 heeft het bestuur de aandeelhouders geïnformeerd dat wederom geen unanimiteit is bereikt over uitstel van de QIPO-datum en dat CAI een QIPO aan de beurs van Amsterdam zal nastreven voor 30 juni 2021.

3.33

Op 9 februari 2021 heeft op verzoek van IAS c.s. een bestuursvergadering plaatsgevonden waarin onder andere nogmaals is gestemd over uitstel van de QIPO-datum. Voorafgaand aan de stemming over het verzetten van de QIPO-datum is gestemd over het volgende besluit:

“The Board,

- Taking into account the recommendation to extend the IPO deadline issued by the IPO Committee on December 28th meeting and the updates emerged on February 5th meeting;

- Taking into account the impact of Covid on CAGL’s recent business performance and analysts’ view on CAGL’s future profitability which is expected to substantially increase from the second half 2021 onward (when portfolio will be fully cleaned from the Covid-19 pandemic effects) and that the market value of CAGL may move coherently;

- Considering the new developments related to the Insurance business in India anticipating that in the next months foreigners may be allowed to own 74% of an insurance company in India (compared with a 49% now) which will increase the value of the insurance company held by the Company;

- Considering the market dynamics triggered by the occurrence of Brexit on 1st January 2021, including a major liquidity drop of EU securities traded in London and the continuing legal and regulatory uncertainty related to the listing of EU companies in the UK and cross-border transactions between UK and the EU;

- Considering that, given the very tight deadline to perform a Q-IPO, a safety time buffer will certainly help the Company to perform a better IPO.

Considering all the above, the Board considers and resolves that an extension of the IPO deadline by 6 months, from 30th June 2021 to 31st December 2021, is in the best interest of the Company, irrespective of where (Amsterdam or London) the Company will ultimately be listed.”

Acht van de negen bestuurders van de Vennootschap hebben vóór dit besluit gestemd en [A] heeft zijn stem onthouden, waarmee dit besluit, omdat het geen unanieme instemming van de bestuurders SH behoeft, door het bestuur is aangenomen. In het verlengde van dit besluit heeft het bestuur vervolgens gestemd over een wijziging van de QIPO-datum uit artikel 4.1 GP. Dit besluit kon echter ook toen niet worden aangenomen, omdat vanwege de stemonthouding van [A] wederom de vereiste unanieme instemming ontbrak.

3.34

Olympus heeft bij brief van 12 maart 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van CAI kenbaar gemaakt.

3.35

Aan de voorwaarden ("qualifications") voor een QIPO, waaronder met name een "pre-IPO valuation of EUR 400,000,000", wordt voldaan. Voorbereidingen voor een beursgang te Amsterdam voor 30 juni 2021 worden getroffen en investment banks Rothschild, HSBC, Credit Suisse en ABN AMRO en juridisch adviseurs van Clifford Chance en Linklaters zijn daarbij betrokken. Zogenaamde early look meetings met potentiële investeerders hebben plaatsgevonden en een conceptprospectus is op 15 maart 2021 ingediend bij de AFM. Het bestuur heeft unaniem twee onafhankelijke niet-uitvoerende bestuurders voorgedragen voor benoeming tot bestuursvoorzitter respectievelijk voorzitter van de Risk & Audit Committee. Volgens CAI ligt zij daarmee op schema om de QIPO binnen de huidige termijn te bewerkstelligen.

4. De gronden van de beslissing

Standpunten ten aanzien van het verzoek van IAS c.s.

4.1

IAS c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CAI en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Uitstel van de QIPO-datum is in het belang van de vennootschap, omdat in het komende jaar de huidige beurswaarde van CAGL naar verwachting zal verdubbelen en CALI met de op handen zijnde vergunning actief zal kunnen worden op de verzekeringsmarkt. Ook biedt uitstel de nodige flexibiliteit voor de beursgang van CAI. Het door [A] en Olympus vasthouden aan de swap als voorwaarde voor instemming met dat uitstel is onredelijk en verhoudt zich niet met de governance van de vennootschap, omdat die uitgaat van een gedeeltelijke exit en de swap in de praktijk een volledige exit voor Olympus zal betekenen, omdat de swap voor bijna alle overige aandeelhouders om fiscale en praktische redenen niet interessant is. Feitelijk dwingt Olympus de vennootschap zonder objectieve rechtvaardiging te kiezen tussen mogelijkheden die alle inferieur zijn aan de optie waarbij de QIPO-datum zou worden verzet om zo voor zichzelf alsnog een volledige exit te realiseren. In het licht van de gemaakte afspraken en de externe factoren en bedrijfsspecifieke omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het voorgestelde uitstel van de QIPO-datum, kwalificeert deze poging van Olympus als het op onredelijke gronden en in strijd met artikel 2:8 BW misbruik maken van de de facto vetorechten die zijn vastgelegd in het Governance Policy. De wezenlijke invloed die Olympus met die vetorechten heeft, had haar ertoe moeten bewegen ook de belangen van andere stakeholders te betrekken in haar opstelling en handelwijze. In plaats daarvan is deze wezenlijke invloed door Olympus juist aangegrepen als instrument om een patstelling te veroorzaken om een enkel door Olympus gewenst voordeel te behalen. [A] heeft zich bij zijn bestuurstaak laten leiden door het belang van Olympus, terwijl hij zich had moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij komt het volgende. Het EFP, het overeengekomen alternatief voor de QIPO, is een langdurig proces dat niet eerder tot liquiditeit voor Olympus leidt dan wanneer de QIPO-termijn zou worden verlengd. Het voorstel van Olympus druist bovendien in tegen de strategische lange termijn doelstellingen van CAI, omdat verwatering van het aandelenbelang van CAI in CAGL toekomstige fusies en overnames zal bemoeilijken of zelfs beletten.

4.2

CAI steunt het verzoek van IAS c.s. Mede vanwege de Covid-19-pandemie hebben de voorbereidingen voor een QIPO volgens haar gedurende 2020 grotendeels stilgelegen. Hoewel een beursgang in Amsterdam voor 30 juni 2021 nog haalbaar is, is het niet in het belang van de vennootschap en de aandeelhouders om de QIPO onder deze tijdsdruk te moeten voorbereiden. CAI en haar aandeelhouders lopen een onnodig risico op een suboptimaal QIPO resultaat of zelfs het mislopen daarvan, en daarmee het mislopen van de voorziene tussentijdse mogelijkheid tot shareholders liquidity. Daar komt bij dat de kans op een succesvolle QIPO kan worden vergroot door verder herstel van de Indiase economie, de positieve impact die dat heeft op de waardering van de CAI Groep en het verder ontwikkelen van met name de aanpalende micro-insurance activiteiten. Het alternatief van het EFP kan wel twee jaar in beslag nemen en biedt daarom op korte termijn evenmin zekerheid wat shareholders liquidity betreft. De argumenten van Olympus overtuigen daarom niet; zij meent ook dat verlenging van de termijn in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders, maar wenst daaraan ten onrechte haar eigen voorwaarden te verbinden. Ook andere onderzochte alternatieven zijn uitvoerig onderzocht maar die bieden geen van alle soelaas; ook aan de swap kleven grote bezwaren. CAI acht verlenging van de QIPO-termijn met twaalf maanden daarom in het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders en meent dat zo’n verlenging de belangen van Olympus en ADB niet onevenredig schaadt.

4.3

Quinto c.s. concluderen eveneens tot toewijzing van het verzoek van IAS c.s. Uitstel van de QIPO-datum is onvermijdelijk in het licht van de huidige omstandigheden en onmiskenbaar in het belang is van CAI en haar stakeholders. Doordat Olympus haar medewerking daaraan afhankelijk maakt van steeds wisselende voorwaarden, schaadt zij de belangen van CAI en haar aandeelhouders en handelt zij in strijd met artikel 2:8 BW en artikel 3:13 BW. [A] heeft als bestuurder zijn handelen te sterk laten leiden door de wens van Olympus en zich bij de vervulling van zijn taak niet naar het belang van CAI en de met haar verbonden onderneming gericht en daarmee in strijd met artikel 2:8 BW en artikel 2:129 lid 5 BW gehandeld. De situatie waarin een andere (groep) investeerder(s) een competitief belang opbouwt in CAGL dient voorkomen te worden. Dit uitgangspunt ligt in het verlengde van de missie van CAI, zoals onderschreven in Vision 2025 en is essentieel om die missie te verwezenlijken; een swap past daar niet in, aldus Quinto c.s.

4.4

Olympus betwist dat zij haar rechten misbruikt of handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Zij wijst erop dat zij als fondsbeheerder altijd een investering voor bepaalde tijd aanhoudt om daarna een exit te bewerkstelligen. Niet alleen de exit zelf, maar ook het tijdstip daarvan was voor Olympus van groot belang nu deze moest worden gerealiseerd binnen de kaders van het beleggingsbeleid waartoe Olympus is gehouden jegens haar achterliggende investeerders. Om die reden heeft zij de wijziging van de statuten van CAI en de goedkeuring van de Governance Policy als opschortende voorwaarden gesteld voor haar deelneming in maart 2017. Olympus heeft in het kader van haar investering van ruim € 43 miljoen rechten bedongen ter bescherming van haar positie als minderheidsaandeelhouder, welke rechten specifiek zien op haar belang om een tijdige exit te verzekeren tegen de best haalbare waardering. Zij heeft de QIPO niet tegengewerkt, maar met de swap een redelijk alternatief aangedragen dat recht doet aan de geest van de exitbepalingen; ook anderszins heeft zij bij monde van [A] compromissen voorgesteld. Dat zij CAI houdt aan de overeengekomen data in de exitbepalingen is haar, voorafgaand aan haar toetreding uitonderhandeld, goed recht. Het geschil is daarom vermogensrechtelijk van aard en leent zich niet voor een enquêteprocedure, aldus Olympus.

4.5

[A] betwist dat er binnen het bestuur en de algemene vergadering een patstelling bestaat en dat er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid ten aanzien van zijn handelen als bestuurder. Hij oefent zijn bestuurstaak zorgvuldig uit en heeft gezocht naar het compromis. CAI is een holding en haar stakeholders zijn primair haar aandeelhouders: de belangen van de vennootschap lopen zo goed als volledig parallel aan die van haar aandeelhouders. Een QIPO lijkt niet de optimale route om maximale liquiditeit te bereiken en het heeft geen zin een besluit aan de algemene vergadering voor te leggen waarvan [A] weet dat de vereiste goedkeuring niet zal worden verkregen. De QIPO-datum is een harde deadline – die al eerder is uitgesteld – en partijen hebben geen ruimte gelaten voor verder uitstel zonder instemming van de gekwalificeerde aandeelhouders. De Governance Policy voorziet in de huidige situatie en moet bij gebrek aan alternatieve afspraken worden gevolgd. [A] stelt, net als Olympus, dat het verzoek in de kern een vermogensrechtelijk geschil betreft. Toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen zou oneigenlijk en onevenredig inbreuk maken op de contractuele rechten van Olympus en de tussen partijen geldende governance ten onrechte verstoren.

4.6

ADB neemt in dit geschil uitdrukkelijk geen inhoudelijk standpunt in maar beroept zich op immuniteiten die zij geniet als vastgelegd in het ADB Charter, een multilateraal verdrag tussen de oprichtende lidstaten, waaronder Nederland. Nederland heeft dit verdrag in 1966 geratificeerd. De Ondernemingskamer is volgens ADB op grond daarvan niet bevoegd onmiddellijke voorzieningen te treffen die inbreuk maken op de rechten van ADB.

Beoordeling van het verzoek van IAS c.s.

4.7

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het verzoek van IAS c.s. als volgt.

4.8

In de kern is de vraag die voorligt of het feit dat Olympus als aandeelhouder vasthoudt aan de overeengekomen afspraken zoals die ten tijde van haar toetreding zijn vastgelegd in de statuten en de Governance Policy van CAI – en dat [A] om die reden zijn instemming onthoudt aan het voorgenomen besluit tot uitstel van de QIPO met een jaar – onder de gegeven omstandigheden leidt tot gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CAI. De Ondernemingskamer is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.

4.9

Olympus heeft er terecht op gewezen dat van meet af aan duidelijk was dat zij slechts zou participeren als aandeelhouder van CAI indien een duidelijke exit-mogelijkheid zou worden vastgelegd, gelet op haar eigen verplichtingen ten opzichte van haar achterliggende investeerders. De overgelegde Conversion and Share Subscription Agreement van 22 maart 2017 noemt de statutenwijziging en de goedkeuring van de Governance Policy als opschortende voorwaarden voor toetreding van Olympus. Aan die voorwaarden is destijds voldaan (zie 3.6); de statuten zijn herzien en schrijven sindsdien voor dat “het huidige algemene voornemen van de vennootschap” is om “over te gaan tot een gekwalificeerde IPO” en verder: “De governance policy beschrijft het exit facilitatieproces voor het geval een gekwalificeerde IPO niet plaatsvindt”. Ook de Governance Policy, waarin korte - en lange termijn opties voor uittreding van de aandeelhouders zijn vastgelegd, is voorafgaand aan de toetreding van Olympus goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Niet alleen de exit zelf, maar ook de tijdstippen daarvan zijn tussen partijen overeengekomen. Olympus wenst niet mee te werken aan uitstel van haar exit-mogelijkheid. Die weigering is niet onverenigbaar met de eisen van redelijkheid en billijkheid die op de voet van artikel 2:8 BW het gedrag van betrokkenen ten opzichte van elkaar en van de vennootschap mede dienen te bepalen.

4.10

Een aandeelhouder heeft het recht voor zijn eigen belang en zijn rechten op te komen en mag zijn stemrecht in beginsel volledig uitoefenen in lijn met dat belang en die rechten. Ten tijde van haar toetreding heeft Olympus bedongen dat materiële wijzigingen van artikel 4.1 GP (aangaande de QIPO) of artikel 5 GP (het EFP) unanieme instemming van de bestuurders SH vereisen (artikel 2.1 aanhef en onder b GP) en dat dergelijke besluiten vervolgens ook ter goedkeuring aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd en dat daarvoor de unanieme instemming van de gekwalificeerde aandeelhouders is vereist (artikel 25 lid 2 statuten). Dat zij nu te kennen heeft gegeven een bestuursbesluit tot nader uitstel van de QIPO – en daarmee, naar tussen partijen vaststaat, een materiële wijziging van artikel 4.1 GP – niet goed te keuren, is, mede gelet op haar positie als beleggingsinstelling die met haar eigen investeerders rekening heeft te houden, geen misbruik van haar recht en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het feit dat de meerderheid van de aandeelhouders van CAI het verstandig acht, gezien de prognoses, de QIPO met een jaar uit te stellen om tot een hogere opbrengst te komen, doet daar niet aan af.

4.11

Ten aanzien van [A] geldt het volgende. Hij heeft zijn medebestuurders op 13 januari 2021 laten weten dat hij van mening is dat het geen zin heeft een besluit aan de algemene vergadering voor te leggen waarvan hij op voorhand weet dat daar de vereiste goedkeuring niet zal worden verkregen (zie 3.31): “It serves no purpose for us to consider as a board (and send to the EGM for action) proposals of this nature (which ultimately require consent of all Qualified Shareholders) that [Olympus] as a Qualified Shareholder and ADB, as a Qualified Shareholder have been clear are unacceptable to them”. Zijn optreden in het bestuur moet in dat licht worden bezien. Hij is niet alleen bestuurder SH van CAI, maar tevens oprichter en managing director van Olympus Capital Holdings Asia LLC, de moedervennootschap van Olympus, en mede uit dien hoofde op de hoogte van het standpunt van Olympus ten aanzien van de door de overige bestuursleden van CAI gewenste verlenging van de QIPO-termijn. Het feit dat hij binnen het bestuur van CAI op verschillende manieren heeft gezocht naar een compromis – bijvoorbeeld door op 13 januari 2021 een uitstel van de QIPO-datum van zes maanden voor te stellen indien dat nodig zou zijn voor een beursgang te Londen – leidt niet tot het oordeel dat hij de overige bestuurders of aandeelhouders onaanvaardbaar onder druk heeft gezet om tot een alternatieve exit voor Olympus te komen. Niet aannemelijk is dat hij een patstelling binnen het bestuur heeft gecreëerd. De keuze van [A] komt erop neer dat er ofwel bij een beursgang te Amsterdam eind juni van dit jaar de mogelijkheid bestaat een deel van het aandelenbelang van Olympus in CAI liquide te maken, dan wel op termijn via het EFP, als de beursgang niet uiterlijk eind juni plaatsheeft.

4.12

Een bestuurder dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Maar in een geval als het onderhavige, waar het gaat om de holding CAI en haar eventuele beursgang, loopt het belang van die vennootschap nagenoeg parallel met de belangen van haar aandeelhouders. Het belang van Olympus bij een tijdige exit heeft zij in 2017 in de statuten en in de Governance Policy laten verankeren voorafgaande aan haar toetreding als aandeelhouder. Dat [A] die rechten van Olympus respecteert en dat belang in zijn besluitvorming heeft betrokken en dat andere bestuurders anders oordelen over de vraag hoe dat belang het beste gediend is, levert geen gegronde reden op tot twijfel aan een juist beleid. Ook het feit dat een exit via het EFP bij een start eind juni 2021 langer kan duren dan wanneer een QIPO, na uitstel uiterlijk eind juni 2022 zou plaatshebben, maakt niet dat [A] had moeten instemmen met uitstel van alle termijnen, al was het maar omdat ook wanneer de QIPO-datum zou worden uitgesteld, de mogelijkheid blijft bestaan dat uiteindelijk geen QIPO plaatsvindt en het EFP dan een jaar later alsnog volledig zou moeten worden doorlopen.

4.13

De slotsom is dat het handelen van Olympus als aandeelhouder en het handelen van [A] als bestuurder van CAI in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden oplevert te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI. Het verzoek van IAS c.s. zal daarom worden afgewezen en zij zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure van [A] .

Standpunten ten aanzien van het verzoek van Olympus

4.14

Olympus heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CAI en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Olympus twijfelt of het bestuur van CAI nog wel zelfstandig functioneert en meent dat er aanleiding is te veronderstellen dat bestuursleden handelen met een aan de vennootschap tegenstrijdig belang, zij de belangen van minderheidsaandeelhouders veronachtzamen en met elkaar samenspannen en hun stemgedrag onderling afstemmen om hun belangen boven die van de vennootschap en de andere aandeelhouders te stellen. Het bestuur tracht de QIPO hoe dan ook door te zetten en slaat daarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders als Olympus in de wind. Zij wijst erop dat de door ADB voorgedragen bestuurder op oneigenlijke gronden is afgewezen. [D] werpt zich op als de voorman van een groep Italiaanse aandeelhouders die zich hebben verenigd teneinde hun eigen belangen na te streven en een beleid te voeren dat erop is gericht de rechten van de minderheidsaandeelhouders opzij te zetten.

4.15

CAI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Met betrekking tot de door ADB voorgedragen kandidaat voor de functie bestuurder SH merkt zij op dat er vragen zijn gesteld over de positie van die kandidaat als bestuurder van een later failliet verklaarde onderneming die in verband werd gebracht met mensenrechtenschendingen in Congo.

4.16

IAS c.s. hebben eveneens verweer gevoerd. Zij achten de verwijten van Olympus onjuist en niet onderbouwd en wijzen erop dat er geen “Italiaanse investeerdersdag” bestaat; CAI organiseert jaarlijks wel een Investor Day, maar die is bedoeld voor alle aandeelhouders.

4.17

Ook [D] heeft verweer gevoerd. Hij noemt het tegenverzoek van Olympus ongeloofwaardig en wijst erop dat hij op 10 december 2020 met steun van Olympus is herbenoemd als CEO en dat hem toen unaniem decharge is verleend. Het verzoek houdt niets meer in dan grove en ongefundeerde beschuldigingen. Het IPO-proces heeft onder leiding van [D] met zorgvuldigheid en transparantie plaatsgevonden. Zo hebben er alleen al in 2020 in totaal zestien vergaderingen van de IPO-Commissie plaatsgevonden. Daarbij was ook diverse keren adviseur Rothschild aanwezig teneinde alle betrokkenen goed geïnformeerd te houden over de voortgang van het proces. Bij al deze zestien vergaderingen was [A] eveneens aanwezig; sterker, hij was destijds de voorzitter van de IPO-Commissie in welke hoedanigheid alle in de vergaderingen te bespreken onderwerpen ook voorafgaand daaraan met hem zijn afgestemd en besproken. Het is in dat licht opmerkelijk dat Olympus thans beweert dat Olympus over het traject om tot een beursnotering van de Vennootschap te komen “in het duister tast” en dat [D] “geen concreet inzicht” geeft in welke stappen moeten worden genomen.

Boordeling van het verzoek van Olympus

4.18

De Ondernemingskamer zal het verzoek van Olympus afwijzen nu het berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Dat het bestuur voorbereidingen treft voor een QIPO uiterlijk per eind juni 2021, is simpelweg terug te voeren op de bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien en wordt verklaard door de opvatting van de meerderheid van het bestuur dat het overeengekomen alternatief van het EFP nog minder aantrekkelijk is. De Ondernemingskamer ziet in het verzoek van Olympus geen enkele aanwijzing dat [D] en andere bestuursleden hun stemgedrag afstemmen, laat staan dat dat zou gebeuren om de vennootschap of minderheidsaandeelhouders te schaden. Het enkele feit dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd is onvoldoende om dat aannemelijk te maken, mede gelet op de door IAS c.s. aangevoerde reden voor hun tegenstem. Ook is onvoldoende tot niets aangevoerd om de gestelde schending van artikel 13.1 van de statuten – waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders meer dan 30% van de stemrechten mag houden of controleren – aannemelijk te maken. Het verzoek blijft steken in veronderstellingen als “Het komt Olympus voor dat tussen de CEO, [J] en [K] als aandeelhouders en gezien de nauwe verbondenheid ook de andere Italiaanse aandeelhouders impliciet dan wel expliciet duurzame stemafspraken zijn gemaakt, althans dat zij hun besluiten op elkaar afstemmen”. Dergelijke verstrekkende aantijgingen kunnen niet lichtvaardig worden gedaan, maar vergen een gedegen en concrete onderbouwing. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt en het verzoek houdt daarom geen gegronde redenen in om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI. Het verzoek van Olympus zal daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal daarbij ook beslissen dat het verzoek naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan.

4.19

De Ondernemingskamer zal Olympus als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit deel van de procedure.

Slotsom

4.20

De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. Het primaire verzoek van ADB is daarom zonder processueel belang en behoeft om die reden geen bespreking. De verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal IAS c.s. enerzijds en Olympus anderzijds – als de in het verzoek respectievelijk tegenverzoek in het ongelijk gestelde partijen – veroordelen in de kosten van de procedure van hen die daarom hebben verzocht.

5 De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van IAS c.s. af;

veroordeelt IAS c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 3.680;

wijst het verzoek van Olympus af;

beslist dat dit verzoek van Olympus naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet op redelijke grond is gedaan;

veroordeelt Olympus in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van CAI begroot op € 4.114;

veroordeelt Olympus in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [D] begroot op € 3.342;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. N.E.M. Keereweer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021.