Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2020:571

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
25-02-2020
Datum publicatie
20-03-2020
Zaaknummer
200.238.680/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Koopovereenkomst OG tussen twee professionele partijen. Cumulatie boete wegens niet-nakoming en boete wegens ontbinding en cumulatie boetebedingen en verbeurde dwangsommen. Geen matiging. Geen bestuurdersaansprakelijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.238.680/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/610766/ HA ZA 16-632

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020

inzake

1 JOMO VASTGOED N.V.,

gevestigd te Maaseik, België,

2. [appellante sub 2] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

3. [appellante sub 3],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

4. [appellant sub 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

STICHTING STAEDION,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.

Partijen worden hierna Jomo, [appellante sub 2] , [appellante sub 3] , [appellant sub 4] respectievelijk – gezamenlijk – Jomo c.s. en Staedion genoemd.

1 Het geding in hoger beroep

Jomo c.s. zijn bij dagvaarding van 15 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Staedion als eiseres en Jomo c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens bezwaar tegen de eisvermeerdering;

- akte Staedion met producties;

- antwoordakte Jomo c.s.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Jomo c.s. hebben in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Staedion zijn toegewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog die vorderingen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incidentele appel hebben zij geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover door Staedion aangevallen.

Staedion heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij haar vorderingen zijn toegewezen. In het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vorderingen is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog die vorderingen alsmede de vermeerderde eis zal toewijzen. Een en ander met veroordeling van Jomo c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Jomo c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de rechtbank onder 2.1 t/m 2.9 van haar vonnis vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden. Die feiten zijn hieronder vermeld, aangevuld met andere relevante (gestelde en niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste) feiten.

2.1

Staedion is een woningbouwstichting.

2.2

Jomo is een (Belgische) vastgoedonderneming. [appellante sub 2] , [appellante sub 3] en [appellant sub 4] waren ten tijde van de hierna genoemde koopovereenkomst (indirect) bestuurder van Jomo (hierna: de bestuurders).

2.3

Staedion (als verkoper) heeft met Jomo (als koper) op 30 juli 2015 een overeenkomst gesloten voor de verkoop van een perceel grond in het [adres] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

1.3.

De akte van levering (…) zal worden verleden (…) op 30 oktober 2015 of zoveel eerder of later als Partijen nader schriftelijk overeenkomen (…).

2.1.

De koopprijs van het Verkochte bedraagt zes miljoen vijfhonderdduizend euro (…).

5.1.

Deze (ver)koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden:

(…)

c. Dat Koper voor de financiering van het Verkochte geen (hypothecaire) geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (…). Deze ontbindende voorwaarde kan door Koper, goed gedocumenteerd aan de hand van twee gemotiveerde afwijzingen van twee verschillende erkende geldverstrekkende bankinstellingen, schriftelijk worden ingeroepen tot en met 30 oktober 2015. (…)

11.2

Indien een Partij, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht (8) dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van zijn verplichtingen is deze Partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de Overeenkomst te verlangen, in welk geval de Partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de Koopprijs; of
b. de Overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de Koopprijs. (…)
13.1 Koper draagt ervoor zorg dat Projektontwikkelingsmaatschappij [X] B.V. en de heer [X] bij separate akte (…) afstand doen van alle (vermeende) vorderingen op Verkoper […] die voortkomen uit, en verbandhouden met de koopovereenkomst en leveringsakte van 11 juli 2007(…)

14.6

Op deze Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing (met uitzondering van de regels van internationaal privaatrecht). Alle geschillen tussen Partijen die voortvloeien uit deze Overeenkomst of die ontstaan naar aanleiding daarvan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Amsterdam. (…)
2.4 Bij e-mail van 27 oktober 2015 heeft Jomo Staedion verzocht de leveringsdatum uit te stellen tot 15 december 2015, akkoord te gaan met levering aan een nader te noemen meester en verlenging van het financieringsvoorbehoud tot 30 november 2015.

2.5

Staedion heeft op 2 november 2015 terug geschreven:

(…) Transport dient vanwege een aantal moverende redenen nog dit jaar plaats te vinden. Wij kunnen ons echter vinden in het uitstellen van de leveringsdatum tot 15 december 2015.
Indien Jomo N.V. niet voor zich koopt maar voor een nader te noemen meester zal Jomo er voor instaan dat deze meester voldoende kapitaal krachtig is om de verplichtingen uit deze overeenkomst integraal over te nemen. […] Koper blijft hoofdelijk aansprakelijk totdat zijn meester alle verplichtingen uit deze overeenkomst is nagekomen. […]
Uitstellen/verlengen van het voorbehoud van financiering zoals genoemd in artikel 5.1. onder C tot 30 november 2015 is gezien de reeds plaatsgevonden besluitvorming lastig. Het uitstellen van de transportdatum hangt wat ons betreft samen met het doorgaan van deze transactie. Met het handhaven van de datum van 30 oktober 2015 zou deze zekerheid gegarandeerd worden. Ons voorstel is om deze datum te handhaven. […]
2.6 De transportdatum is in onderling overleg uitgesteld tot 28 december 2015. Bij deurwaardersexploot van 21 december 2015 heeft Staedion Jomo in gebreke gesteld om uiterlijk binnen acht dagen na 21 december 2015 alle verplichtingen alsnog na te komen.

2.7

Op 2 februari 2016 heeft Staedion Jomo in kort geding gedagvaard en nakoming gevorderd van de overeenkomst. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 maart 2016 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

4.3.

Staedion heeft voldoende duidelijk gemaakt dat zij als woningcorporatie de koopsom dringend nodig heeft en problemen krijgt met het waarborgfonds Sociale Woningbouw en de Autoriteit Wonen als zij een dergelijk fors geldbedrag nog langer mis blijft lopen. In zoverre is de vordering dan ook toewijsbaar.

4.4.

Het spoedeisend belang van Staedion bij incassering van de (aanzienlijke) boete is daarentegen niet aangetoond. Bovendien kan de aard van de onderlinge contacten aanleiding zijn tot matiging, maar valt daarover zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent, onvoldoende te zeggen. […]

5 Beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Jomo om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering overeenkomstig de afspraken uit de koopovereenkomst en aan betaling van de koopprijs;

5.2.

veroordeelt Jomo om aan Staedion een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de hiervoor uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt; […].

2.8

Het vonnis van de voorzieningenrechter is op 24 maart 2016 aan Jomo betekend.

2.9

Bij deurwaardersexploot van 13 april 2016 heeft Staedion de overeenkomst per 19 april 2016 ontbonden.

3 Beoordeling

3.1

Staedion heeft in eerste aanleg, samengevat en zakelijk weergegeven, hoofdelijke veroordeling van Jomo c.s. gevorderd tot betaling aan Staedion van:

i) € 2.164.500,00 zijnde de contractuele boete van drie promille van de koopsom

(€ 19.500,00) per dag, te rekenen vanaf 31 december 2015 tot 20 april 2016, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der verschuldigdheid;

ii) € 650.000,00 zijnde de boete van tien procent van de koopsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der verschuldigdheid;

iii) € 1.000.000,00 zijnde de verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der verschuldigdheid;

iv) de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Daaraan heeft Staedion niet-nakoming van de overeenkomst en niet-naleving van het in kort geding gewezen vonnis (rov. 2.7) ten grondslag gelegd.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen tegen Jomo toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke handelsrente is afgewezen en in plaats daarvan de wettelijke rente is toegewezen. Kort gezegd oordeelde de rechtbank dat de overeenkomst tussen twee professionele partijen is gesloten en de aangedragen omstandigheden niet zodanig zijn dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete eist. De rechtbank heeft de vorderingen tegen de bestuurders afgewezen omdat Staedion volgens de rechtbank onvoldoende had onderbouwd dat zij hadden moeten voorzien dat Jomo niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor eventuele boetes of schades.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Jomo met haar grieven op. De met haar in hoger beroep gekomen bestuurders hebben daarbij geen belang, aangezien alle tegen hen ingestelde vorderingen in het bestreden vonnis zijn afgewezen. Zij zullen niet ontvankelijk worden verklaard.

Principaal appel. (Cumulatie) boetes en dwangsommen. Matiging.

3.4

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

Jomo betwist primair dat zij de verschillende boetebedragen en dwangsommen (al dan niet cumulatief) verschuldigd is. Subsidiair voert zij aan dat onverkorte toepassing van het boetebeding wegens niet-nakoming (‘dagboete’) naast de in het kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen voor dezelfde niet-nakoming en met toepassing van het boetebeding wegens ontbinding (‘ontbindingsboete’) onaanvaardbaar is. Volgens haar weet Staedion al sinds november 2015 dat Jomo niet kon nakomen, ging Staedion om die reden akkoord met levering aan een door Jomo aangedragen derde en heeft Staedion met die derde tot in mei 2017 over de koop en levering onderhandeld. Het was daarom ook niet nodig om het financieringsvoorbehoud in te roepen, aldus Jomo. Zij stelt verder dat Staedion de overeenkomst redelijkerwijs al in december 2015 had kunnen en moeten ontbinden en daarmee niet had mogen wachten tot april 2016. De functie van de boete wegens niet-nakoming en van dwangsommen is een prikkel tot nakoming. Die boete en dwangsommen waren zinloos geworden, omdat het duidelijk was dat Jomo niet kon nakomen. Volgens Jomo kan Staedion hoogstens aanspraak maken op de aan de ontbinding gekoppelde boete van 10 % van de koopsom. Bovendien moet rekening worden gehouden met de achtergrond van de overeenkomst, te weten het geschil tussen Staedion en Projectmaatschappij [X] B.V. naar aanleiding van de verkoop door deze vennootschap in 2007 van hetzelfde perceel grond aan Staedion. Ook is van belang dat Staedion geen schade heeft geleden ten gevolge van het niet tijdig afnemen door Jomo van het gekochte perceel. Deze omstandigheden rechtvaardigen in ieder geval matiging, aldus Jomo.

3.5

Staedion heeft, samengevat, aangevoerd dat Jomo als professionele partij goed wist wat zij deed toen zij de overeenkomst sloot en, later, toen zij niet tijdig gebruik maakte van het financieringsvoorbehoud. Dat zij het vervolgens zo ver heeft laten komen dat zij dwangsommen heeft verbeurd is geheel aan Jomo, aldus Staedion. Anders dan Jomo stelt was het eind november 2015 voor Staedion niet duidelijk dat Jomo niet tijdig zou kunnen afnemen. Integendeel, Staedion werd juist in de veronderstelling gelaten dat Jomo wel alsnog zou afnemen, al dan niet door middel van levering aan een nader te noemen meester. Staedion is met latere levering akkoord gegaan, mits de levering nog voor het einde van 2015 zou plaatsvinden. Jomo nam echter toen evenmin af. Staedion heeft Jomo in gebreke gesteld en aangekondigd aanspraak te maken op de contractuele boetes. Begin januari 2016 liet Jomo weten te verwachten spoedig te gaan afnemen. Toen dat niet gebeurde heeft Staedion in kort geding nakoming gevorderd. Toen daarna bleek dat Jomo ondanks de boete wegens niet-nakoming en de in het kortgedingvonnis opgelegde dwangsommen nog steeds haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakwam, waarbij zij wel steeds aan Staedion liet weten dat zij bezig was met een oplossing, heeft Staedion de overeenkomst in april 2016 ontbonden. Op Staedion rustte geen enkele verplichting om dat eerder te doen. Jomo kon niet anders verwachten dan dat de boetes cumulatief zouden worden toegepast. Juist door herhaaldelijk toe te zeggen te zullen afnemen heeft Jomo de dagboete verbeurd en laten oplopen en door uiteindelijk toch niet af te nemen werd Staedion genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden, waarna Jomo ook de ontbindingsboete verschuldigd werd. Verder zijn de boetes verbeurd op grond van de overeenkomst en de dwangsommen uit hoofde van het vonnis in kort geding. Cumulatie van de boetes en de dwangsommen is dan ook geenszins onaanvaardbaar en voor matiging bestaat geen grond, aldus Staedion.

3.6

De overeenkomst betreft een vastgoedtransactie tussen twee professionele partijen. Jomo heeft niet betwist dat het gebruikelijk is om in een dergelijke overeenkomst contractuele boetes op te nemen en dat die boetes zowel een tot nakoming aansporende als een schade-fixerende functie kunnen hebben. Uit de tekst van artikel 11.2 van de overeenkomst (rov. 2.4) volgt dat Staedion ‘de al dan niet subsidiaire keus’ heeft tussen het verzoeken om nakoming (waaraan de dagboete is gekoppeld) en ontbinding van de overeenkomst (waaraan de ontbindingsboete is gekoppeld). Jomo heeft dit ook niet betwist. Zij vindt dat zij de boetes niet cumulatief is verschuldigd omdat volgens haar Staedion ten onrechte eerst de dagboetes heeft laten oplopen en veel later dan aangewezen was de overeenkomst heeft ontbonden. Het hof verwerpt dat verweer. Jomo heeft, anders dan zij stelt, Staedion immers geruime tijd de indruk gegeven dat zij alsnog het gekochte perceel zou afnemen. Dat blijkt onder meer uit haar verzoek om uitstel van 27 oktober 2015 (rov. 2.4) en de door haar in december 2015 getekende opdrachtbevestiging met betrekking tot het transport van het gekochte perceel. Jomo heeft een en ander ook in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, waarin zij nog uitvoerig is ingegaan op het principale appel, niet betwist. Aldaar heeft zij ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij ook in de periode na december 2015 Staedion herhaaldelijk de indruk heeft gegeven dat zij alsnog zou afnemen, al dan niet via levering aan een derde. In dat licht is het niet alleen voorstelbaar maar ook haar goed recht dat Staedion aanvankelijk ervoor heeft gekozen om afname af te wachten en als prikkel tot nakoming aanspraak te maken op de dagboete en later, als extra prikkel, op dwangsommen. Toen Jomo het zelfs na het aan haar betekende kortgedingvonnis liet afweten was het tevens Staedions goed recht om de overeenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de ontbindingsboete, naast de reeds verbeurde dagboetes en dwangsommen. Met haar handelwijze, beter gezegd herhaaldelijk nalaten, heeft Jomo dit resultaat over zichzelf afgeroepen. Als professionele partij (vastgoedondernemer) was zij bekend met de met vastgoedtransacties gepaard gaande regels, althans kan zij daarmee bekend worden geacht.

Het vorenstaande betekent ook dat het verweer van Jomo dat het niet nodig was om het financieringsvoorbehoud in te roepen, omdat Staedion al in december 2015 wist dat Jomo niet kon nakomen, geen hout snijdt. Evenmin was met de nadere afspraak omtrent eventuele levering aan een derde ‘het financieringsvoorbehoud van de baan’, zoals Jomo betoogt. Staedion heeft er geen misverstand over laten bestaan dat zij vasthield aan dat voorbehoud, omdat zij zekerheid wilde hebben over het doorgaan van de transactie. (rov. 2.5).

Ten slotte valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het feit dat er een verband is tussen de overeenkomst enerzijds en de transactie in 2007 (art. 13.1 van de overeenkomst; rov. 2.3) anderzijds tot een ander oordeel zou leiden.

3.7

Wat betreft het beroep op matiging stelt het hof het volgende voorop.

De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, herhaald in HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

3.8

De hiervoor besproken aard van de overeenkomst (een vastgoedtransactie tussen twee professionele partijen), de inhoud en strekking van de daarin opgenomen boetebedingen en de omstandigheden waaronder die bedingen zijn ingeroepen brengen niet mee dat toepassing van de boetebedingen tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De argumenten van Jomo dat dit wel het geval is, zijn hiervoor (rov. 3.6) reeds besproken en verworpen. Ook het argument dat Staedion geen schade heeft geleden ten gevolge van de niet-nakoming door Jomo overtuigt niet. Staedion heeft in dit verband aangevoerd dat zij op grond van haar maatschappelijke taak en gewijzigde wetgeving de verkochte locatie moest afstoten en dat zij, door de niet-nakoming door Jomo, de koopsom niet heeft kunnen herinvesteren, renteverlies heeft geleden en geld heeft moeten lenen. Jomo heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan Jomo lijkt te betogen, hoeft Staedion om aanspraak te maken op cumulatie van de boetes ook niet concreet inzichtelijk te maken wat haar schade is. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld indien zich een wanverhouding opdringt tussen de gevorderde boetes en de geleden schade. Voor zo’n wanverhouding bestaat in deze zaak geen aanwijzing, maar bovendien is van belang dat een dergelijke wanverhouding niet zonder meer tot matiging noopt. De hiervoor geschetste omstandigheden (met name het bewust gedurende langere tijd nalaten van Jomo om van Staedion af te nemen) zijn veeleer een contra-indicatie voor matiging. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de billijkheid matiging van de contractuele boetes klaarblijkelijk eist (art. 6:94 BW).

3.9

Wat betreft de verbeurde dwangsommen geldt het volgende. Staedion heeft er terecht op gewezen dat deze hun grondslag vinden in het niet naleven door Jomo van de in het kortgedingvonnis van 18 maart 2016 uitgesproken veroordelingen. Bij gebreke van een hoger beroep tegen dat kortgedingvonnis of een door de dwangsomrechter uitgesproken wijziging is Jomo deze verbeurde dwangsommen gewoon verschuldigd. Daaraan doet niet af dat zij tevens de verbeurde boetes verschuldigd is.

3.10

Jomo heeft in randnummer 6 van haar memorie van grieven bewijsaanbiedingen gedaan. Aan bewijslevering van de eerstgenoemde stelling wordt niet toegekomen, omdat Jomo in het licht van de hiervoor (rov. 3.6) besproken feiten en omstandigheden onvoldoende concreet heeft gesteld op grond waarvan ‘het reeds in november 2015 voor alle partijen duidelijk was dat nakoming door Jomo zelf blijvend onmogelijk was geworden’ en waarom dat relevant is, nu Jomo op haar eigen verzoek toestemming heeft gekregen zich te laten vervangen door een nader te noemen meester. De tweede stelling waarvan bewijs wordt aangeboden is niet relevant.

Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek.

3.11

Het vorenstaande betekent dat de grieven 1 tot en met 6 niet slagen. De grieven 7 en 8 hebben geen zelfstandige betekenis. Het principale appel heeft geen succes.

Incidenteel appel. Bestuurders aansprakelijk? Eisvermeerdering: incassokosten.

3.12

Staedion komt met haar incidentele grief op tegen de afwijzing van haar tegen de bestuurders ingestelde vorderingen. Volgens Staedion wisten Jomo c.s. ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat Jomo niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden bij wanprestatie en heeft Jomo het financieringsvoorbehoud niet ingeroepen terwijl Jomo c.s. wisten dat Jomo de aankoop van het gekochte perceel niet zelf zou kunnen financieren.

3.13

Jomo c.s. hebben aangevoerd dat zij pas in november 2015 wisten dat zij de financiering niet rond kregen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst verwachtten zij juist forse winst te maken, hetgeen Staedion zelf ook heeft verondersteld, aldus Jomo c.s.

3.14

Naar het oordeel van het hof heeft Staedion onvoldoende concreet gesteld op grond waarvan de bestuurders ten tijde van het sluiten van de overeenkomst dan wel ten tijde van de uiterste datum waarop het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen wisten, dan wel moesten begrijpen, dat Jomo haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Staedion heeft erop gewezen dat volgens de eigen stellingen van Jomo het in november 2015 al duidelijk was dat zij haar financiering niet rond kreeg. Dat tijdstip ligt echter na het moment van sluiting van de overeenkomst (30 juli 2015) en na de uiterste datum waarop het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen (30 oktober 2015). Daarbij komt dat Jomo ten tijde van haar verzoek d.d. 27 oktober 2015 tot uitstel van de leveringsdatum en akkoordbevinding met eventuele levering aan een derde kennelijk terecht erop vertrouwde dat Staedion daaraan zou meewerken. Dat kan erop wijzen dat de bestuurders eind oktober 2015 ervan uitgingen dat Jomo zou kunnen nakomen. In ieder geval blijkt daaruit niet het tegendeel, te weten dat zij toen moesten begrijpen dat dat Jomo (al dan niet via een nader te noemen meester) niet zou kunnen nakomen en dat het nodig was om het financieringsvoorbehoud in te roepen. Het moge zo zijn dat bij Staedion de indruk is ontstaan dat de bestuurders tegen beter weten in namens Jomo de overeenkomst hebben gesloten en het financieringsvoorbehoud niet hebben ingeroepen, maar voor de juistheid van die indruk heeft Staedion onvoldoende aangevoerd.

De incidentele grief slaagt niet.

Eisvermeerdering: incassokosten.

3.15

Staedion heeft bij vermeerdering van eis vergoeding gevorderd van de incassokosten die zij heeft moeten maken om haar vordering voldaan te krijgen, alsmede een voorschot op toekomstige te maken incassokosten. Zij heeft betoogd dat Jomo kat en muis speelt, dat Staedion belemmerd wordt in haar zoektocht naar verhaal, omdat Jomo in België is gevestigd en dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om het bestreden vonnis ten uitvoer te leggen.

Jomo heeft de vordering bestreden.

3.16

De gevorderde incassokosten zijn niet toewijsbaar. Voor de met de tenuitvoerlegging van het vonnis gepaard gaande deurwaarderskosten heeft Staedion al een titel. Verder is onduidelijk wat de grondslag is voor de vordering tot vergoeding van de kosten van de bij de incasso betrokken advocaten. Voor zover Staedion bedoelt te betogen dat de niet-naleving door Jomo van het bestreden vonnis en het niet bieden van verhaal een zelfstandige onrechtmatige daad is die aansprakelijkheid van Jomo en van haar bestuurders voor de gevorderde incassokosten meebrengt, heeft Staedion daartoe onvoldoende aangevoerd.

Slotsom

3.17

De slotsom is dat zowel het principale appel als het incidentele appel niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Jomo c.s. de kosten van het principale appel moeten dragen en Staedion de kosten van het incidentele appel.

4 Beslissing

Het hof:

verklaart [appellante sub 2] , [appellante sub 3] en [appellant sub 4] niet ontvankelijk in hun principale appel;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Jomo c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staedion begroot op € 5.200,00 aan verschotten en € 5.501,00 voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Staedion in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Jomo c.s. begroot op € 2.750,50 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.