Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2020:3092

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
10-11-2020
Datum publicatie
04-12-2020
Zaaknummer
200.258.892/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Beschikking
Inhoudsindicatie

Bestuursverbod gegrond op het bepaalde in art. 106a lid 1 sub c Fw (schending van informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de faillissementscurator). Betrokkene heeft zijn verweer dat hem geen of onvoldoende verwijt treft niet voldoende onderbouwd. De procedure tot het verkrijgen van een civielrechtelijk bestuursverbod kan niet worden aangemerkt als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Ook wordt tevergeefs een beroep gedaan op het nemo tenetur-beginsel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2020-0336
OR-Updates.nl 2021-0014
RI 2021/3
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.258.892/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/651418 / HA RK 18-229

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. E. Cekic te Uitgeest,

tegen

het OPENBAAR MINISTERIE,

domicilie gekozen hebbende te Amsterdam,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door mr. S.M.L.M. Spoor, advocaat-generaal bij het ressortspakket Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en het OM genoemd.

[appellant] is bij op 24 april 2019 per telefax ter griffie van het hof ontvangen beroepschrift in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen het OM als verzoeker en [appellant] als gerekwestreerde (ECLI:NL:RBAMS:2019:466). Het OM heeft vervolgens een verweerschrift ingediend, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 september 2020 mondeling doen toelichten, [appellant] door mr. Cekic voornoemd en het OM door mr. Spoor voornoemd, laatstgenoemde aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Daarna is een datum voor uitspraak bepaald.

In aanvulling op het verhandelde ter zitting is op 29 oktober 2020 van mr. Cekic het bericht ontvangen dat zij in eerste aanleg geen spreekaantekeningen heeft voorgedragen.

De griffie van het hof heeft Stichting Administratiekantoor Fijnsma, respectievelijk Amart Eindhoven B.V. bij brief van 16 juli 2020 als belanghebbende opgeroepen op hun laatst bekende adres. Zij zijn ter zitting van 9 september 2020 niet verschenen.

[appellant] verzoekt het hof primair de bestreden beschikking te vernietigen en subsidiair - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de duur van het bestuursverbod dat door de rechtbank is opgelegd te matigen tot maximaal één jaar en geen dwangsom te verbinden aan het bestuursverbod.

Het OM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

[appellant] heeft ter zitting in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2 feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil en dient derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

DM Holding B.V. (hierna: DM Holding) is opgericht bij akte van 8 januari 2014 en was statutair gevestigd te Eindhoven. [appellant] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van deze vennootschap vanaf 3 juli 2015. DM Holding is op 14 februari 2017 in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van mr. I.C.J.C. van de Klundert tot curator (hierna: de curator). Op 17 mei 2018 is het faillissement van DM Holding opgeheven bij gebrek aan baten.

2.3.

Op verzoek van het OM heeft de curator een schriftelijke verklaring afgelegd over de gang van zaken tijdens het faillissement van DM Holding (hierna ook: de eerste verklaring van de curator). Deze verklaring van de curator, neergelegd in een brief van 30 mei 2018, luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Betreft: verklaring van curator aan Openbaar Ministerie inzake DM Holding B.V.

(…)

Bestuurder van DM Holding is de heer [appellant] (hierna “[appellant]’) (…). [appellant] is niet verschenen tijdens de faillissementszitting. Vanaf de faillissementsuitspraak is getracht om met [appellant] in contact te komen. Zijn telefoonnummer bleek echter te zijn afgesloten en ook verzoeken per post werden niet door hem beantwoord. Over een e-mailadres zou hij niet beschikken.

Uiteindelijk is mijn kantoorgenoot mr. R. (Remco) de Jong in contact geraakt met mr. E.J.G. Beerdsen (…). De heer Beerdsen werd (eveneens) op 14 februari 2017 aangesteld als curator in het faillissement van Pasa Groothandel B.V. (hierna: “Pasa”). DM Holding en Pasa hebben dezelfde bestuurder, nl. [appellant] .

De heer Beerdsen kon in eerste instantie ook geen contact krijgen met [appellant] . Hij heeft daarom de rechtbank Amsterdam, althans de rechter-commissaris verzocht om [appellant] (en zijn broer) op te laten roepen voor verhoor.

Ik heb besloten om het verhoor in het faillissement van Pasa af te wachten en [appellant] nogmaals aan te schrijven op zijn woonadres met het verzoek om per ommegaande contact met mij op te nemen en stukken uit de administratie aan te leveren. Het verhoor (in het faillissement van Pasa) heeft op 13 april 2017 plaatsgevonden. De heren [appellant] zijn toen verschenen. [appellant] bleek toch over een werkend telefoonnummer te beschikken.

Vervolgens heb ik meerdere malen geprobeerd om [appellant] telefonisch te bereiken. Dat is pas op 2 mei 2017 gelukt. Hij wilde echter geen informatie verstrekken. Hij zei wel dat hij op de hoogte was van het faillissement. Hij wist echter niet wanneer hij in de gelegenheid was om bij mij op kantoor te verschijnen om de gevolgen en achtergronden van het faillissement te bespreken. Ik heb hem toen op zijn verplichtingen gewezen. Hij zei dat hij nog zou terugbellen en beëindigde het telefoongesprek.

[appellant] heeft niet meer teruggebeld. Het is mij (wederom na vele pogingen) uiteindelijk gelukt om [appellant] op 12 mei 2017 telefonisch te spreken. [appellant] zei toen dat hij ziek was en daardoor niet kon praten. Hij heeft mij nog wel bericht dat DM Holding alleen holdingactiviteiten verricht en dat de activiteiten reeds gestaakt waren. Ook de activiteiten van de deelnemingen van DM Holding zouden reeds gestaakt zijn. Vervolgens heb ik een bespreking met [appellant] ingepland op 23 mei 2017, 15:00 uur op ons kantoor te Amsterdam. [appellant] zou dan ook de administratie meenemen.

Vervolgens heb ik de inhoud van ons gesprek en de afspraak per brief bevestigd (Bijlage 2). [appellant] is echter niet komen opdagen. Mijn kantoorgenoot mr. R de Jong is tevergeefs naar Amsterdam afgereisd. Hij zond mij wel een SMS met de tekst: “Beste meneer de curator ik ben ziek daardoor kan ik niet komen voor onze afspraak van vandaag om 15 uur. Zodra ik beter ben bel ik u voor een nieuwe afspraak. [appellant] .”

Nadien heb ik niet meer van hem vernomen. Aangezien [appellant] op geen enkele wijze zijn medewerking verleende aan de afwikkeling van het faillissement heb ik [appellant] laten oproepen voor verhoor. [appellant] diende op 13 oktober, 09:00 uur te verschijnen voor de rechter-commissaris in het Paleis van Justitie te ’s-Hertogenbosch. [appellant] is niet verschenen.

[appellant] is vervolgens op 24 oktober 2017 in voorlopige bewaring gesteld in de PI te [plaats] . Aldaar heb ik hem verhoord in het bijzijn van mijn kantoorgenoot mr. R de Jong. [appellant] heeft mij toen als volgt bericht:

Verslag van verhoor in Pl te [plaats] :

“(…)

De heer [appellant] heeft verklaard dat hij niet over de administratie van DM Holding beschikte toen hij in 2015 aandeelhouder en bestuurder van DM Holding werd. De voormalig aandeelhouder van DM Holding zou niet bereid zijn geweest om de administratie aan de heer [appellant] te verstrekken. Ook in de periode die volgde zou de administratie niet correct zijn aangeleverd en bijgewerkt. Volgens de heer [appellant] vonden er echter weinig tot geen activiteiten plaats in DM Holding, zodat er weinig geadministreerd zou hoeven te worden.

Flynth Accountants zou voorts de administratie van deelneming Amart onder zich hebben gehouden, omdat haar facturen niet werden voldaan. Ook zou Flynth Accountants haar werkzaamheden hebben opgeschort. Hierdoor zouden de aangiftes bij de Belastingdienst niet of niet tijdig zijn gedaan. Vervolgens zou de heer [appellant] zijn overgestapt naar Ortaks te Amsterdam. Ortaks kon echter de administratie niet correct bijwerken, omdat zij niet over de beginbalansen beschikte. Vervolgens zou Ortaks eind 2016 de beschikbare fysieke administratie aan de heer [appellant] hebben teruggegeven.

De heer [appellant] heeft verklaard dat de fysieke administratie van DM Holding en Amart sindsdien bij hem thuis op zolder ligt. Voorts heeft hij toegezegd dat hij de aanwezige administratie uiterlijk maandag 30 oktober jl., 17:00 uur bij mij op kantoor zou afgeven.

(…)

Ik heb de heer [appellant] meerdere malen gewezen op het zwaarwegende belang om zijn medewerking te verlenen en op eerste verzoek inlichtingen te verschaffen en de consequentie indien aan deze verplichtingen niet wordt voldaan.

De heer [appellant] heeft toegezegd zijn medewerking te verlenen en de gevraagde informatie te verschaffen. De heer [appellant] had mij voorts toegezegd uiterlijk maandag 30 oktober 2017, 17:00 uur de nog bij hem aanwezige fysieke administratie aan te zullen leveren bij mijn kantoor. Deze stukken zouden alleen door de heer [appellant] zelf verzameld kunnen worden”.

De inbewaringstelling is vervolgens opgeschort, in afwachting van het nog aanleveren van de nog aanwezige fysieke administratie.

[appellant] heeft vervolgens niet voldaan aan de gestelde voorwaarden als gevolg waarvan de opschorting van de inbewaringstelling is beëindigd. Na beëindiging van de opschorting heeft [appellant] alsnog een beperkte hoeveelheid stukken uit de administratie van Amart Eindhoven B.V. (dochtervennootschap) aangeleverd. Voorts heeft de advocaat van [appellant] bevestigd dat [appellant] (ondanks zijn eerdere berichtgeving) niet over stukken uit de administratie van DM Holding beschikt.

(…)”.

3 Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft het OM de rechtbank verzocht een bestuursverbod in de zin van art. 106a Faillissementswet (Fw) op te leggen aan [appellant] , versterkt met een dwangsom. Het OM heeft dat verzoek gemotiveerd aan de hand van zes faillissementen van rechtspersonen waarvan [appellant] (middellijk) bestuurder is of was geweest. Het OM heeft ten aanzien van elk van deze faillissementen een beroep gedaan op het bepaalde in art. 106a lid 1 sub c Fw (schending van informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de faillissementscurator), alsook het bepaalde in art. 106a lid 1 sub d Fw (persoonlijk verwijt in geval van repeterende faillissementen). De rechtbank heeft haar oordeel beperkt tot het faillissement van DM Holding en het verzoek toegewezen. De rechtbank overwoog dat hetgeen verder door het OM aan zijn verzoek ten grondslag is gelegd onbesproken kan blijven.

3.2.

Het dictum van de beslissing van de rechtbank luidt als volgt:

“De rechtbank

4.1.

legt aan [appellant] een bestuursverbod op zoals bedoeld in artikel 106a e.v. Fw voor de duur van vijf jaren na het in kracht van gewijsde gaan van deze uitspraak,

4.2.

veroordeelt [appellant] tot betaling aan de Staat van een dwangsom van € 10.000 (zegge: “tienduizend euro”) voor elke overtreding van het bestuursverbod, met een maximum van € 100.000 (zegge: “honderdduizend euro”),

4.3.

onder de voorwaarde dat deze beschikking onherroepelijk is geworden:

draagt de griffier op deze beschikking met bekwame spoed aan te bieden aan de Kamer van Koophandel tot het in artikel 106b lid 3 Fw omschreven doel,

4.4.

wijst het meer of anders verzochte af.”

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op.

3.4.

Het hof constateert dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 3.4) dat het OM in dit geval kan ageren op de voet van art. 106a lid 1 sub c Fw. Dat strekt derhalve tot uitgangspunt.

3.5.

Zoals eerder in deze beschikking vermeld, heeft de rechtbank haar oordeel beperkt tot het faillissement van DM Holding. [appellant] was ervan op de hoogte dat dit faillissement was uitgesproken. Dat volgt uit de - in zoverre onweersproken - eerste verklaring van de curator en blijkt ook uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep. Uit de eerste verklaring van de curator blijkt dat de gang van zaken daarna als volgt was:

- Vanaf de datum van het faillissement (14 februari 2017) heeft de curator geprobeerd met [appellant] in contact te komen.

- Zijn telefoonnummer bleek echter te zijn afgesloten.

- ( Herhaalde) verzoeken per post werden niet door hem beantwoord.

- Over een e-mailadres zou hij niet beschikken.

- Via een kantoorgenoot is de curator in contact gekomen met mr. E.J.G. Beerdsen, die (eveneens op 14 februari 2017) werd aangesteld als curator in het faillissement van Pasa Groothandel B.V. (zijnde de oude naam van de vennootschap die later Grandoos Groothandel B.V. is gaan heten, hierna: Pasa).

- In dat faillissement vond op 13 april 2017 een verhoor door de rechter-commissaris plaats. [appellant] en zijn broer zijn toen verschenen.

- [appellant] bleek wel over een werkend telefoonnummer te beschikken.

- Daarna heeft de curator meerdere malen geprobeerd [appellant] telefonisch te bereiken.

- Dat is echter pas op 2 mei 2017 gelukt.

- [appellant] wilde toen geen informatie verstrekken en heeft gezegd niet te weten wanneer hij in de gelegenheid was bij de curator op kantoor te verschijnen. De curator heeft [appellant] in dit gesprek op zijn verplichtingen gewezen. [appellant] zei dat hij nog zou terugbellen en beëindigde het telefoongesprek.

- [appellant] heeft niet meer teruggebeld.

- Het is de curator (wederom na vele pogingen) op 12 mei 2017 gelukt om [appellant] telefonisch te spreken.

- [appellant] zei toen dat hij ziek was en daardoor niet kon praten. De curator heeft in dat gesprek een bespreking met hem gepland op 23 mei 2017. [appellant] zou dan ook de administratie van DM Holding meenemen.

- [appellant] is echter niet gekomen en zond een sms waarin stond dat hij ziek was en zou bellen voor een nieuwe afspraak zodra hij beter was.

- Nadien heeft de curator niet meer van [appellant] vernomen.

- De curator heeft [appellant] daarop laten oproepen voor verhoor.

- [appellant] diende op 13 oktober 2017 voor de rechter-commissaris te verschijnen. [appellant] is niet verschenen.

- [appellant] is daarna op 24 oktober 2017 in verzekerde bewaring gesteld. De curator heeft [appellant] toen verhoord en hem meerdere malen gewezen op het zwaarwegende belang om zijn medewerking te verlenen en op eerste verzoek inlichtingen te verschaffen en op de consequentie indien hij aan deze verplichtingen niet zou voldoen.

- [appellant] heeft de curator toen toegezegd medewerking te zullen verlenen en de gevraagde informatie te zullen verschaffen. De nog aanwezige fysieke administratie van DM Holding, die volgens [appellant] bij hem thuis op zolder lag, zou hij uiterlijk 30 oktober 2017 op het kantoor van de curator afgeven.

- De inbewaringstelling is in afwachting daarvan opgeschort.

- Omdat [appellant] niet voldeed aan de daarvoor gestelde voorwaarden, is de opschorting van de inbewaringstelling beëindigd.

- Daarna heeft [appellant] alsnog een beperkte hoeveelheid stukken aangeleverd. Deze stukken betroffen echter niet DM Holding.

- De advocaat van [appellant] heeft bevestigd dat [appellant] (ondanks zijn eerdere berichtgeving) niet over stukken uit de administratie van DM Holding beschikt.

3.6.

De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat de (eerste) verklaring van de curator juist is omdat [appellant] de inhoud daarvan onvoldoende heeft betwist (rov. 3.5). De rechtbank overwoog dat de daarin benoemde feiten en omstandigheden, die als schendingen van art. 105 lid 1 (oud) Fw zijn te kwalificeren, sommige reeds op zichzelf maar zeker tezamen bezien, het oordeel rechtvaardigen dat [appellant] in zeer ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de Faillissementswet voortvloeiende informatie- of medewerkingsverplichtingen (rov. 3.6-3.7).

3.7.

Tegen dit oordeel richt zich grief 1. Het betoog van [appellant] komt (samengevat) neer op het volgende. In de periode tussen 14 februari en 2 mei 2017 was het telefoonnummer van [appellant] afgesloten, hetgeen de curator wist. Het telefoonabonnement van [appellant] was beëindigd in verband met het faillissement van DM Holding. [appellant] wist niet, noch behoorde te weten, dat de curator hem probeerde te bereiken. De poststukken van de curator heeft hij niet ontvangen en de post is ook niet aangetekend verzonden. Bovendien leed [appellant] al gedurende lange tijd aan geheugenverlies door een hersenbeschadiging en heeft het faillissement van DM Holding ervoor gezorgd dat hij in een onevenwichtige psychische toestand en in een sociaal isolement is geraakt. Het faillissement leidde tot een bepaalde angststoornis waardoor [appellant] te kampen kreeg met hyperventilatieaanvallen. Desondanks is hij op aangeven van zijn broer bij het verhoor van 13 april 2017 verschenen. Uit het voorgaande - aldus nog steeds [appellant] - blijkt dat onjuist is dat [appellant] tot 2 mei 2017 onbereikbaar was voor de curator. Ook blijkt hieruit dat [appellant] de afwikkeling van het faillissement niet bewust heeft gefrustreerd, maar dat sprake was van overmacht. Op 12 mei 2017 heeft [appellant] opnieuw aan de curator meegedeeld niet te kunnen praten; zijn gezondheid liet dat niet toe. Op 23 mei 2017 heeft hij de geplande afspraak met de curator opnieuw wegens ziekte moeten afzeggen. De curator was van zijn situatie op de hoogte. Zij had met zijn ziekte rekening behoren te houden, zich hierover behoorlijk moeten laten informeren en zijn behandeling moeten afwachten in plaats van de overhaaste en onjuiste conclusie te trekken dat [appellant] art. 105 (oud) Fw schond. Ook toen [appellant] op 13 oktober 2017 voor de rechter-commissaris moest verschijnen was hij verhinderd wegens ziekte. Onjuist is verder dat [appellant] de curator op 24 oktober 2017 (opzettelijk) verkeerd heeft voorgelicht toen hij verklaarde nog over administratie van DM Holding te beschikken. [appellant] was ziek en zeer labiel en leed aan geheugenverlies en heeft puur uit bereidwilligheid meegewerkt aan het verhoor op 24 oktober 2017. Medisch gezien was dit onverantwoord en de curator had moeten begrijpen dat onder deze omstandigheden getwijfeld kon worden aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van zijn verklaring. [appellant] heeft tegenover de curator slechts zijn vermoeden kenbaar willen maken dat de administratie van DM Holding bij hem op zolder lag. Dat bleek niet het geval te zijn. [appellant] heeft de administratie uiteindelijk niet bij de curator kunnen inleveren. Dat kan teleurstellend zijn geweest voor zowel [appellant] als de curator, maar levert geen schending op van art. 105 (oud) Fw.

3.8.

Naar aanleiding van dit betoog van [appellant] heeft de curator op verzoek van het OM nogmaals een verklaring afgelegd (hierna ook: de tweede verklaring van de curator). Deze verklaring van de curator, neergelegd in een e-mail van 18 juni 2019 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Wij hebben meerdere malen per aangetekende post brieven gezonden naar de heer [appellant] . Alle oproepingsbrieven worden tevens per aangetekende post verzonden. Ik voeg daar een voorbeeld van bij. Het fysieke dossier (met daarin de afschriften van verzending) is al gearchiveerd, maar kan desgewenst weer beschikbaar worden gemaakt. De bijgevoegde brief is tevens per mail toegezonden naar de advocaat van de heer c.q. de heren [appellant] (destijds mr. Coskun van het kantoor Astanz).

Daarnaast geldt dat wij op alle mogelijke manier telefoonnummers van de heer [appellant] hebben geprobeerd te bemachtigen, en deze allen diverse malen hebben geprobeerd. Het kan zijn dat een telefoonnummer is afgesloten. Daarom gaan wij altijd op zoek naar alternatieve nummers en e-mailadressen. (vrijwel iedereen in Nederland beschikt immers over een mobiel telefoon en/of mailadres). Overigens is mij niet bekend of het telefoonabonnement van de heer [appellant] op naam van gefailleerde stond. In de regel worden de abonnementen ook niet direct na uitspraak van een faillissement afgesloten. Als curator ben ik immers eerder bekend met het faillissement dan de telefoonmaatschappij. Bovendien dient de telefoonmaatschappij mij een redelijke termijn te stellen voordat zij tot afsluiting over gaan.

Of sprake is van overmacht als gevolg van een ziekte kan ik niet beoordelen. Het staat mij niet bij dat wij een doktersverklaring hebben ontvangen.”

3.9.

Het hof oordeelt als volgt. [appellant] bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het de curator pas op 2 mei 2017 is gelukt om contact met hem te verkrijgen (rov. 3.6). Het hof neemt aan dat deze overweging van de rechtbank stoelt op de verklaring van de curator dat het haar pas op 2 mei 2017 is gelukt om [appellant] telefonisch te bereiken. De stelling van [appellant] dat hij eerder al (op 13 april 2017) bij het verhoor inzake een ander faillissement (dat van Pasa) was verschenen, is op zich juist, maar weerspreekt niet dat er in het faillissement van DM Holding pas op 2 mei 2017 telefonisch contact met hem heeft plaatsgevonden. Verder geldt dat de stelling van [appellant] dat de curator bekend was met zijn (medische) omstandigheden en dat hij haar heeft verzocht daarmee rekening te houden geen steun vindt in de verklaringen van de curator, noch in enig ander (schriftelijk) bewijsstuk. De enkele (herhaalde) mededeling van [appellant] tegenover de curator dat hij ziek was, is in dit verband niet voldoende, vooral ook omdat de mededeling in zijn sms van op of omstreeks 23 mei 2017 de suggestie wekt dat het slechts om een tijdelijke aandoening ging (zie rov. 2.3 hiervoor). Ook deze stelling doet derhalve geen afbreuk aan de juistheid van de verklaringen van de curator. Voor het overige heeft [appellant] de verklaringen van de curator inhoudelijk niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden. De daaruit blijkende tekortkomingen in de nakoming van de informatie- of medewerkingsverplichtingen van [appellant] staan daarmee vast.

3.10.

Daarmee staat genoegzaam vast dat sprake is van “tekortschieten” van [appellant] zoals bedoeld in art. 106a lid 1 sub c Fw. [appellant] betoogt dat hij de afwikkeling van het faillissement niet bewust heeft gefrustreerd, dat hij ook niet de wil had om de afwikkeling van het faillissement te frustreren en dat sprake was van overmacht. Kennelijk strekt zijn betoog ertoe dat hij niet in ernstige mate is tekortgeschoten, in die zin dat geen sprake is van een ernstige verzaking van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen en daarmee niet van een ernstig persoonlijk verzuim van de bestuurder, zoals vereist voor toewijzing van het bestuursverbod op grond van art. 106a lid 1 sub c Fw.

3.11.

Art. 106a lid 1 sub c Fw biedt de betrokken bestuurder inderdaad de mogelijkheid zich te disculperen. [appellant] heeft zijn verweer dat hem geen of onvoldoende verwijt treft echter niet voldoende onderbouwd. Het hof verwerpt de (ter zitting in hoger beroep aangevoerde) stelling van [appellant] dat er in 2016 in de Turkse politiek iets aan de hand was waar hij hinder van ondervond. Deze stelling kan nergens toe leiden, omdat die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet verklaart waarom [appellant] na het faillissement heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan. Op vragen van het hof heeft de advocaat van [appellant] ter zitting geantwoord dat er geen stukken voorhanden zijn betreffende de medische situatie waarin [appellant] in 2017 verkeerde. Het hof constateert dat zelfs een doktersverklaring ontbreekt. De stellingen van [appellant] zijn ook voor het overige in het geheel niet onderbouwd, zodat het beroep op overmacht faalt. Zelfs indien [appellant] in de gelegenheid zou worden gesteld zijn stellingen (alsnog) met bewijsstukken te onderbouwen en op grond daarvan zou komen vast te staan dat (i) [appellant] niets eraan kon doen dat zijn telefoon was afgesloten, (ii) hij de post van de curator niet heeft ontvangen en (iii) [appellant] (psychisch) ziek was, kan hem dat niet baten. Vast staat immers dat [appellant] op de hoogte was van het uitspreken van het faillissement van DM Holding. Uit het verloop nadien volgt dat [appellant] niet zo ziek was dat hij tot niets meer in staat was. Zo onderhield hij kennelijk contact met zijn broer en stond hij (zij het sporadisch) de curator te woord. Van [appellant] mocht dan ook worden verwacht dat hij een voorziening trof waardoor hij, al dan niet met hulp van derden, zo spoedig mogelijk kon voldoen aan zijn uit de Faillissementswet voortvloeiende verplichting om op verzoek van de curator alle noodzakelijke inlichtingen te verschaffen en de administratie van DM Holding over te leggen, om haar in staat te stellen het faillissement naar behoren te behandelen en af te wikkelen. [appellant] heeft dat niet gedaan waardoor de curator ernstig is belemmerd haar wettelijke taken te vervullen. Met het oog daarop is zelfs de inbewaringstelling van [appellant] nodig gebleken. Toen hij in verzekerde bewaring was gesteld, heeft [appellant] vervolgens een toezegging gedaan die hij niet bleek te kunnen nakomen omdat hij in het geheel niet over administratie van DM Holding beschikt. Dit feitencomplex is op zich al voldoende voor de conclusie dat sprake is van een ernstig persoonlijk verzuim van de bestuurder als bedoeld in art. 106a lid 1 sub c Fw. Nadere bewijslevering kan daarin geen verandering brengen. Grief 1 faalt.

3.12.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de procedure strekkende tot het verkrijgen van een (civielrechtelijk) bestuursverbod niet kan worden aangemerkt als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM alsmede dat het nemo tenetur-beginsel in deze procedure geen rol speelt (rov. 3.10 en 3.11). Hiertegen richt zich grief 2. De grief hangt samen met hetgeen in grief 3 door [appellant] aan de orde wordt gesteld.

3.13.

Het hof zal eerst de stelling van [appellant] bespreken dat het bij een vordering of verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod gaat om een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. De criteria om vast te stellen of sprake is van een criminal charge - dit betreft een verdragsautonoom begrip - zijn onder meer weergegeven in de “Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a fair trial (criminal limb)”, zoals voor het laatst geactualiseerd op 31 augustus 2020 (hierna: de Guide on Article 6). Daarin is vermeld (waarbij de cursieve tekst telkens verwijst naar een uitspraak van het EHRM):

“18. The starting-point for the assessment of the applicability of the criminal aspect of Article 6 of the Convention is based on the criteria outlined in Engel and Others v. the Netherlands (§§ 82-83):

1. classification in domestic law;

2. nature of the offence;

3. severity of the penalty that the person concerned risks incurring.

19. The first criterion is of relative weight and serves only as a starting-point. If domestic law classifies an offence as criminal, then this will be decisive. Otherwise the Court will look behind the national classification and examine the substantive reality of the procedure in question.

20. In evaluating the second criterion, which is considered more important (Jussila v. Finland [GC], § 38), the following factors can be taken into consideration:

□ whether the legal rule in question is directed solely at a specific group or is of a generally binding character (Bendenoun v. France, § 47);

□ whether the proceedings are instituted by a public body with statutory powers of enforcement (Benham v. the United Kingdom, § 56);

□ whether the legal rule has a punitive or deterrent purpose (Öztürk v. Germany, § 53; Bendenoun v. France, § 47);

□ whether the legal rule seeks to protect the general interests of society usually protected by criminal law (Produkcija Plus Storitveno podjetje d.o.o. v. Slovenia, § 42;

□ whether the imposition of any penalty is dependent upon a finding of guilt (Benham v. the United Kingdom, § 56);

□ how comparable procedures are classified in other Council of Europe member States (Öztürk v. Germany, § 53).

21. The third criterion is determined by reference to the maximum potential penalty for which the relevant law provides (Campbell and Fell v. the United Kingdom, § 72; Demicoli v. Malta, § 34).

22. The second and third criteria laid down in Engel and Others v. the Netherlands are alternative and not necessarily cumulative; for Article 6 to be held to be applicable, it suffices that the offence in question should by its nature be regarded as “criminal” from the point of view of the Convention, or that the offence rendered the person liable to a sanction which, by its nature and degree of severity, belongs in general to the “criminal” sphere (Lutz v. Germany, § 55; Öztürk v. Germany, § 54). The fact that an offence is not punishable by imprisonment is not in itself decisive, since the relative lack of seriousness of the penalty at stake cannot divest an offence of its inherently criminal character (ibid., § 53; Nicoleta Gheorghe v. Romania, § 26).

A cumulative approach may, however, be adopted where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (Bendenoun v. France, § 47).”

3.14.

[appellant] wijst erop dat hij na het onherroepelijk worden van het bestuursverbod gedurende vijf jaren niet als bestuurder kan optreden, alsmede dat het verbod wordt opgelegd door een rechter en in het Handelsregister wordt gepubliceerd. Mede daarom zou onderhavige procedure als criminal charge moeten worden aangemerkt en zou de casus niet vergelijkbaar zijn met de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak waaruit de rechtbank heeft geciteerd: EHRM 14 september 1999, zaak D.C., H.S. and A.D. v. The United Kingdom (zaaknummer 39031/97).

3.15.

Op basis van de parlementaire geschiedenis van totstandkoming van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (wetsvoorstel 34011) stelt het hof het volgende voorop. Het bestuursverbod is een maatregel waarbij een toekomstgerichte, preventieve, aanpak centraal staat: malafide gebleken bestuurders kunnen tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd mag bijvoorbeeld nog wel een eenmanszaak met persoonlijke aansprakelijkheid drijven of aandeelhouder zijn. De bestuurder wordt slechts voor een periode van (maximaal) vijf jaar de mogelijkheid ontnomen om zich te verschuilen achter de rechtspersoonlijkheid van een vennootschap om zich zo aan persoonlijke aansprakelijkheid te kunnen onttrekken.

3.16.

Gezien de inbedding in het civiele recht en doel en strekking van de maatregel kan de procedure tot het verkrijgen van een bestuursverbod in de zin van art. 106a Fw ook naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Dit is in lijn met de beslissing in de zaak D.C., H.S. and A.D. v. The United Kingdom en met andere jurisprudentie van het EHRM inzake a disqualification order. De termijn waarbinnen een bestuursverbod (maximaal) van kracht kan zijn, maakt dit niet anders. De overige in de Guide on Article 6 weergegeven criteria ook niet. De stelling van [appellant] dat de registratie bij de Kamer van Koophandel (door anderen) kan worden gezien als een strafblad is van onvoldoende gewicht. Uitgangspunt is dat het bestuursverbod enkel voor de duur waarvoor het is opgelegd wordt geregistreerd bij het Handelsregister (art. 106b lid 3 Fw). Weliswaar zullen de geregistreerde gegevens acht jaar na het verstrijken van de duur van het bestuursverbod bewaard blijven, maar dit is bedoeld voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen instanties als omschreven in (het nog in te voeren) art. 29 Handelsregisterwet. Het civielrechtelijke bestuursverbod leidt ook niet tot problemen met de verklaring omtrent het gedrag (VOG), aldus de Minister (Handeling 2014-2015, nr. 97 item 6).

3.17.

De slotsom van het voorgaande is dat het betoog van [appellant] faalt omdat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de procedure strekkende tot het verkrijgen van een bestuursverbod als bedoeld in art. 106a Fw niet kan worden aangemerkt als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.

3.18.

[appellant] wijst voorts erop dat een waarborg ontbreekt dat informatie die werd vergaard - door de curator op grond van art. 105 (oud) Fw in het kader van de afwikkeling van het faillissement en/of door de curator en/of het OM in het kader van de oplegging van een bestuursverbod - niet op een later moment tegen hem zal worden gebruikt. [appellant] verbindt daaraan onder meer de conclusie dat géén bestuursverbod aan hem kan worden opgelegd. Ook ten aanzien van de toezegging die hij tijdens de inbewaringstelling aan de curator heeft gedaan tot medewerking- en informatieverschaffing stelt [appellant] dat deze onder dwang en zonder waarborg is tot stand gekomen zodat die (ook) niet in zijn nadeel kan werken.

3.19.

Dit betoog van [appellant] steunt op het nemo tenetur-beginsel op grond waarvan een betrokkene niet verplicht is medewerking te verlenen aan zijn eigen veroordeling in een strafproces of in een andere procedure die tot oplegging van een punitieve sanctie kan leiden.

3.20.

Het hof zal eerst de procedure tot het verkrijgen van een bestuursverbod behandelen. Zoals hiervoor is geoordeeld, kan deze procedure niet worden aangemerkt als criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Dat laat onverlet dat uit HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161 volgt dat wanneer een maatregel strekt tot het uitoefenen van dwang ter verkrijging van inlichtingen, terwijl niet is uitgesloten dat deze inlichtingen in verband met een criminal charge tegen de betrokkene zullen worden gebruikt, de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze betrokkene het recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.

3.21.

Anders dan [appellant] kennelijk meent, strekt de procedure tot het verkrijgen van een bestuursverbod echter niet tot het uitoefenen van dwang ter verkrijging van inlichtingen. Het betreft een preventieve maatregel (zie rov. 3.15 hiervoor). Een bestuursverbod kan bovendien pas worden opgelegd nadat een bestuurder in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen uit de Faillissementswet. Dat het bepaalde in art. 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is in deze procedure, maakt het voorgaande niet anders. Die bepaling onderstreept slechts de waarheidsplicht die in een civiele procedure geldt. Bovendien heeft [appellant] niet toegelicht dat hij op grond van die bepaling in de positie is gekomen dat hij (wilsafhankelijk) materiaal diende te verschaffen dat in verband met een criminal charge tegen hem kan worden gebruikt. Het beroep op misbruik van bevoegdheid - met eveneens als kennelijk oogmerk dat geen bestuursverbod aan hem kan worden opgelegd - heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd. De enkele stelling dat [appellant] tijdens de inbewaringstelling, en derhalve onder dwang, de toezegging heeft gedaan om de administratie van DM Holding af te geven is daartoe ook niet toereikend. Het voorgaande betekent dat de stellingen van [appellant] in zoverre falen.

3.22.

De stellingen van [appellant] spitsten zich daarmee toe op een eventueel strafproces. Welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat [appellant] bij het vergaren van informatie niet op zijn zwijgrecht is gewezen (art. 29 lid 1 Wetboek van Strafvordering) is echter overgelaten aan de rechter die over de bestraffing beslist. Grief 2 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld. De overige stellingen van [appellant] kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Dat geldt ook voor zijn bezwaren tegen de motivering van de rechtbank in rov. 3.10 en 3.11.

3.23.

De rechtbank heeft [appellant] een bestuursverbod opgelegd voor de maximale duur van vijf jaar en de door het OM verzochte dwangsom toewijsbaar geoordeeld (rov. 3.13). Grief 3 richt zich tegen die oordelen en tegen het dictum van de bestreden beschikking.

3.24.

Hiertoe heeft [appellant] (samengevat) het volgende aangevoerd. Primair had het bestuursverbod niet mogen worden opgelegd omdat (a) de situatie van art. 106a lid 1 sub c Fw zich niet voordoet; (b) [appellant] in verband met het nemo tenetur-beginsel en de omstandigheid dat het bestuursverbod een criminal charge betreft in de zin van art. 6 EVRM geen verwijt kan treffen dat een bestuursverbod op grond van art. 106a lid 1 sub c Fw kan rechtvaardigen; en (c) [appellant] ten aanzien van “de strafrechtelijke vervolging” geen enkele waarborg is gegeven. Subsidiair rechtvaardigen de onder (a) tot en met (c) gestelde omstandigheden volgens [appellant] dat de duur van het bestuursverbod wordt gematigd tot één jaar. Voor het opleggen van een dwangsom is volgens [appellant] geen reden omdat hij stelt een bestuursverbod zonder meer te zullen respecteren.

3.25.

Het hof oordeelt als volgt. De stelling dat de situatie van art. 106a lid 1 sub c Fw zich niet voordoet faalt in het voetspoor van de behandeling van grief 1. De stellingen (b) en (c) falen in het voetspoor van de behandeling van grief 2. Ook om te komen tot een beperking van het bestuursverbod tot de duur van één jaar heeft [appellant] te weinig gesteld.

3.26.

Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] nog vraagtekens geplaatst bij de duur van het opgelegde bestuursverbod tegen de achtergrond van de (gestelde) persoonlijke omstandigheden van [appellant] en de stelling van [appellant] dat de beslissing van de rechtbank slechts berust op één verklaring van de curator. Het hof volgt [appellant] hierin ook niet. Bij ieder van de vijf in de wet voorziene gronden voor de oplegging van een bestuursverbod gaat het om een weging van alle omstandigheden van het concrete geval. De proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd. In dit geval staat het in ernstige mate tekortschieten van [appellant] vast. Het is niet zo dat deze beslissing slechts berust op de (eerste) verklaring van de curator. De beslissing berust op de (diverse) in die verklaring weergegeven tekortkomingen die [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. De daaruit blijkende wijze waarop, de regelmaat waarmee en de mate waarin [appellant] de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator heeft geschonden, rechtvaardigen ook naar het oordeel van het hof het opleggen van een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar. De niet nader onderbouwde stellingen van [appellant] dat de curator uiteindelijk wel erin is geslaagd inlichtingen van [appellant] te verkrijgen en [appellant] door de curator ook niet persoonlijk aansprakelijk is gesteld, doen daar niet aan af. Dat geldt ook voor alle overige door [appellant] ter disculpatie aangevoerde feiten en omstandigheden (waaronder zijn (gestelde) ziekte). Zelfs als die gegrond zouden blijken te zijn, moet het voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat voor hem uit het faillissement inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator voortvloeiden. In dit geval weegt zwaar dat [appellant] tot eind oktober 2017 niets heeft gedaan om daaraan te kunnen voldoen. Los daarvan is sprake van een ernstig persoonlijk verzuim van [appellant] omdat hij duidelijkheid had moeten scheppen over de administratie van DM Holding in plaats van daarover tijdens de inbewaringstelling onjuist te verklaren, althans vermoedens te uiten die op het onjuiste uitgangspunt berusten dat er administratie van DM Holding voorhanden is. Ook dit bevestigt het tekortschieten van [appellant] . Bij de ernst van hetgeen in dit geding is komen vast te staan, past een maatregel waardoor [appellant] voor de duur van vijf jaar geen rechtspersoon kan besturen.

3.27.

De stelling van [appellant] dat hij een bestuursverbod zonder meer zal respecteren, neemt de noodzaak om ter verzekering van de naleving van de uitspraak een dwangsom op te leggen niet weg. Voor ambtshalve matiging van de dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt.

3.28.

De grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Voor een proceskostenveroordeling ziet het hof geen aanleiding.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gewezen door mr. A.C. Faber, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.