Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2020:1024

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
31-03-2020
Datum publicatie
07-04-2020
Zaaknummer
200.269.597/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Beschikking
Inhoudsindicatie

Geen ernstige verwijtbaarheid werkgever ondanks te late betaling loon en bonus. Rol van de bonus bij berekening transitievergoeding en waarde niet-opgenomen vakantiedagen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0397
JAR 2020/119
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.269.597/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7805702 EA VERZ 19-400

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2020 (bij vervroeging)

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. M.J. Leenhouts te ’s-Hertogenbosch,

tegen

ICRON TECHNOLOGIES EUROPE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Ritmeester te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ICRON genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 november 2019, onder aanvoering van veertien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 22 augustus 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen waar het gaat om de hoogte van de transitievergoeding, het bedrag wegens niet-genoten vakantiedagen, de proceskostenveroordeling en de afwijzing van de overige verzoeken van [appellant] en – uitvoerbaar bij voorraad – ICRON zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van (i) een billijke vergoeding van € 146.843,33 bruto en € 8.250,- netto; (ii) een transitievergoeding van tenminste € 8.493,- bruto, dan wel een hoger bedrag indien ICRON hogere bedragen aan [appellant] inzake de bonus over 2017 en 2018 verschuldigd is dan waarvan ICRON was uitgegaan, met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019; (iii) een bedrag voor niet-genoten vakantiedagen van € 12.297,- bruto, met wettelijke rente vanaf 1 november 2019; (iv) over 2019 een persoonlijke bonus van € 7.500,- bruto en een omzetgerelateerde bonus van € 22.500,- bruto, telkens met wettelijke rente; (v) een bedrag van € 22.500,- in verband met gemaakte kosten voor juridische bijstand en (vi) de proceskosten in beide instanties.

Op 28 januari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift van ICRON met producties ingekomen. Daarin heeft ICRON primair verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep en subsidiair de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet te herstellen en hem geen billijke vergoeding toe te kennen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 maart 2020. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen, bijgestaan door mr. Leenhouts voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens ICRON is [A] , co-CEO verschenen, bijgestaan door mr. Ritmeester voornoemd, alsmede door mr. M.A. Wondaal, advocaat te Amsterdam, die het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. ICRON heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.18 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. [appellant] richt zich met zijn grieven 1, 2 en 3 tegen enkele van deze feiten. Met die grieven zal rekening worden gehouden in het hiernavolgende. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1

ICRON is een van oorsprong Turks bedrijf, opgezet door [X] (hierna: [X] ) en zijn broer [Y] . Het bedrijf verzorgt wereldwijd software oplossingen voor het optimaliseren van bedrijfsprocessen.

2.2

De toenmalige Chief Executive Director (verder: CEO) van ICRON, [B] (verder: [B] ) heeft op 2 februari 2016 contact opgenomen met [appellant] , met het verzoek een afspraak te maken om te spreken over de marketingplannen van ICRON. Tijdens het gesprek hierover heeft [B] [appellant] aangeboden in dienst te treden bij ICRON. [appellant] , die op 1 oktober 2015 als marketing director in dienst was getreden van Xebia Nederland B.V. (verder: Xebia), is daar niet op ingegaan.

2.3

In november 2016 hebben [B] en [appellant] elkaar opnieuw gesproken. [B] schreef naar aanleiding daarvan op 23 november 2016 aan [appellant] per e-mail: “Hi [appellant] , Goed dat wij elkaar gesproken hebben. Zoals afgesproken onze job offer voor de rol van VP Marketing is: vast salaris incl. 8% 100k, lease auto vergelijkbaar vorige werkgever (auto meenemen optie), persoonlijke bonus 10k (doelstellingen nog bepalen), global sales bonus met overscore 30k (target 2M licenties global). Pensioenplan gelijk aan vorige werkgever. Optieplan gebaseerd op de resultaten over periode van 5 jaar. Wanneer je akkoord bent, dan zal ik het verder uitwerken.” [appellant] antwoordde hierop per e-mail aan [B] diezelfde dag: “Hi [B] , de basis van jouw voorstel is goed, dus laten we het maar doen. Hoewel ik pas 31 januari 2017 uit dienst kan, kan ik in december en januari al veel oppakken voor Icron. Ik heb nog veel vrije dagen staan die ik kan opnemen.”

2.4

Gedateerd 1 februari 2017 is tussen ICRON en [appellant] een “Employment Agreement” overeengekomen. In deze in de Engelse taal opgestelde overeenkomst is onder andere bepaald dat [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, per 1 februari 2017 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van ICRON als VP Marketing, verantwoordelijk voor de wereldwijde marketing strategie, met een proeftijd van twee maanden en een basissalaris inclusief vakantietoeslag van € 100.000,- bruto. Voorts is onder andere het volgende bepaald:

“(…)

Art. 3. Work location

3.1

The work location for the employee [ [appellant] ; hof] at the commencement of the contract of employment shall be ICRON Technologies Europe B.V. Burg. Stramanweg 108N, 1101 AA AMSTERDAM, but the employer reserves the right to change this.

3.3

Employee is required to attend the Company (or any Company in the group) premises in order to attend meetings, briefings, training courses and marketing functions which are reasonably necessary for the proper performance of Employee’s duties.

(…)

Art. 5 Remuneration

(…)

5.3

In addition to this base salary, the Employee shall be entitled to a bonus of 40.000,- Euro, of which 30K Euro will be based on target License sales, according to a bonus scheme (Annex 1). The employer reserves the right to unilaterally change the bonus scheme. Remaining 10K Euro will be based on a basis scrum of deliverables as per attached list. Any bonus attributed will have no influence on possible pension rights, holiday payments, severance payments or any other benefit.

(…)

Art. 8 Holidays

8.1

Per Calendar year the employee in full-time employment is entitled to 20 paid holidays (…).

(…)

Art. 10 Pension scheme and other schemes

No pension agreement will be offered to the employee. Employee can instruct employer to deduct a to be determined amount as employee contribution from his gross salary and have employer pay this directly into his to be determined pension plan.

(…)”.

Ten tijde van het tekenen van het contract was geen bijlage zoals genoemd in artikel 5 bijgevoegd.

2.5

In de maanden februari tot en met april 2017 is tussen [appellant] en [B] overleg gevoerd over [appellant] arbeidsvoorwaarden. Zo schreef [appellant] op 28 februari 2017 een e-mail aan [B] met daarin onder andere:

“Afgezien van de open punten is volgens mij alles in orde, dus neem aan dat salaris er aan komt deze maand. (…)

De punten komen we vast uit:

  • -

    Vakantiedagen: 20 vs. 25 days (normaal in Nederland, heb altijd 25 dagen gehad)

  • -

    Pensioen: Neem aan dat dit ingaat per 1 februari 2017. Verschil tussen geen en wel pension plan is te groot, namelijk ca. 10K per jaar.

  • -

    OTE stuk, eerste voorstel (…)”.

[appellant] schreef per e-mail op 2 april 2017 aan [B] : “Hi [B] , Kun jij een update geven mbt pensioen, ik moet dit binnen 3 maanden stoppen bij Xebia geregeld hebben. Mijn pensioen heb ik daar tot 31 januari 2017 kunnen laten doorlopen, maw (…) er ligt een duidelijke deadline eind deze maand om zaken geregeld te hebben. (…)” [B] antwoordde hierop per e-mail aan [appellant] op 7 april 2017: “Hoi [appellant] , Stuur Xebia pensioenplan maar door, dan kunnen we jouw pensioen gaan regelen conform afspraak vergelijkbaar met pensioenplan vorige werkgever.

2.6

In de loop van 2017 heeft [B] zijn positie als CEO van ICRON neergelegd.

2.7

Op 23 mei 2018 heeft [appellant] per e-mail aan de broers [X en Y] onder andere het volgende geschreven:

“First of all I’m happy being at ICRON (…) But like I mentioned (…) there are some open ends in my employment and contract situation which I like to discuss with you and get solved soon. These are all [B] promises to make sure I would join ICRON. I didn’t want to do this earlier, because I saw that you were already very occupied with solving so many problems from the past. (…).

Working for ICRON in October, November, December 2016

(…)

Salary & Bonusplan

At Xebia (my former company), my salary was:

o Base Euro 110,000 per year

o Bonusplan of Euro 30,000 per year

Starting at ICRON this was the package promised:

o Base salary Euro 100,000 (minus Euro 10,000 compared to Xebia) for 2017, being corrected to Euro 110,000 again in 2018;

o Total bonus over Euro 40.000 in 2017:

Marketing achievement bonus of Euro 10,000 for 2017 (…)

Bonus of Euro 30,000 with overscore potential based on (…).

  • -

    YTD Status: Euro 7,000 payment in January 2018 (not completely clear what this was about)

  • -

    Discuss: the other Euro 33,000 of the bonusplan. I’m only asking for a fair treatment and agreement on this from both parties.

Pensionplan

  • -

    At Xebia (my former company) I had a very good pension plan (…)

  • -

    Promised by [B] to get a comparable pension plan at ICRON

  • -

    Asked [B] for this several times but nothing happened, only statements like ‘working on it’

  • -

    (…).”

2.8

[appellant] rappelleerde de broers [X en Y] per e-mail op 9 juli 2018, maar ontving hierop geen schriftelijke reactie. Vervolgens zond [appellant] op 18 december 2018 een in de Nederlandse taal gestelde aangetekende brief aan [X] , waarin hij onder andere verzocht om uitbetaling van de resterende bonus over 2017 en 2018 en het tot stand brengen van een pensioenregeling.

2.9

[appellant] en [X] hebben elkaar in januari 2019 ontmoet in Istanbul, en daarbij onder andere gesproken over [appellant] arbeidsvoorwaarden.

2.10

Bij brief van 20 maart 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van ICRON een aanbod gedaan tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. [appellant] is daarmee niet akkoord gegaan.

2.11

Op 3 april 2019 heeft [appellant] een beslagrekest ingediend bij de rechtbank Amsterdam, waarop bij beschikking van 10 april 2019 verlof is verleend. Daarbij is de helft van de door [appellant] gepretendeerde vordering (uit hoofde van bonus) summierlijk deugdelijk geacht en begroot op € 47.000,-, inclusief rente en kosten.

2.12

Op grond van deze beschikking heeft [appellant] op 15 april 2019 ten laste van ICRON conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank (verder: de bank) en onder een opdrachtgever van ICRON, te weten ASML Nederland.

2.13

In e-mails van 17, 24 en 29 april 2019 heeft [X] aan [appellant] ontevredenheid over diens functioneren kenbaar gemaakt. In reactie daarop heeft [appellant] in verschillende e-mails geprotesteerd tegen de aantijgingen.

2.14

Bij dagvaarding van 24 april 2019 heeft [appellant] een vordering tegen ICRON bij de rechtbank Amsterdam ingesteld tot betaling van bonus over 2017 en 2018, toekenning van pensioen en 25 vakantiedagen op jaarbasis voor de gehele duur van het dienstverband. Deze procedure heeft geleid tot een op 18 november 2019 gewezen tussenvonnis (met kenmerk 7749621 CV EXPL 19-10517).

2.15

Op 16 mei 2019 heeft de gemachtigde van ICRON [appellant] laten weten dat ICRON het vertrouwen in hem heeft verloren en een ontbindingsprocedure zal starten. In afwachting daarvan is [appellant] vrijgesteld van werk. [appellant] heeft in kort geding toelating tot zijn werkzaamheden gevorderd, welke vordering bij vonnis van 26 juni 2019 is afgewezen (met kenmerk C/13/667308 / KG ZA 19-598 AB/MAH).

3 Beoordeling

3.1

ICRON heeft in eerste aanleg ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, onder toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding van € 5.388,89 bruto. [appellant] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd en, voor zover thans relevant, primair verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, subsidiair, in geval van ontbinding, om toekenning van een transitievergoeding van € 9.514,- bruto, een billijke vergoeding van € 482.841,- (waarvan een deel bruto en een deel netto uit te betalen), betaling van een bedrag van € 13.991,44 vanwege niet opgenomen vakantiedagen, van € 29.500,- aan bonus over 2019 en van € 22.500,- aan vergoeding van door hem gemaakte advocaatkosten.

3.2

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, daarbij aan [appellant] een transitievergoeding toegekend van € 5.388,89 bruto en een bedrag van € 2.927,78 bruto voor niet genoten vakantiedagen, de overige verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe onder andere het volgende overwogen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden vanwege een grondig verstoorde arbeidsverhouding, maar anders dan [appellant] aanvoert, kan niet worden gezegd dat de ontstane situatie aan ICRON te wijten is of dat zij het er op heeft toegelegd. Betrekkelijk kort na de aanvang van het dienstverband is [appellant] zich op het standpunt gaan stellen dat hem toezeggingen zijn gedaan, die niet in het arbeidscontract zijn opgenomen. Van die toezeggingen is evenwel niet gebleken. Begrijpelijk is dat de halsstarrigheid en het gedram van [appellant] in de richting van zijn CEO irritatie heeft doen ontstaan bij zijn werkgever, te meer nu [appellant] niet de gewenste resultaten boekte. Onder deze omstandigheden overgaan tot het leggen van conservatoir beslag onder de bank en een grote opdrachtgever met alle voor ICRON mogelijke nadelige gevolgen van dien, is vragen om moeilijkheden en rechtvaardigt allerminst de conclusie dat het ICRON is geweest die een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. De ontbinding is daarmee niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van ICRON. De transitievergoeding, de hoogte van de bonus en het bedrag aan niet genoten vakantiedagen die [appellant] berekent zijn gebaseerd op niet vaststaande aanspraken en worden daarom, voor zover niet erkend door ICRON, afgewezen, dit alles aldus de kantonrechter.

3.3

[appellant] richt zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en voert daartoe zoals genoemd veertien grieven aan. De grieven 4 tot en met 10 richten zich op het oordeel van de kantonrechter dat ICRON niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en aan [appellant] daarom geen billijke vergoeding verschuldigd is, omdat ICRON niet, kort samengevat, willens en wetens een verstoring van de arbeidsovereenkomst heeft bewerkstelligd. Met grief 4 voert [appellant] aan dat [B] namens ICRON hem op 23 november 2016 een aanbod heeft gedaan, welk aanbod door [appellant] is aanvaard. Daarmee is onjuist dat [appellant] zich na het tekenen van de arbeidsovereenkomst op het standpunt is gaan stellen dat hem toezeggingen zijn gedaan die niet in het arbeidscontract zijn opgenomen, maar waarvan niet is gebleken. [appellant] wijst in dat verband op de e-mails zoals hierboven onder 2.3 weergegeven. De grieven 5 en 6 zien op de overwegingen van de kantonrechter aangaande de conservatoire beslaglegging. [appellant] is van mening dat voor conservatoir derdenbeslag onder de bank en onder ASML alle reden was, aangezien ICRON stelselmatig te laat was met het betalen van het reguliere salaris aan [appellant] en ICRON ook tegenover anderen nalatig of te laat was met betaling. De grieven 7, 8 en 9 richten zich tegen de conclusie dat de verstoorde arbeidsverhouding niet aan ICRON te wijten is, of dat zij het daarop heeft toegelegd. Grief 10 bouwt daarop voort. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.

3.4.1

[appellant] heeft op 23 november 2016 het door [B] namens ICRON gedane voorstel, zoals weergegeven onder overweging 2.3, aanvaard. Daarmee was tussen hem en ICRON overeenstemming bereikt over de in de e-mail van die dag genoemde arbeidsvoorwaarden. [appellant] heeft echter op 1 februari 2017 een arbeidsovereenkomst getekend, waarin enkele arbeidsvoorwaarden anders waren geformuleerd: zo stond in de arbeidsovereenkomst dat recht bestond op twintig vakantiedagen per jaar, en dat geen pensioenregeling van toepassing was. [appellant] heeft er op gewezen dat hij zich gedwongen voldoende om de arbeidsovereenkomst met deze inhoud te tekenen, omdat anders salarisbetaling niet kon plaatsvinden, maar hij heeft deze uitleg niet verder onderbouwd en hij heeft dat ten tijde van het tekenen van de arbeidsovereenkomst ook niet aan ICRON kenbaar gemaakt. Ook heeft hij niet in enig bericht aan ICRON in februari 2017 kenbaar gemaakt dat hij, naast of in weerwil van hetgeen in de arbeidsovereenkomst vermeld stond, recht had op de op 23 november 2016 overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Verder kon er, met het tekenen van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarbij in bijlagen was vastgesteld wat de bonusvoorwaarden waren, onduidelijkheid ontstaan over die voorwaarden. Dit laatste is ICRON aan te rekenen, maar ook [appellant] . [appellant] heeft daarmee, door de arbeidsovereenkomst op 1 of althans in februari 2017 zonder meer te tekenen, een situatie doen ontstaan die tot misverstanden kon leiden. Dat misverstand werd vergroot doordat [B] vertrok als CEO, en kennelijk geen optimale overdracht naar zijn opvolger verzorgde. Vervolgens ging [appellant] met [X] een discussie aan over de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, maar [appellant] verwees hierbij slechts naar afspraken die hij hierover met [B] had gemaakt, zonder dit met stukken te onderbouwen. Relevant acht het hof daarbij dat pas nadat de kantonrechter de thans bestreden ontbindingsbeschikking had gegeven, [appellant] , in het kader van de onder 2.15 genoemde procedure, de onder 2.3 genoemde e-mails heeft getoond. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat ICRON, voordat [appellant] deze e-mails had getoond, meende dat [appellant] trachtte de met hem in de arbeidsovereenkomst genoemde arbeidsvoorwaarden te wijzigen, waartoe ICRON op zichzelf, dat wil zeggen: zonder de door [B] en [appellant] gemaakte afspraken, niet gehouden was. Het hof acht daarmee onjuist [appellant] betoog, dat toen [X] niet onmiddellijk met zijn voorstellen instemde, ICRON ‘grovelijk nalatig’ heeft gehandeld. Dat neemt niet weg dat ook ICRON zich vanaf februari 2017 toeschietelijker tegenover [appellant] had kunnen en moeten opstellen, en bijvoorbeeld eerder antwoord had moeten geven op de e-mails van [appellant] zoals genoemd onder 2.7 en 2.8.

3.4.2

ICRON heeft kritiek geuit op verschillende aspecten in het functioneren van [appellant] . [appellant] heeft er op gewezen dat hij alle hem opgelegde doelstellingen heeft gehaald. Het hof is van oordeel dat ICRON niet altijd zorgvuldig tegenover [appellant] heeft gehandeld: zo wordt het hem verweten dat hij op vrijdag 18 januari 2019 niet meer in Istanbul aanwezig was, maar [appellant] heeft onweersproken gesteld dat ICRON van de datum van zijn terugreis op de hoogte was althans had kunnen zijn, als ook dat hij de persoon met wie die vrijdag een afspraak was gemaakt, nog op de donderdagavond ervoor had gesproken. Niet alle door ICRON aan [appellant] gemaakte verwijten zijn daarmee terecht. Maar het hof is van oordeel dat ook [appellant] zich soms onjuist heeft opgesteld. Zo is in zijn arbeidsovereenkomst bepaald dat zijn standplaats Amsterdam is, en dat hij bij een aantal gebeurtenissen in ieder geval aanwezig dient te zijn. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt daarmee niet, anders dan [appellant] heeft betoogd, dat [appellant] het recht had om daarbuiten altijd thuis te mogen werken. Toen ICRON hem er enkele malen op aansprak waarom hij niet op kantoor in Amsterdam was, paste de scherpe toon waarop [appellant] reageerde daarom niet.

3.4.3

[appellant] voert aan dat ICRON hem op 20 maart 2019 ontslag heeft aangezegd, terwijl er op dat moment eigenlijk niets aan de hand was. Uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt echter dat voorafgaand aan 20 maart 2019 er wel fricties waren, waarvoor ook [appellant] medeverantwoordelijk was. ICRON deed op 20 maart 2019 een voorstel tot beëindiging van het dienstverband maar dat betekende niet dat [appellant] dat hoefde te accepteren. Dat heeft hij ook niet gedaan. [appellant] heeft echter wel olie op het vuur gegooid door conservatoir derdenbeslag te laten leggen onder de bank en onder ASML, een klant van ICRON. Juridisch stond hem dat, nadat hij daartoe verlof had gekregen, vrij, maar het leggen van conservatoir beslag blijft wel voor zijn risico. [appellant] voert als noodzaak daartoe aan dat hij zijn salaris meerdere malen te laat had ontvangen en dat anderen door ICRON soms helemaal niet betaald werden. De reguliere salarisbetaling door ICRON heeft een enkele maal een tot twee dagen te laat plaatsgevonden. Voor het overige hebben de reguliere betalingen aan [appellant] kennelijk steeds op tijd plaatsgevonden. Het conservatoir beslag zag op de bonusbetaling en de pensioenaansluiting door ICRON. [appellant] verliest echter uit het oog dat hij de bewijsmiddelen dat hij hierop recht had, pas veel later heeft ingebracht. Ten slotte acht het hof van belang de positie van [appellant] : hij maakte deel uit van de internationale directie van ICRON. Met het leggen van conservatoir beslag heeft hij daarmee, naar het oordeel van het hof, bijgedragen aan de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding.

3.4.4

Volledigheidshalve zij herhaald dat ook ICRON bij het ontstaan van die verstoring een rol heeft gespeeld. Die rol is echter niet zodanig dat het handelen of nalaten van ICRON als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is daarom terecht afgewezen. Voor een vergoeding van de werkelijke door [appellant] gemaakte advocaatkosten is geen aanleiding; het verzoek daartoe is eveneens terecht afgewezen. De grieven 4 tot en met 10 falen.

3.5

Grief 11 betreft de hoogte van de transitievergoeding. [appellant] claimt een bedrag van € 8.493,- bruto aan transitievergoeding. Daarvan heeft ICRON – naar zij in appel onweersproken heeft gesteld - inmiddels € 7.017,36 bruto betaald. De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking € 5.388,89 bruto toegekend, maar partijen zijn het er over eens dat daarbij ten onrechte was uitgegaan van een dienstverband van afgerond 2 jaar, terwijl dit 2,5 jaar moest zijn. Ook erkent ICRON, anders dan door de kantonrechter was overwogen, dat de over 2017 en 2018 uitgekeerde bonus van € 7.000,- respectievelijk € 3.800,- diende te worden meegenomen, wat resulteerde in een bijtelling van € 337,50 bruto per maand (€ 10.800 gedeeld door 32 maanden). ICRON heeft voorts toegezegd dat als, naar aanleiding van de onder 2.15 genoemde procedure, in rechte komt vast te staan dat en zo ja welke verdere bonus ICRON dient te betalen, ICRON de hiermee gepaard gaande verhoging van de transitievergoeding vrijwillig zal voldoen. Het hof overweegt als volgt. Op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (verder: het Besluit) en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (verder: de Regeling), vallen bonussen op grond van artikel 5 van de Regeling onder de variabele looncomponenten. Voor het meetellen van de variabele looncomponenten dient op grond van artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit gekeken te worden naar de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien de arbeidsovereenkomst korter duurde dan de periode zoals in lid 1 genoemd, wordt die duur op grond van lid 2 naar rato aangepast. Partijen hebben zich over deze berekening verder niet uitgelaten, maar uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:632) volgt dat de Regeling strikt moet worden toegepast, tenzij dat tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het hof is op grond hiervan van oordeel, dat voor de berekening van de transitievergoeding slechts de bonus over de kalenderjaren 2017 en 2018 dient te worden meegeteld. In 2017 en 2018 was [appellant] 23 maanden in dienst. Op welke bonus [appellant] over 2017 en 2018 recht had staat thans niet vast omdat de kantonrechter in de hiervoor onder 2.15 genoemde procedure daarover nog niet heeft beslist. Of [appellant] recht zal hebben op een hogere transitievergoeding dan de al uitbetaalde € 7.017,36 bruto kan daarom thans niet worden vastgesteld. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft het door de kantonrechter dienaangaande toegekende bedrag en zal bepalen dat dit (minimaal) € 7.017,36 bruto had moeten zijn. Nu dit bedrag al is uitgekeerd hoeft ICRON niet meer tot betaling hiervan te worden veroordeeld. Het hof vertrouwt er daarbij op dat ICRON haar zojuist vermelde toezegging met betrekking tot de transitievergoeding in relatie tot de bonus over 2017 en 2018 zal nakomen. In voormelde vrijwillige betaling en gedane toezegging, ziet het hof de verzochte wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Grief 11 slaagt ten dele en faalt voor het overige.

3.6.1

[appellant] verzoekt voorts uitbetaling van de bonus over 2019. ICRON heeft erkend dat [appellant] recht heeft op een bonus, maar dat de hoogte ervan afhankelijk is van het behalen van doelstellingen. Bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2017 waren die doelstellingen niet aangehecht, en zelfs niet vastgesteld. Op grond van de arbeidsovereenkomst is duidelijk dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het behalen van persoonlijke doelstellingen, waarmee een bonus van € 10.000,- per jaar kan worden verdiend, en van omzet gerelateerde doelstellingen, door partijen ook wel License sale targets genoemd, waarmee € 30.000,- kan worden verdiend.

3.6.2

Ten aanzien van de bonus van € 10.000,- heeft [appellant] bovendien gesteld, hetgeen door ICRON niet gemotiveerd is weersproken, dat dit bedrag diende om het verschil tussen het bij zijn vorige werkgever verdiende vaste salaris en het vaste salaris bij ICRON te overbruggen. Met andere woorden: partijen gingen ervan uit dat de persoonlijke doelstellingen zodanig waren, dat de volledige bonus van € 10.000,- ook kon worden verkregen. [appellant] heeft voorts aangevoerd, en ook dit is door ICRON niet gemotiveerd bestreden, dat na februari 2017 wel een viertal persoonlijke doelstellingen zijn geformuleerd, welke door [appellant] zijn behaald. Van nieuwe, nadien geformuleerde persoonlijke doelstellingen is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat die laatste omstandigheid in de risicosfeer van ICRON ligt. Dat betekent dat [appellant] recht heeft op een maximale persoonlijke bonus over 2019, welke, zoals [appellant] zelf ook verzoekt, pro rata, te weten voor de duur van het dienstverband in 2019, zal worden toegekend. Dat betekent dat aan persoonlijke bonus over 2019 aan [appellant] wordt toegekend (9/12 x € 10.000,- =) € 7.500,- bruto. Grief 14, voor zover betrekking hebbend op de persoonlijke bonus, slaagt.

3.6.3

De hoogte van de aan [appellant] toe te kennen omzet gerelateerde bonus is afhankelijk van de daartoe gestelde targets, alsmede de realisatie daarvan. Daar komt bij dat [appellant] slechts een klein deel van 2019 feitelijk werkzaamheden heeft verricht. [appellant] claimt de volledige omzet gerelateerde bonus (van € 30.000,-), pro rata toe te kennen, hetgeen resulteert in een bedrag van € 22.500,- bruto. Hij voert daartoe aan dat als doelstelling de oorspronkelijke voor 2017 geldende omzetdoelstelling moet worden aangehouden; bovendien stelt hij dat “(n)iets (..) er derhalve op (wijst) dat ICRON over 2019 niet een substantiële wereldwijde license sales zal halen”. Een nadere onderbouwing geeft hij niet. ICRON stelt dat een target license sales is vastgesteld op € 4.199.414,-, waarvan € 1.393.490,28 is gerealiseerd, te weten 33,2% van de target. Dat resulteert volgens ICRON in een bonus van € 6.600,- bruto. ICRON onderbouwt haar standpunt evenmin, anders dan door te verwijzen naar door haar zelf opgestelde overzichten. In de over betaling van de bonussen over 2017 en 2018 lopende procedure (hierboven genoemd onder 2.15) is in genoemd tussenvonnis aan ICRON opdracht gegeven door een accountant geverifieerde cijfers aan te leveren. Het hof acht het niet zinvol dat ten aanzien van 2019 ook te doen, reeds vanwege de korte periode dat [appellant] feitelijk werkzaamheden heeft verricht; anders dan ten aanzien van de persoonlijke bonus is daardoor minder vanzelfsprekend dat [appellant] recht heeft op het volledige bedrag aan omzet gerelateerde bonus. In wezen kan het bedrag aan omzet gerelateerde bonus waarop [appellant] recht heeft daarom niet goed worden vastgesteld, nu de doelstellingen onduidelijk zijn, en daarmee ook het gerealiseerd zijn daarvan. De door ICRON genoemde doelstelling komt het hof dan aannemelijker voor dan de door [appellant] genoemde doelstelling, omdat niet voor de hand ligt dat in een bedrijf dat jaarlijks met ‘dubbele cijfers’ groeit of wil groeien, drie jaar achtereen dezelfde omzetdoelstellingen gelden, zoals [appellant] stelt. Het hof constateert dat de wijze waarop ICRON de over 2019 behaalde resultaten presenteert, gelijkvormig lijkt te zijn aan de presentatie van de resultaten over 2017 en 2018. Wat dat betreft hanteert ICRON een consistentie berekening, terwijl [appellant] geen enkele onderbouwing geeft van het behaald zijn van resultaten, anders dan dat hij ‘verwacht’ dat dat is gebeurd. Tenslotte valt op dat ICRON (naar blijkt uit haar in appel overgelegde productie 31) het door haar genoemde bedrag van € 6.600,- baseert op een op jaarbasis te behalen bonus van € 40.000,-, terwijl de omzet gerelateerde bonus contractueel slechts € 30.000,- bedraagt. Evenmin past ICRON een pro rata factor toe, terwijl [appellant] slechts in dienst was tot 1 oktober 2019. Aldus is het door ICRON subsidiair erkende bedrag op twee punten royaal. Het primair door ICRON bepleite standpunt, dat ‘thans’ geen bedrag kan worden vastgesteld, wordt door het hof niet gevolgd, omdat niet valt in te zien op basis van welke gegevens dat later wel kan geschieden, en de bonus in de onderhavige procedure wordt verzocht. Voor zo veel nodig billijkheidshalve wordt de aan [appellant] te betalen omzet gerelateerde bonus daarom vastgesteld op € 6.600,- bruto. Grief 14, voor zover betrekking hebbend op de omzet gerelateerde bonus, slaagt daarom ten dele en faalt voor het overige.

3.7.1

[appellant] verzoekt uitbetaling van 25 niet opgenomen vakantiedagen, terwijl ICRON er maar tien heeft uitbetaald. [appellant] baseert zich daarbij op overzichten die door ICRON zijn opgesteld en aan hem zijn toegestuurd. ICRON baseert haar standpunt dat [appellant] slechts recht heeft op uitbetaling van tien niet genoten vakantiedagen op andere door het bedrijf opgestelde overzichten. De overzichten waarvan [appellant] stelt dat ze door ICRON zijn opgesteld, dragen kenmerken van ICRON. ICRON heeft voorts niet gemotiveerd gesteld dat die betreffende overzichten toch niet van haar afkomstig zijn. Zij heeft er ook geen inhoudelijke verklaring voor gegeven – ook niet na daarnaar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep te zijn gevraagd – hoe die verschillen tussen beide overzichten zijn te verklaren. Het hof is daarmee van oordeel dat het door [appellant] genoemde aantal van 25 te betalen niet opgenomen vakantiedagen, als door ICRON onvoldoende gemotiveerd betwist, dient te worden toegewezen.

3.7.2

Partijen verschillen van opvatting over de waarde van een uit te betalen vakantiedag. Dat verschil spitst zich toe op het wel (standpunt [appellant] ) of niet (ICRON) mee tellen van de werkgeversbijdrage aan pensioen, en naar de hoogte van de mee te tellen bonus. [appellant] gaat ervan uit dat een maximale (totale) bonus van € 40.000,- moet worden meegeteld; ICRON voert aan dat hooguit de persoonlijke bonus van € 10.000,- per jaar zou moeten worden meegeteld, omdat er geen intrinsieke samenhang is tussen de werkzaamheden van [appellant] en de omzet gerelateerde bonus. Het hof overweegt als volgt. Een werknemer heeft gedurende zijn vakantie recht op loon (artikel 7:639 lid 1 BW) en, indien bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak bestaat op vakantiedagen, op een uitkering in geld tot bedrag van het loon (artikel 7:641 lid 1 BW). Volgens het Hof van Justitie EU heeft het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Loon kan uit verschillende componenten bestaan. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken die de werknemer zijn opgedragen, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (HvJ EU, 15 september 2011, C-155/10, ov. 20 en 23). Zoals ICRON heeft betoogd, bestaat geen intrinsieke samenhang tussen de werkzaamheden van [appellant] en de omzet gerelateerde bonus: deze laatste wordt immers uitgekeerd op basis van enkel het bedrijfsresultaat, iets waarop [appellant] als individu amper invloed heeft. De werkgeversbijdrage voor pensioen behoort ook niet tot het loonbegrip, want deze premie is de werkgever niet verschuldigd aan de werknemer, maar aan een derde, het pensioenfonds. Het maatgevend salaris bedraagt daarmee per maand aan vast salaris inclusief vakantietoeslag € 8.083,33 en € 833,33 aan bonus, tezamen € 8.916,66. Het daarmee corresponderende dagloon bedraagt dan (€ 8.916,66 : 21,75 =) € 409,96 bruto. Het totale aan [appellant] toekomende bedrag ter zake niet genoten vakantiedagen is daarmee (€ 409,96 x 25 =) € 10.249,03 bruto. Hiervan is naar zeggen van ICRON reeds € 3.778,50 bruto uitbetaald, zodat [appellant] ter zake van niet-genoten vakantiedagen nog een bedrag van € 6.470,53 bruto toekomt. Ook grief 12 slaagt ten dele en faalt voor het overige.

3.8

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.9

De conclusie is dat de grieven 4 tot en met 10 falen en de grieven 11 tot en met 14 gedeeltelijk slagen. De bestreden beslissing zal worden vernietigd behoudens voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en opnieuw rechtdoende zal – onder afwijzing van het door [appellant] meer of anders verzochte - ICRON worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een persoonlijke bonus over 2019 van € 7.500,- bruto, een omzet gerelateerde bonus over 2019 van € 6.600,- bruto en een bedrag van € 6.470,53 bruto ter zake niet opgenomen vakantiedagen. Reeds gelet hierop zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg worden vernietigd en zullen, opnieuw rechtdoende, de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Nu partijen in hoger beroep ieder gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen ook in hoger beroep de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4 Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking behoudens voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ICRON tot betaling aan [appellant] van € 7.500,- bruto als persoonlijke bonus over 2019; € 6.600,- bruto als omzet gerelateerde bonus over 2019; € 6.470,53 bruto ter zake van niet opgenomen vakantiedagen en verstaat dat, zodra in rechte komt vast te staan dat en zo ja welke verdere bonus ICRON dient te betalen, ICRON de hiermee gepaard gaande verhoging van de inmiddels betaalde transitievergoeding van € 7.017,36 bruto vrijwillig zal voldoen;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.