Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2019:603

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
26-02-2019
Datum publicatie
01-03-2019
Zaaknummer
200.230.399/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Geen sprake van ononderbroken ziektegeval, nu tussen 16 februari 2016 en 15 maart 2016 maar enkele uren is gewerkt. Wens werkgever om vervolgens in Den Helder te gaan werken in plaats van op Texel is, gelet op de omstandigheden, redelijk. Opdracht werkgever zich aan een psychiatrisch onderzoek te onderwerpen niet redelijk; weigering daaraan geen gevolg te geven leidt daarom niet tot een loonstop art. 7:629 lid 3 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2019-0232
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.230.399/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5668359 \ CV EXPL 17-706

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2019

inzake

[appellante] ,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante in principaal appel, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. H.Th. Schravenmade te Maarssen,

tegen

STICHTING OMRING,

gevestigd te Hoorn,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. F. Westenberg te Hoorn.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Omring genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 12 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Omring als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;

- akte overleggen aanvullende producties zijdens Omring;

- akte overleggen aanvullende productie zijdens [appellante] .
Bij brief van 5 september 2018 van mr. Schravenmade, heeft [appellante] nog een productie in het geding gebracht.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 september 2018 doen bepleiten, [appellante] door mr. Schravenmade, voornoemd, alsmede door mr. B.J.L. Baas, tevens advocaat te Maarssen en Omring door mr. Westenberg, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -:

in de hoofdzaak (met de nummering zoals door [appellante] gehanteerd):

(1) de vorderingen in eerste aanleg door [appellante] ingesteld, alsnog zal toewijzen, alsmede Omring zal veroordelen;

(2) en (5) tot voldoening van het volledige overeengekomen loon van 16 februari 2016 tot 15 maart 2017 en tot minimaal 70% van het overeengekomen loon van 15 maart 2017 tot 15 maart 2018, onder aftrek van het reeds betaalde loon, verhoogd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhogingen en te verklaren voor recht dat [appellante] hiertoe gerechtigd is;

(3) te verklaren voor recht dat er een tweede ziekteperiode van twee jaar is aangevangen met de ziekmelding van 15 maart 2016;

(4) te verklaren voor recht dat Omring jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] geen dan wel onvoldoende gelegenheid tot re-integratie te bieden, en dat [appellante] gerechtigd was tot re-integratie in de eigen functie op de reguliere werkplek;

(6) Omring zal veroordelen [appellante] toe te laten in haar functie op haar arbeidsplaats bij de [naam verpleeguis] op [gemeente] , zowel tijdens als na haar re-integratie, op straffe van een dwangsom;

(7), (8) en (9) Omring zal veroordelen in de buitengerechtelijke- en in de proceskosten van beide instanties, met nakosten;

in het incident ex artikel 223 Rv, voor de duur van de procedure, Omring te veroordelen (met de door [appellante] gehanteerde letteraanduiding):

  1. tot betaling van het ingehouden deel van het verschuldigde salaris over de periode 16 februari 2016 tot en met 16 februari 2017, met emolumenten en vakantietoeslag;

  2. tot betaling van de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris;

  3. tot ongehinderde toelating van [appellante] tot haar werkzaamheden als [beroep] op de [naam verpleeguis] te [gemeente] op straffe van een dwangsom;

  4. in de proceskosten van het incident;

  5. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;

  6. tot betaling van de wettelijke rente over de onderdelen a, b en d.

Omring heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. In incidenteel appel heeft Omring geconcludeerd tot vernietiging van onderdeel 6.1 van het dictum en dat het hof opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - primair, de vordering van [appellante] tot betaling van loon alsnog zal afwijzen en [appellante] zal veroordelen hetgeen zij aan loon over de periode na 25 oktober 2016 heeft ontvangen, inclusief de betaalde vertragingsrente, aan Omring terug te betalen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017, subsidiair, de door Omring verschuldigde wettelijke vertragingsrente over dit loon zal matigen tot nihil dan wel een door het hof vast te stellen percentage, met veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij alsdan te veel zal hebben ontvangen. Omring heeft de incidentele vorderingen van [appellante] , onder meer bij gebrek aan spoedeisend belang, bestreden.

[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] , geboren [in] 1961, is sinds 15 augustus 1991 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Omring. Vanaf september 2014 is [appellante] werkzaam als [beroep] voor 32 uur per week. De plaats van tewerkstelling is niet schriftelijk vastgelegd. Feitelijk werkte [appellante] op [gemeente] . Het salaris bedraagt € 4.591,37 bruto per maand op basis van 100% (36 uur per week), exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (CAO VVT) van toepassing.

2.2

Op 9 februari 2015 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

2.3

In zijn probleemanalyse van 29 april 2015 stelt [A] , verder de bedrijfsarts, zich op het standpunt dat er op korte termijn geen benutbare mogelijkheden voor arbeid zijn en dat de mogelijkheden op de langere termijn nog niet te beoordelen zijn. Ook zijn er volgens hem geen benutbare mogelijkheden voor re-integratie, niet in het eigen werk, noch in ander werk. Het einddoel van de re-integratie is nog niet te bepalen omdat dat afhangt van de mate waarin herstel optreedt.

2.4

De bedrijfsarts heeft in een e-mail van 23 juni 2015 aan [appellante] het volgende geschreven: ‘Er is een begin van herstel waarneembaar. Wel schat ik het vermogen de aandacht te concentreren nog als beperkt in. Vanuit medische optiek is er geen bezwaar tegen een voorzichtige start van de re-integratie. Om pragmatische redenen verdient Verpleeghuis [naam verpleeguis] de voorkeur om te starten. Ik adviseer vanaf week 28 in overleg met jou en [D] op basis van arbeidstherapie te starten met 2 x l -2 uur/week in afgebakende, gestructureerde taken zonder tijdsdruk en zonder verantwoordelijkheden.’

2.5

Op 25 juni 2015 is het ‘plan van aanpak’ conform het bovenstaande advies van de

bedrijfsarts aangepast.

2.6

Op 18 augustus 2015 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om de re-integratie uit te breiden naar 4 x 2,5 uur per week. De re-integratie zou volgens hem nog wel op arbeidstherapeutische basis moeten zijn.

2.7

Op 20 augustus 2015 heeft [appellante] een gesprek gehad met haar leidinggevende bij Omring, [B] (verder: [B] ), over haar re-integratie.

2.8

[appellante] heeft op 15 september 2015 in een gesprek met de bedrijfsarts een voorstel gedaan voor een behandeling bij bureau De Opening voor haar klachten. De bedrijfsarts heeft in zijn een e-mail van 15 september 2015 aan [B] het volgende geschreven: ‘[appellante] ( [appellante] , toevoeging hof) merkt dat als ze een aantal dagen niet met werk of werk gerelateerde zaken bezig is, haar gezondheidssituatie beter is. Ze heeft het voorstel om een langere periode geen activiteiten voor het werk te doen, intussen adequate begeleiding te volgen ( [appellante] heeft een concreet voorstel) en dan binnen de gestelde periode een besluit te nemen over hoe uit de huidige impasse te komen. Ik vind het voorstel dat [appellante] mij gedaan heeft en toegelicht, realistisch en levensvatbaar. Ik sta er positief tegenover. Uiteraard ligt een beslissing bij jou. (...)’.

2.9

[B] heeft in haar e-mail van 7 oktober 2015 - onder meer - het volgende

aan [appellante] geschreven: ‘Zoals afgesproken reageer ik op jouw onderstaande voorstel voor de behandeling van stress burnout/klachten. (...) Er zijn een paar dingen die ik met je wil afstemmen:

- Het gaat om een forse investering. Heb ik het goed begrepen dat jouw eigen verzekering hierin niets kan betekenen?

  • -

    Ik heb nog even contact gezocht met [A] (maar hij is een aantal dagen afwezig) omdat hij ook wel eens verwijst naar Counselling Noord Holland. Ken jij dat ook? Is dat ook overwogen? Daar hebben we als Omring een contract mee en zij doet ook aan burnout begeleiding.

  • -

    Als je dit traject start, ben je in feite de komende 3 maanden daarop gericht en verder niet met Omring bezig. Maar wat na de 3 maanden:

Terugkeer, waar dan? En, terugkeer in huidige functie - is dat mogelijk? Daar heb ik wel twijfels over zoals je weet.

Ik heb al eerder aangegeven dat ik [gemeente] als werkplek voor jou niet geschikt vind - beter is het werken in een groter (medisch) team.

Als terugkeer in je oude functie niet mogelijk is, dan zijn er m.i. een tweetal opties: ontslag bij Omring met een beëindigingsovereenkomst of meteen tweede spoor starten, dus zoeken naar ander werk.

  • -

    Ik vind het belangrijk dat we iedere vier (max zes) weken contact hebben over de voortgang van het traject, ook vast te leggen in Afas, voor het UWV dossier.

  • -

    Want je bent vanaf februari 2015 ziek, dus het UWV gaat ook kijken wat we in deze 7 maanden tot nu toe en in de drie maanden daarna doen. Als zij vinden dat we te weinig doen kan dat weer leiden tot een loonsanctie. Het liefste willen we natuurlijk wegblijven bij het UWV, maar of dat gaat lukken weten we nu nog niet. Dus we moeten een goed en transparant dossier opbouwen met verslagen van alle contacten die er zijn geweest. (...)’

2.10

[B] heeft in een e-mail van 4 november 2015 onder meer het volgende aan [appellante] geschreven: ‘ (…) Ik wil het volgende met je afspreken.

Jij gaat zsm starten met het intensieve 3 maanden traject bij De Opening. (…)

Verder, wat ik belangrijk vind is dat we het doel van deze interventie vast stellen met elkaar. Wat is er bereikt na deze 3 maanden? In een eerdere mail heb ik de opties geschetst:

o Terugkeer, waar dan? En, terugkeer in huidige functie - is dat mogelijk? Daar heb ik wel twijfels over zoals je weet.

o Ik heb al eerder aangegeven dat ik [gemeente] als werkplek voor jou niet geschikt vind - beter is het werken in een groter (medisch) team.

o Als terugkeer in je oude functie niet mogelijk is, dan zijn er m.i. een tweetal opties: ontslag bij Omring met een beëindigingsovereenkomst of meteen tweede spoor starten, dus zoeken naar ander werk.

Tot slot is het belangrijk dat we iedere vier (max zes) weken contact hebben over de voortgang van het traject, ook vast te leggen in Afas, voor het UWV dossier. Je bent vanaf februari 2015 ziek, dus het UWV gaat ook kijken wat we in deze maanden tot nu toe en in de drie maanden daarna doen. Als zij vinden dat we te weinig doen kan dat weer leiden tot een loonsanctie. Het liefste willen we natuurlijk wegblijven bij het UWV maar of dat gaat lukken weten we nu nog niet. Dus we moeten een goed en transparant dossier opbouwen met verslagen van alle contacten die er zijn geweest. (…)’.

2.11

Omring heeft op 2 februari 2016 een 1e jaars evaluatie opgesteld.

2.12

Op 3 februari 2016 heeft [B] per e-mail het volgende verslag aan [appellante] verzonden: ‘ (…) Na een aantal telefonische afspraken hebben we elkaar nu persoonlijk gesproken in Het Baken in Hoorn. [C] vanuit P&O was bij dit gesprek aanwezig omdat je een aantal vragen had rondom jouw ziektedossier en de gevolgde stappen in het kader van de Wet Poortwachter. (...) We hebben van gedachten gewisseld hoe de re-integratie er uit moet komen te zien. Jij vertelde dat jij er als volgt naar kijkt: je bent opgeleid als [beroep] . In de functie van [beroep] is innovatie een belangrijk onderdeel. Je hebt tijdens je periode dat je werkzaam was op [gemeente] veel dingen gezien die verbeterd kunnen worden. Voor jezelf zie je daarin een rol weggelegd en je zou dan ook graag voor Omring aan de slag willen met het uitwerken van een projectplan hoe jij de zorg op [gemeente] zou willen organiseren. Ik heb aangegeven dat een dergelijke invulling van jouw functie binnen Omring niet aan de orde is. Ten eerste omdat ik van mening ben dat terugkeer in de functie van [beroep] op [gemeente] uitgesloten is. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat jij als [beroep] op [gemeente] [D] na zijn pensionering zou opvolgen. Door jouw uitval wegens ziekte is inmiddels [D] met pensioen en er is een SO ter vervanging aangenomen. Qua formatie zitten we voor de medische dienst [gemeente] daarmee op niveau. Bovendien heb ik ook verteld dat het naar mijn mening beter is dat je - mocht naar het oordeel van de bedrijfsarts terugkeer in de functie [beroep] tot de mogelijkheden behoren - beter in een groter medisch team aan de slag kunt. Dat betekent dus op één van de Omring locaties op het vasteland. Tot slot: ook binnen de andere bedrijfsonderdelen van Omring is geen formatieruimte voor een [beroep] die een projectplan voor [gemeente] gaat uitwerken. We hebben afgesproken dat je nu eerst naar de bedrijfsarts gaat voor het opstellen van de FML (Functie Mogelijkheden Lijst). De afspraak met de bedrijfsarts staat op 16 februari as. Daarna wordt een afspraak gepland met [E] , zij gaat met jou een arbeidsdeskundig onderzoek doen. Op basis van de resultaten van deze beide afspraken kunnen wij verder in gesprek over de mogelijkheden die er zijn tot re-integratie. Ik neem het initiatief voor het

maken van deze vervolgafspraak. (...)

Graag ontvang ik jouw akkoord dan wel aanvulling op dit verslag (...).’

2.13

[appellante] heeft op 6 februari 2016 per e-mail aan [B] gereageerd op diens gespreksverslag. Zij schrijft onder andere: ‘ , tot zover mijn aanvullingen. (…) Jouw afsluitende opmerkingen geeft mij weer het vertrouwen dat ik ook in de toekomst met veel plezier en toewijding bij kan dragen aan de doelstellingen van Omring en de maatschappelijke functie van onze organisatie in de maatschappij.

2.14

Op 16 februari 2016 is [appellante] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Deze heeft zijn bevindingen en advies in de e-mail van diezelfde dag als volgt weergegeven: ‘ (…) Vanuit medische optiek is er geen sprake meer van ziekte met daaruit voortvloeiende beperkingen. In die zin is er dus geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid / functie ongeschiktheid op basis van ziekte. Op basis van het langdurig ontbreken van arbeidsritme adviseer ik onderstaand re-integratie

schema:

Week 8: 4 x 2 uur/week

Week 11: 4 x 4 uur/week.

Week 14: 4 x 6 uur/week

(...).’

2.15

Op 24 februari 2016 heeft [B] in een e-mail geschreven dat [appellante] vanaf maandag 29 februari 2016 kan re-integreren op de locatie [locatie] . [appellante] heeft bij e-mail van 27 februari 2016 (onder meer) geantwoord dat er geen deugdelijk re-integratieplan is opgesteld, dat tewerkstelling in [locatie] in verband met de reistijd een zeer zware belasting is en dat zij een deskundigenoordeel van het UWV zal aanvragen.

2.16

Met ingang van 24 februari 2016 heeft De Omring een korting van 30% toegepast op het salaris van [appellante] met als reden dat het tweede ziektejaar is ingegaan. [appellante] heeft bij e-mail van 7 maart 2016 Omring verzocht de korting ongedaan te maken.

2.17

[appellante] heeft zich op 15 maart 2016 ziekgemeld. Zij schreef aan Omring: ‘Dag [B] , helaas meld ik mij ziek. Er is sprake van een terugval. Ook de afspraak van vandaag kan voor mij niet doorgaan, dit is te belastend. [B] , ik ben niet teruggelaten op de eigen werkplek, de reistijd is te belastend, mijn heldere vragen worden niet beantwoord en het gaat niet meer. Daarbij is het niet zo dat ik niet blijvend terug kan naar [gemeente] : terugkeer in de eigen functie is terugkeer naar [gemeente] .”

2.18

Omring heeft [appellante] per brief van 17 maart 2016 uitgenodigd om op 22

maart 2016 het re-integratietraject te bespreken. [appellante] heeft vervolgens per e-mails van 17 en 21 maart 2016 geantwoord dat zij ziek en niet in staat is het geplande gesprek bij te wonen.

2.19

In het door [appellante] over de re-integratie-inspanningen van Omring aangevraagde deskundigenoordeel van het UWV van 24 maart 2016 komt de volgende passage voor: ‘Per 16 februari 2016 constateert de bedrijfsarts van de werkgever, dat er geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid of functie ongeschiktheid door ziekte. Vanwege het feit dat er langdurig niet is gewerkt, wordt wel geadviseerd tot een opbouw schema. Een functionele mogelijkheden lijst is derhalve niet opportuun. Per 15 maart 2016 is er sprake van een nieuwe ziekmelding van werknemer, dit houdt in dat er een onderbreking is geweest van 28 dagen zodat een nieuwe ziekteverzuim periode begint van 104 weken. Het is gelet op het bovenstaande niet opportuun een oordeel te geven over de re-integratie inspanningen omdat er thans weer een nieuwe verzuimperiode is gestart (...)’.

2.20

Op 12 april 2016 schrijft de bedrijfsarts in een e-mail onder meer het volgende:

‘Op 12-04-2016 zag ik [appellante] op mijn spreekuur op [gemeente] . Er is sprake van een recidief van de aandoening waarmee [appellante] in februari 2015 uit is gevallen. Luxerend moment lijkt daarbij de door [appellante] ervaren problemen bij de re-integratie. Op dit moment is er sprake van forse klachten en sterke beperkingen bij het persoonlijk en sociaal functioneren. Er is door [appellante] adequate hulp bij de behandelend sector gezocht, ik verwacht daarvan op afzienbare termijn resultaat. Op grond van de geconstateerde beperkingen acht ik [appellante] op dit moment volledig arbeidsongeschikt, er zijn tijdelijk geen benutbare mogelijkheden voor arbeid/re-integratie. Alle informatie overziende kan is het zeer aannemelijk dat een vergelijkbare gezondheidssituatie en daarmee samenhangende beperkingen actueel was op 15 maart 2016, het moment van ziekmelden. Daarmee moet geconstateerd worden dat [appellante] op dat moment redelijkerwijs niet in staat geacht kon worden met jou in gesprek te gaan. De beperkingen bij het persoonlijk en sociaal functioneren maken een dergelijk gesprek onmogelijk. Daarmee vervalt naar mijn oordeel de grond voor de opschorting van de loondoorbetaling. Ik adviseer een time out, waarin [appellante] de gelegenheid krijgt om tot rust te komen en met hulp van de behandelend sector te herstellen. In deze time out periode adviseer ik geen gesprekken aan te gaan met [appellante] en geen schriftelijke of communicatie per mail te voeren. Dat geeft onrust, belemmert het herstel en [appellante] is niet in staat op adequate wijze te reageren. Natuurlijk moet het gesprek met de werkgever weer opgepakt worden, dat is onontbeerlijk om de re-integratie succesvol te kunnen afronden. Ik verwacht dat constructieve gesprekken gericht op een concrete re-integratiedoel over 4 tot 6 weken weer plaats kunnen vinden. (…)’

2.21

In de e-mail van 14 juni 2016 van de bedrijfsarts komende volgende passages voor:

‘Op 16-02-2016 heb ik [appellante] op mijn spreekuur gezien. Ze gaf toen aan geen klachten en beperkingen meer te ervaren. (…) Ik heb [appellante] niet hersteld gemeld. Het geadviseerde opbouwschema vloeide voort uit de voorafgaande ziekte / arbeidsongeschiktheidsperiode. Voor een herstelmelding is een daadwerkelijke en volledige werkhervatting in de bedongen arbeid obligaat. Daar is in bovenstaand schema pas sprake van vanaf week 17 en van een volledige werkhervatting is, voor zover mij, bekend, ook geen sprake geweest. (...)

Conclusie: er is geen sprake van een volledige herstelmelding door mij en er heeft geen volledige werkhervatting in de bedongen arbeid plaatsgevonden. Daarmee is er naar mijn oordeel sprake van een doorlopend verzuim vanaf 09-02-2015.’

2.22

[appellante] heeft zich op 10 oktober 2016 per e-mail ziek gemeld.

2.23

Naar aanleiding van het spreekuurbezoek van [appellante] op 12 oktober 2016 schrijft de bedrijfsarts in zijn e-mail van dezelfde dag aan [appellante] en [B] dat hij een impasse constateerde met een aanzienlijke kans op herhaling van zetten en dat hij ter doorbreking daarvan en voor het verwerven van geobjectiveerd inzicht in de beperkingen en mogelijkheden van [appellante] , haar een psychiatrisch expertiseonderzoek heeft voorgesteld. In afwachting van de resultaten daarvan heeft hij geadviseerd de re-integratie activiteiten in de sporen 1 en 2 op te schorten. [appellante] heeft bij e-mail van 17 oktober 2016 de bedrijfsarts geschreven ‘voor nu’ niet met dat voorstel akkoord te gaan omdat dat onderzoek gericht is op haar persoon en niet op de kern, het haar structureel niet toe laten tot het werk.

2.24

Omring heeft in een brief van 19 oktober 2016 [appellante] een termijn gesteld (tot 24 oktober 2016) om alsnog mee te werken aan re-integratie en akkoord te gaan met een psychiatrisch expertiseonderzoek en dat weigering om mee te werken aan dit onderzoek reden is voor Omring om de doorbetaling van het loon te staken.

2.25

[appellante] heeft haar medewerking niet gegeven, waarna Omring op 25 oktober 2016 is overgegaan tot het stopzetten van de loonbetalingen.

2.26

De verzekeringsgeneeskundige heeft in haar rapportage d.d. 28 december 2016, naar aanleiding van een door [appellante] op 25 oktober 2016 aangevraagde WIA-uitkering, onder meer het volgende vermeld: ‘Client claimt: Werk gerelateerde klachten en een andere arbeidsongeschiktheidsdag (a.o. dag). Allereerst ten aanzien van de eerste a.o.dag. Het is aan de verzekeringsarts om te beoordelen wat de eerste a.o. dag is. Op grond van alle medische gegevens volg ik in deze de bedrijfsarts.’ [appellante] heeft via haar advocaat op 12 januari 2017 aan het UWV laten weten de WIA-aanvraag in te trekken. Op 18 januari 2017 heeft het UWV op het verzoek van [appellante] van 25 oktober 2016 beslist dat zij per 6 februari 2017 geen WIA-uitkering krijgt omdat [appellante] 27,16% arbeidsongeschikt is en meer dan 65% kan verdienen dan het loon dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Het UWV heeft op 24 januari 2017 aan [appellante] bericht dat gelet op haar brief van 12 januari 2017 de beslissing d.d. 18 januari 2017 wordt ingetrokken.

2.27

De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in het Arbeidsdeskundig rapport bij de beslissing van 18 januari 2017 als algemene gegevens opgenomen: de eerste ziektedag op 9 februari 2015 en en het einde van de WIA-wachttijd is op 5 februari 2017.

2.28

Omring heeft, met gebruikmaking van een door het UWV op 15 februari 2018 verstrekte toestemming, de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 26 februari 2018 opgezegd per 1 april 2018. [appellante] heeft bij verzoekschrift d.d. 28 mei 2018 verzocht de arbeidsovereenkomst met Omring te herstellen, subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Dit verzoek is aangehouden hangende de onderhavige hoger beroepsprocedure.

3 Beoordeling

3.1

[appellante] vorderde in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, (i) Omring te veroordelen tot voldoening van het volledige overeengekomen loon vanaf 15 maart 2016, onder aftrek van het door Omring al betaalde loon, met toekenning van de wettelijke verhoging; (ii) voor recht vast te stellen dat er een tweede ziekteperiode van twee jaar is aangevangen met de ziekmelding van 15 maart 2016; (iii) te verklaren voor recht dat Omring jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellante] geen dan wel onvoldoende gelegenheid tot re-integratie te bieden, en dat [appellante] gerechtigd was tot re-integratie in de eigen functie op de reguliere werkplek; (iv) Omring te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over het gevorderde onder i; (v) Omring te veroordelen [appellante] toe te laten in haar functie op haar arbeidsplaats bij de [naam verpleeguis] op [gemeente] bij wijze van re-integratie; (vi) zulks op straffe van een dwangsom; (vii) Omring te veroordelen in de incassokosten, (viii) de proceskosten en (ix) de wettelijke rente over de proceskosten.

3.2

Omring heeft verweer gevoerd en verzocht de vorderingen van [appellante] af te wijzen.

3.3

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, voor zover thans nog relevant, Omring veroordeeld aan [appellante] te betalen 70% van haar loon vanaf 25 oktober 2016, onder aftrek van het werkelijk door Omring betaalde loon, met toekenning van de wettelijke verhoging, tot 9 februari 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, voor wat betreft de maanden januari en februari 2017 vanaf de datum van verschuldigdheid, en de proceskosten gecompenseerd.

3.4

[appellante] verzet zich in principaal appel tegen dit vonnis. Zij voert daartoe negen grieven aan. De eerste vijf grieven hebben betrekking op de vraag of op 16 februari 2016 een nieuwe ziekteperiode is aangevangen. De kantonrechter had geoordeeld dat dat niet zo was en [appellante] bestrijdt dat. De zesde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] niet in staat moet worden geacht tot het verrichten van de eigen arbeid, zodat de vordering tot re-integratie op de locatie de [naam verpleeguis] in [gemeente] wordt afgewezen. De zevende grief heeft betrekking op het aanvragen van een deskundigenoordeel zoals genoemd in artikel 7:658b lid 1 BW. De achtste grief heeft betrekking op de vraag of Omring aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellante] heeft voldaan en de negende grief is gericht tegen het afwijzen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

3.5

Omring verzoekt in principaal appel het bestreden vonnis te bekrachtigen, en vordert in incidenteel appel het bestreden vonnis te vernietigen waar het loon na 25 oktober 2016 aan [appellante] is toegewezen en opdoende rechtdoende, deze vordering alsnog af te wijzen en [appellante] te veroordelen het op grond hiervan door Omring betaalde terug te betalen met wettelijke rente.

3.6

[appellante] verzoekt het incidenteel appel af te wijzen.

3.7

De geschilpunten tussen partijen hebben betrekking op vier kwesties:

I. is op 15 februari 2016 een nieuwe ziekteperiode gestart;

II. heeft/had [appellante] recht op tewerkstelling als [beroep] op de locatie [naam verpleeguis] op [gemeente] ;

III. heeft Omring aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellante] voldaan en

IV. mocht Omring in oktober 2016 van [appellante] verlangen mee te werken aan een psychiatrisch onderzoek en vormde de weigering van [appellante] dat te doen een geldige grond voor een loonstop in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW?

I. Nieuwe ziekte periode op 15 februari 2016?

3.8

[appellante] is op 9 februari 2015 arbeidsongeschikt geworden. In het najaar 2015 kwam [appellante] met Omring overeen dat zij een drie maanden durend scholingstraject ging volgen bij De Opening. Op 2 februari 2016 spraken [B] en [appellante] elkaar. In het van dit gesprek door [B] gemaakte verslag staat onder andere vermeld: ‘Je vertelde dat het traject bij De Opening je goed heeft gedaan en dat je er weer aan toe bent om je werk te gaan oppakken. Dat is natuurlijk een goed bericht. (…) We hebben afgesproken dat je nu eerst naar de bedrijfsarts gaat voor het opstellen van de FML (Functie Mogelijkheden Lijst). De afspraak met de bedrijfsarts staat op 16 februari a.s. Daarna wordt een afspraak gepland met [E] , zij gaat met jou een arbeidsdeskundig onderzoek doen. Op basis van deze beide afspraken kunnen wij verder in gesprek over de mogelijkheden die er zijn tot re-integratie.’ Ook maakte [B] er melding van dat terugkeer als [beroep] op [gemeente] uitgesloten was. [appellante] reageert op 6 februari 2016 op de opmerkingen van [B] over het kunnen werken als [beroep] op [gemeente] dan wel het beter functioneren in een groter medisch team. [appellante] stelt niet weer volledig arbeidsgeschikt zijn, maar schrijft daarentegen: ‘[B] , tot zover mijn aanvullingen. (…) Jouw afsluitende opmerkingen geeft mij weer het vertrouwen dat ik ook in de toekomst met veel plezier en toewijding bij kan dragen aan de doelstellingen van Omring en de maatschappelijke functie van onze organisatie in de maatschappij.’ [appellante] bezoekt op 16 februari 2016 de bedrijfsarts [A] en deze schrijft naar aanleiding van dat bezoek de onder 2.13 genoemde e-mail, met daarin onder andere “Vanuit medische optiek is er geen sprake meer van ziekte met daaruit voortvloeiende beperkingen. In die zin is er dus geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid / functie ongeschiktheid op basis van ziekte. Op basis van het langdurig ontbreken van arbeidsritme adviseer ik onderstaand re-integratie schema: Week 8: 4 x 2 uur week (…)”. [appellante] heeft in de week van 29 februari 2016 gedurende vier maal 2 uur (standpunt Omring) dan wel 2,5 uur (standpunt [appellante] ) werkzaamheden hervat, alsmede nadien ’s middags op 7 maart. [appellante] heeft vrijaf gevraagd en gekregen op de dagen 8, 9 en 10 maart 2016. [appellante] heeft zich op 15 maart 2016 weer ziek gemeld.

3.9

Artikel 7:629 lid 10 BW bepaalt dat perioden waarin de werknemer als gevolg van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, worden samengesteld indien zij elkaar na een periode van minder dan vier weken opvolgen. Dit betekent dat indien er een periode is geweest van vier weken of meer waarin geen sprake was van verhindering de arbeid te verrichten als gevolg van ziekte, geen samentelling plaatsvindt. Artikel 7:629 lid 10 BW onderscheidt twee periodes: de periode van het als gevolg van ziekte verhinderd zijn geweest de arbeid te verrichten en de periode dat dat niet het geval is (hierna te noemen: arbeidsgeschikt). Beoordeeld dient te worden of [appellante] op en na 16 februari 2016 vier weken of langer volledig arbeidsgeschikt is geweest. Indien dat zo is, vindt geen samentelling plaats en is met haar ziekmelding op 15 maart 2016 nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid aangevangen.

3.10

In haar e-mail van 6 februari 2016 stelt [appellante] zich niet op het standpunt weer volledig arbeidsgeschikt te zijn. Zij weerspreekt daarentegen niet de door [B] beschreven afspraak dat eerst een bezoek aan de bedrijfsarts zou plaatsvinden en vervolgens aan de arbeidsdeskundige om vervolgens in gesprek te gaan over de mogelijkheden tot re-integratie. Dat duidt er op dat [appellante] zich op 6 februari 2016 kennelijk geenszins als volledig arbeidsgeschikt beschouwde: zelfs voor het aangaan van een gesprek over re-integratie waren nog twee tussenstappen (bezoek aan bedrijfsarts en aan arbeidsdeskundige) nodig. Op 16 februari 2016 is [appellante] bij de bedrijfsarts geweest. Die heeft geschreven van oordeel te zijn dat er ‘Vanuit medische optiek (…) er geen sprake meer [is] van ziekte met daaruit voortvloeiende beperkingen.’ Daarentegen achtte hij een langzame opbouw van werkzaamheden gedurende 9 weken wel nodig. [appellante] heeft haar werkzaamheden naar eigen zeggen gedurende vier maal 2,5 uur alsmede gedurende een middag, dat wil zeggen bij elkaar gedurende minder dan 16 uur hervat. Afgezet tegen haar reguliere werkweek is dat bij elkaar minder dan een halve werkweek. Zij heeft na 7 maart 2016 vakantiedagen opgenomen, nadat zij op 7 maart 2016 aan Omring had geschreven: ‘Ik vrees nieuwe uitval als we zo doorgaan’. Vervolgens meldde [appellante] zich ziek met de mededeling dat sprake is van terugval, dat de reistijd te belastend is en, zo vat het hof het op, dat zij terugkeer wenst naar haar eigen functie op [gemeente] .

3.11

[appellante] heeft na haar bezoek aan de bedrijfsarts op 16 februari 2016 (en in de periode tot 15 maart 2016) feitelijk minder dan een halve werkweek werkzaamheden verricht. Zulks duidt er niet op dat [appellante] gedurende de periode 16 februari 2016 tot 15 maart 2016 volledig arbeidsgeschikt is geweest. Voor zover [appellante] met haar grief 2 betoogt dat, ondanks het gedurende genoemde periode niet volledig werken, er toch sprake is geweest van volledige arbeidsgeschiktheid omdat het de keuze was van Omring om [appellante] niet volledig te werk te stellen, wordt dit betoog niet gevolgd. [appellante] heeft er in haar e-mail van 27 februari 2016 (hierboven genoemd onder 2.15) op geen enkele manier op aangedrongen meer te willen gaan werken dan door de bedrijfsarts was voorgesteld. [appellante] heeft verder op 8 maart 2016 meer-uren opgenomen en op 9 en 10 maart 2016 vakantie-uren. Niets wijst er daarom op dat [appellante] meer uren kon werken dan waartoe de bedrijfsarts geadviseerd had. Er is derhalve geen sprake van dat [appellante] vanaf 16 februari 2016 gedurende minimaal vier weken volledig arbeidsgeschikt is geweest. Van een nieuw ziektegeval per 15 maart 2016 is daarmee geen sprake. Dit komt overeen met het door de bedrijfsarts ingenomen standpunt in zijn e-mail van 14 juni 2016 en met het uitgangspunt van het Arbeidsdeskundig rapport van 18 januari 2017 dat 9 februari 2015 de eerste ziektedag van [appellante] is en 5 februari 2017 de dag van het einde van de wachttijd van de WIA. Dat het UWV de beslissing van 18 januari 2017 later op instigatie van [appellante] heeft ingetrokken, doet - anders dan [appellante] betoogt - aan de inhoud van het Arbeidsdeskundig rapport, dat aan die beslissing ten grondslag lag, niet af. Omdat het standpunt van de bedrijfsarts overeenkomt met de zeer geringe werkzaamheden die [appellante] na 16 februari 2016 heeft verricht, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat zijn standpunt onjuist is en de bedrijfsarts - zoals [appellante] heeft gesteld - ‘evident onder druk’ van Omring tot het geven daarvan is overgegaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden komt aan het in 2.18 geciteerde deel van het deskundigenbericht van 24 maart 2016 geen zelfstandige betekenis toe. De grieven 1 tot en met 5 in principaal appel falen.

II. Voldoende re-integratie inspanningen door Omring?

3.12

Uit hetgeen hierboven onder 2.3 tot en met 2.12 is vermeld, blijkt dat veelvuldig contact met [appellante] heeft plaatsgevonden over haar re-integratie. In het bijzonder acht het hof van belang dat op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] , Omring haar in staat heeft gesteld een drie maanden durend traject bij De Inloop te volgen, een traject waarvan [appellante] heeft geschreven dat dat haar goed heeft gedaan. Niet is gebleken dat Omring ten aanzien van het opstellen en nakomen van het Plan van Aanpak te kort is geschoten. Ook na de ziekmelding van [appellante] op 15 maart 2016 heeft veelvuldig contact tussen haar en de bedrijfsarts plaatsgevonden. Dat het niet tot een succesvolle re-integratie is gekomen, hangt in belangrijke mate samen met de eis van [appellante] om terug te kunnen keren in haar functie als [beroep] op [gemeente] , en de door Omring gestelde onmogelijkheid van terugkeer naar [gemeente] en het feit dat de door Omring geboden mogelijkheid van tewerkstelling te [locatie] voor [appellante] niet aanvaardbaar was. Op die kwestie zal hierna worden ingegaan. Overigens stelt [appellante] zich op het (hierboven door het hof verworpen) standpunt per 16 februari 2016 weer volledig arbeidsgeschikt te zijn geweest; vanuit die optiek valt moeilijk in te zien welk verwijt Omring dan gemaakt kan worden over de daaraan voorafgaande periode. [appellante] heeft dat niet toegelicht, en nergens gesteld dat zij bij een voortvarendere re-integratie door Omring eerder dan per 16 februari 2016 in haar visie hersteld zou zijn geweest. Wat betreft de periode na 15 maart 2016 heeft [appellante] – afgezien van de door Omring gewenste psychiatrische expertise – Omring geen andere verwijten gemaakt dan dat zij recht zou hebben op herplaatsing als [beroep] op [gemeente] . Het verzoek aan [appellante] om mee te werken aan een psychiatrische expertise zal hierna worden besproken. Al met al is het hof van oordeel dat Omring voldoende aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellante] heeft voldaan. De achtste grief faalt.

III. Recht op tewerkstelling als [beroep] op [gemeente] ?

3.13

[appellante] is in 2012 begonnen aan haar opleiding tot [beroep] en was sinds februari 2014 als [beroep] werkzaam. Zij werd in die functie aangesteld op [gemeente] , zonder dat [gemeente] in haar arbeidsovereenkomst als vaste werkplek werd genoemd. De situatie met betrekking tot gezondheidszorg van ouderen in het verpleeghuis [naam verpleeguis] te [gemeente] was in 2014 onderwerp van onderzoek. Dit onderzoek werd in opdracht van Omring verricht door Locum Consult en leidde tot een Onderzoeksrapportage van 29 januari 2015. Uit deze rapportage bleekt onder andere dat het team van de medische dienst en het team van de zorg ‘lijnrecht tegenover elkaar (zijn) komen te staan’, dat de onderzoekers niet met zekerheid hebben kunnen vaststellen dat er onverantwoorde, onveilige zorg en behandeling van patiënten wordt geleverd, maar dat op diverse punten de zorg- en medische dossiers niet op orde waren. Dit rapport zou met [appellante] in februari 2015 besproken worden, maar gelet op haar uitval op 9 februari 2015 is dat niet gebeurd. Voor haar uitval werd de medische zorg in het verpleeghuis [naam verpleeguis] op [gemeente] verleend door de arts (specialist ouderenzorg) [D] en door [appellante] . [D] zou met pensioen gaan. [D] had op 4 december 2013 al aan [B] geschreven dat huisartsen in [gemeente] te kennen hadden gegeven het niet te accepteren wanneer de ouderenzorg alleen zou geschieden door een [beroep] (en dus niet door een arts). Omring heeft, na de uitval van [appellante] , ook weer een specialist ouderenzorg aangesteld op [gemeente] . Toen Omring en [appellante] in de loop van 2015 in gesprek raakten over de re-integratie van [appellante] , gaf [appellante] haar wensen over de invulling van de functie te kennen. Omring heeft hierop laten weten dat [appellante] als [beroep] geen andere taken zou moeten gaan uitvoeren dan [beroep] elders binnen de Omring vervullen, en dat het de voorkeur verdient als [appellante] gaat re-integreren in een groter medisch team dan (samen met de specialist ouderenzorg) in haar eentje op [gemeente] . [appellante] zelf schreef op 7 maart 2016 aan Omring dat er in verpleeghuis [naam verpleeguis] door Locum Consult diverse problemen waren geconstateerd, en dat de structurele problemen in de werksituatie in verpleeghuis [naam verpleeguis] de oorzaak waren van haar uitval. Het is dan geen onlogische gedachte van Omring om [appellante] elders te laten re-integreren. Dat betekende dat de dichtbij zijnde plaats waar [appellante] aan het werk kon, [locatie] zou zijn. Dat leidde weliswaar tot een langere reistijd voor [appellante] , maar niet tot een reistijd die in algemene zin als onredelijk kan worden beschouwd. Gelet op de problematiek van de ouderenzorg op [gemeente] , op de door [appellante] aangegeven oorzaak van haar uitval de beperkte mogelijkheden van Omring tot begeleiding van [appellante] op [gemeente] , en de aanvaardbare reisafstand naar [locatie] is het hof van oordeel dat de wens van Omring [appellante] in [locatie] te werk te stellen, niet onredelijk was. Het stelselmatige verzet van [appellante] hiertegen was daarom niet terecht. Grief 6 faalt.

Gelet op hetgeen onder 3.12 en 3.13 is overwogen heeft [appellante] geen afzonderlijk belang bij haar grief 7.

IV. Noodzaak psychiatrisch onderzoek

3.14

De bedrijfsarts heeft op 12 oktober 2016 geschreven dat de re-integratie van [appellante] , na een nieuwe ziekmelding van haar op 10 oktober 2016, in een impasse was gekomen. Hij stelde daarom voor een psychiatrische expertise te laten verrichten. [appellante] is daarmee niet akkoord gegaan, en zij heeft daartoe onder andere aangevoerd dat een dergelijke expertise niet noodzakelijk is. [appellante] heeft dat met stukken van haar behandelaars toegelicht. Omring heeft niet onderbouwd waarom nu juist psychiatrische expertise noodzakelijk zou zijn. In ieder geval is niet gebleken dat door de bedrijfsarts overleg heeft plaatsgevonden met de behandelaars van [appellante] over de vraag of een dergelijk onderzoek noodzakelijk was ter verkrijging door de bedrijfsarts van de door hem gewenste expertise. Duidelijk is dat een psychiatrisch expertiseonderzoek grote impact kan hebben op degene die het moet ondergaan. Aldus kan een dergelijk onderzoek als een inbreuk op de lichamelijke en psychische integriteit worden ervaren. Dit betekent dat de bedrijfsarts en met hem Omring, alvorens medewerking van [appellante] te verlangen, eerst de behandelaars van [appellante] dienen te raadplegen. Nu dat niet is geschied, vormt de enkele wens van de bedrijfsarts onvoldoende onderbouwing waarom een dergelijk voor [appellante] belastend onderzoek noodzakelijk was. Het verzoek van Omring aan [appellante] mee te werken aan een dergelijk onderzoek was daarom op deze wijze niet passend. Het door [appellante] geen gevolg geven aan dat verzoek vormt daarmee geen grond voor stopzetting van loonbetaling zoals bepaald in artikel 7:629 lid 3 BW. De incidentele grief faalt. Dit betekent niet dat Omring door het doen van het verzoek onvoldoende re-integratie-inspanningen zou hebben verricht.

3.15

De conclusie is dat de principale en de incidentele grieven falen. De in principaal appel gevorderde voorziening zal daarom ook worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld, en Omring in de kosten van het incidenteel appel.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Omring begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris; en veroordeelt Omring in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.611,- voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, G.C. Boot en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.