Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2019:3797

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
13-06-2019
Datum publicatie
23-10-2019
Zaaknummer
18/00375
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Verwijzing; antidumpingrechten en compenserende rechten; artt. 12, 22, 24 en 25 CDW; belanghebbende heeft het vermoeden dat met de bewerking van de biodiesel in Canada enkel ontduiking van antidumpingrechten en compenserende rechten is beoogd ontzenuwd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Viditax (FutD), 23-10-2019
FutD 2019-2804
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00375

13 juni 2019

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: mr. N.J. Helder en mr. C.C. Klaui)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 13/5174 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding voor verwijzing

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 november 2012 aan belanghebbende een

uitnodiging tot betaling (hierna: UTB 1) uitgereikt voor een bedrag van € 3.716.341,30 (€ 1.563.914,89 aan antidumpingrecht en € 2.152.426,42 aan compenserend recht).

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 13 december 2012 aan belanghebbende een

uitnodiging tot betaling (hierna: UTB 2) uitgereikt voor een bedrag van € 21.737.651,30 (€ 9.147.662,64 aan antidumpingrecht en € 12.589.988,66 aan compenserend recht).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraak,

gedagtekend 15 november 2013, de bezwaren ongegrond verklaard en de UTB’s gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 28 februari 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbende

ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Bij uitspraak van 19 mei 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2023) heeft het Hof als volgt beslist:

“Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de UTB’s;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het bedrag van € 3.714;

- gelast de inspecteur tot vergoeding van het griffierecht in beide instanties tot het bedrag van in totaal € 811.”

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 15 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:910, hierna ook: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest verwezen naar het Hof.

2 Loop van het geding na verwijzing

2.1.

Belanghebbende en de inspecteur zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest in te dienen. Belanghebbende heeft bij brieven van 13 juli 2018 en 2 mei 2019 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en de inspecteur bij brieven van 25 juli 2018 en 6 september 2018.

2.2.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 mei 2019. Namens belanghebbende zijn verschenen de gemachtigden voornoemd, bijgestaan door [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] . Namens de inspecteur zijn verschenen mr. B.C. Brouwer en mr. M.U.B. Willemsen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

3 Feiten

3.1.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld, waarbij belanghebbende als ‘eiseres’ is aangeduid en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. In de thans in geding zijnde jaren was de fiscale eenheid [FE A B.V.] gevestigd te Rotterdam. [B B.V.] te Rotterdam was een dochtermaatschappij van [FE A B.V.] . In 2009 is de dochtermaatschappij [C B.V.] opgericht.

2.2.

In november en december 2009 en in januari en maart 2010 heeft eiseres voor importeur [FE A B.V.] aangiften voor het brengen in het vrije verkeer gedaan van biodiesel. De biodiesel is aangegeven onder GN-code 3824 90 91 en als land van oorsprong is Canada aangegeven.

2.3.

In februari 2010 ontvangt het Europese Anti-Fraude Bureau (hierna: OLAF) informatie van de European Diesel Board dat bij de invoer in het vrije verkeer van biodiesel uit de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) de compenserende heffing en de antidumpingheffing zouden worden ontdoken. Vermoed wordt dat biodiesel met oorsprong VS valselijk werd aangegeven als biodiesel met oorsprong Canada.

2.4.

De OLAF heeft een onderzoek ingesteld naar de mogelijke ontduiking van antidumpingheffing bij de invoer van biodiesel met oorsprong VS. Het daarvan opgemaakte rapport van 15 oktober 2012 met nummer [XX/2012/XXXX] houdt onder meer in:

“(…)

2. Investigative activities carried out and evidence collected

2.1.

Analysis of the information and the documents obtained

(…)

Based on the information and documentation supplied by the Canadian authorities, it was established that the majority of the biodiesel in question, exported tot the EU (namely the Netherlands), had initially been imported from the US and declared for free circulation in Canada by [FE A B.V.]. The US biodiesel was stored either in storage tanks in Qeubec City, which had been leased from the compagny [D-Quebec] or in storage tanks in Montreal, which had been leased from the company [E] .

In addition, [FE A B.V.] had brought some quantities of biodiesel from Canadian companies, mainly from [F] and from [G] . Both companies are known as genuine producers of biodiesel. The biodiesel brought from Canadian suppliers was stored in the same tanks as the biodiesel imported from the US; that is either in [D-Quebec] or in [E] .

(…)

Based on the explanations received by [H] from [FE A B.V.] (Annex 1.6), the description of the goods, and available certificates of properties, it has been established that the biodiesel imported from the US was soy methyl ester and that the biodiesel brought from Canadian suppliers was tallow methyl ester. (…)

Both types of biodiesel, that is the Canadian tallow methyl ester and the US soy methyl ester, were mixed in the [E] and [D-Quebec] tanks. As a result of this, the average content of Canadian biodiesel in the final mixture was below 30%. (…)

It has been established that in the storage companies, other than the simple mixing of the US and Canadian biodiesel, no processing took place.

(…)”

2.5.

Op 23 november 2012 heeft verweerder eiseres telefonisch en tussen 14:19 en 14:33 uur per fax op de hoogte gesteld van het voornemen de onder 1.1.1 genoemde utb op te leggen. Eiseres heeft tot 16:00 uur die dag te tijd gekregen om haar zienswijze kenbaar te maken. Zij heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De onder 1.1.1 genoemde utb is gedagtekend 23 november 2012 en heeft betrekking op aangiften ten invoer die eiseres vanaf 25 tot en met 27 november 2009 heeft gedaan.

2.6.

Bij brief van 29 november 2012 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van het voornemen de hiervoor onder 1.1.2 genoemde utb op te leggen en haar in de gelegenheid gesteld om op uiterlijk 12 december 2012 haar standpunt hierover kenbaar te maken. Op 12 december 2012 heeft de gemachtigde van eiseres per fax aan verweerder laten weten dat de geboden reactietermijn te kort is. De onder 1.1.2 genoemde utb is gedagtekend 13 december 2012 en heeft betrekking op aangiften ten invoer die eiseres vanaf 15 december 2009 tot en met 23 maart 2010 heeft gedaan.

2.7.

Bij de stukken bevindt zich een e-mailbericht van 7 maart 2013 van [persoon 5] , destijds werkzaam bij [C B.V.] , dat aan onder anderen de gemachtigden van eiseres is verzonden. Dit bericht houdt in:

“As per our conversation, I wanted to briefly explain what the process was in regards to ‘product blending” in our Canadian Storage Facilities.

[C B.V.] purchased product from many US suppliers and Canadian Suppliers whom used many different feed stocks depending on their location, availability and economics.

US suppliers are mainly producers of “SOY based” Biodiesel which have specific characteristics once processed. SME has a very low cetane number and wide range of IV levels (“Typical” result with a range of 120-140 will rarely meet EN14112). “Soy” products do have a lower CFPP (Cold Filter Plugging Point), and is priced accordingly. Sulphur is also very low due to the processing

“TREEME” which is a” plant oil” based Biodiesel and is not processed or seen in the market very often. [C B.V.] reasoning for purchasing this “OFF SPEC” product was solely for the purpose of blending down the CFPP (Cold Filter Plugging Point) based on the contractual agreement with [J] . The one problematic scenario with “TREEME” is the extremely high “Sulphur” content. The mentioned product would not be able acceptable in the Biodiesel market as it would not pass ASTM requirements, this is why blending is the only option.

”Fame” is simply a blend of different biodiesel produced from multiple feed stocks to either correct an “OFF SPEC” product, meet contract specifications, or when it makes economic sense.

“TME” is produced from “Tallow Based” products and pertains more to the Canadian Suppliers. “Tallow based” products have many great qualities such as a higher cetane value, lower IV and low sulphur as well. “Tallow Based” products have a higher CLOUD/CFPP(the point where the product will solidify) which is the reason the product is blended off with other feed stock based products.

Prior to the execution of the project, my colleagues and I were educated on the different feed stock based products that were agreed upon by our traders and their counter party. Contracts were in place prior to the movement of any cargo. Under North American standards we were purchasing based on ASTM Standard (with exceptions Western Biodiesel , Us Biofuels , Chesapeake ) and selling based on EN 14112 Standards.

With the above stated facts in place and aware of our storage capabilities in both locations, [C B.V.] would have to calculate the number of cars offloaded to ensure EN14112 specification was met. NO cars were ever unloaded by our terminal unless specific instruction via email, phone conversation and or fax was given. All BOLs / COAs were also required by both terminals prior to arrival and discharge. of any vehicle. If there were any discrepancy between either party, it was addressed or the ralicar, truck or vessel would not offload. Periodically, specific test such as sulphur, CFPP, IV, and water were run by our third party inspector ( [K] ) to provide accurate and current specs.”

De rechtbank begrijpt dit bericht aldus dat EN 14214 is bedoeld waar EN 14112 staat.”

3.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof het volgende vast.

3.3.

In de periode waarin de litigieuze aangiften zijn gedaan (november 2009 tot en met maart 2010) bestond voor de heffing van omzetbelasting [FE A B.V.] . Deze fiscale eenheid beschikte over een zogeheten BTW-verleggingsnummer op de voet van artikel 23 van de Wet op de omzetbelasting 1968, onder nummer 006323741B01.

3.4.

Tot de genoemde fiscale eenheid behoorde [B B.V.] (geregistreerd in het handelsregister onder nummer [***] ). Op 18 juli 2012 heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen [A B.V.] en [B B.V.] , waarbij [B B.V.] als verkrijgende rechtspersoon is opgetreden. [B B.V.] heeft op diezelfde datum haar statutaire naam gewijzigd in [AB B.V.] .

3.5.

Tot de stukken van het geding behoren acht bindende oorsprongsinlichtingen (BOI’s), die op 2 oktober 2009 zijn afgegeven aan [B B.V.] door HM Revenu and Customs te Essex, UK. Het betreft BOI’s voor goederen van GS-code 3824 90, met als omschrijving “Biodiesel manufactured through blending to meet EU quality standard EN14214”. De BOI’s vermelden als land van oorsprong: “Non-Preferential origin: CANADA (CA) (Article 24 of Commission Regulation (EEC) No. 2913/92 as last amended)”. De BOI’s bevatten de volgende referentienummers: UK 2009/030 (vermenging minimaal 20% Canadese biodiesel met maximaal 80% USA biodiesel), UK 2009/031 (vermenging minimaal 51% Canadese biodiesel met maximaal 49% USA biodiesel), UK 2009/067 (vermenging non-standard biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 75% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong), UK 2009/068 (vermenging non-standard biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 49% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong), UK 2009/069 (vermenging non-standard biodiesel van diverse oorsprong met maximaal 30% andere biodiesel en additieven van diverse oorsprong), UK 2009/070 (vermenging non-standard USA biodiesel met maximaal 30% andere biodiesel en additieven van US oorsprong), UK 2009/071 (vermenging non-standard USA biodiesel met maximaal 49% andere biodiesel en additieven van US oorsprong), UK 2009/072 (vermenging non-standard USA biodiesel met maximaal 75% andere biodiesel en additieven van US oorsprong).

4 Het geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 juni 2018 - voor zover voor het geding na verwijzing van belang - het volgende overwogen:

“2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Bij Verordening (EG) nr. 598/2009 van 7 juli 2009, Pb L 179, heeft de Raad met ingang van 11 juli 2009 een definitief, compenserend recht ingesteld op biodiesel van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS). Verder heeft de Raad bij Verordening (EG) nr. 599/2009 van 7 juli 2009, Pb L 179, eveneens met ingang van 11 juli 2009, een definitief antidumpingrecht ingesteld op biodiesel van oorsprong uit de VS. De beide hiervoor bedoelde rechten betreffen onder meer producten van postonderverdeling 3824 90 91 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN).

2.1.2.

Op 2 oktober 2009 hebben de douaneautoriteiten van het Verenigd Koninkrijk aan [B B.V.] op de voet van artikel 12 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) acht bindende inlichtingen betreffende de oorsprong afgegeven (hierna: de bindende inlichtingen). De bindende inlichtingen zien op goederen van diverse samenstelling omschreven als “Biodiesel manufactured through blending to meet EU quality standard EN14214”. Als land van oorsprong vermelden de bindende inlichtingen, onder verwijzing naar artikel 24 van het CDW: “Non‑Preferential origin: CANADA (CA)”.

2.1.3.

In 2009 is [C B.V.] opgericht, gevestigd in Canada (hierna: [C B.V.] ). Zowel [B B.V.] als [C B.V.] is een dochtermaatschappij van [A B.V.] [C B.V.] voegt in Canada uit de VS afkomstige biodiesel samen met Canadese biodiesel.

2.1.4.

In de periode november 2009 tot en met maart 2010 heeft belanghebbende in opdracht van [B B.V.] een aantal aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van zendingen biodiesel, aangekocht van [C B.V.] (hierna tezamen: de biodiesel). In deze aangiften heeft belanghebbende als toepasselijke tariefpost voor de biodiesel postonderverdeling 3824 90 91 van de GN opgegeven en als land van niet-preferentiële oorsprong Canada. Overeenkomstig deze gegevens heeft de douane de biodiesel vrijgegeven.

2.1.5.

In februari 2010 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (hierna: OLAF) van de European Diesel Board informatie ontvangen dat bij het in het vrije verkeer brengen van biodiesel afkomstig uit de VS mogelijk antidumpingrechten en compenserende rechten werden ontdoken door die biodiesel valselijk aan te geven als biodiesel met oorsprong uit Canada. OLAF heeft daarop een onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van de bevindingen van dat onderzoek heeft de Inspecteur ter zake van de invoer van de biodiesel de onderhavige uitnodigingen tot betaling van antidumpingrechten en compenserende rechten vastgesteld.

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in haar hoedanigheid van indirect vertegenwoordiger van [B B.V.] is opgetreden en dat zij daarom op grond van artikel 10, lid 1, van de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek een beroep kan doen op de bindende inlichtingen. Aangezien de Inspecteur niet heeft betwist dat de biodiesel overeenkomt met de in de bindende inlichtingen omschreven producten, moet volgens het Hof de biodiesel reeds op grond van de bindende inlichtingen worden geacht van oorsprong uit Canada te zijn. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat de uitnodigingen tot betaling moeten worden vernietigd.

2.3.1.

Het middel richt zich tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof over de vaststelling van de oorsprong van de biodiesel. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de door de Inspecteur in hoger beroep aangevoerde stellingen (a) dat het vermoeden is gewettigd dat [B B.V.] met het bewerken van de biodiesel in Canada slechts ontduiking in de zin van artikel 25 van het CDW heeft beoogd van antidumpingrechten en compenserende rechten, en (b) dat indien voor een product aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 25 van het CDW wordt voldaan, niet met succes een beroep kan worden gedaan op een voor datzelfde product verstrekte bindende inlichting betreffende de oorsprong.

2.3.2.

Op grond van artikel 24 van het CDW zijn goederen bij de vervaardiging waarvan twee of meer landen betrokken zijn geweest van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt. In artikel 25 van het CDW is bepaald dat in gevallen waarin ten aanzien van bepaalde bewerkingen of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontwijking (“circumvent”; “tourner”) wordt beoogd van bepalingen die in de Unie op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, zoals antidumpingmaatregelen, de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht op grond van artikel 24 van het CDW van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.

2.3.3.

Gelet op de woorden “in geen geval” in artikel 25 van het CDW, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat in de gevallen bedoeld in die bepaling, niet met vrucht een beroep op een bindende inlichting betreffende de oorsprong kan worden gedaan. Dit kan slechts anders zijn als de bindende inlichting (mede) inhoudt dat artikel 25 van het CDW in het voorliggende geval niet van toepassing is (zie artikel 12, lid 2, laatste volzin, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22 van het CDW).

2.3.4.

De hiervoor in 2.3.1 bedoelde stellingen van de Inspecteur zijn daarom aan te merken als essentiële stellingen. Het Hof had die stellingen dan ook moeten behandelen. Het middel slaagt.

2.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 2.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”

5 Geschil in hoger beroep na verwijzing

5.1.

Tussen partijen is in geschil of de UTB’s terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of vaststaat, danwel op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd, dat belanghebbende met het bewerken van de biodiesel in Canada slechts ontduiking in de zin van artikel 25 CDW heeft beoogd van antidumpingrechten en compenserende rechten.

5.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in

de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de naar aanleiding van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

6 Beoordeling van het geschil

6.1.

Belanghebbende heeft op 27 mei 2009 de eerste BOI (van in totaal acht) aangevraagd voor mengsels van Canadese en Amerikaanse biodiesel die - als gevolg van de vermenging - aan de EU standaard EN 14214 voldeden. De omstandigheid dat belanghebbende deze aanvragen heeft gedaan rechtvaardigt, anders dan de inspecteur betoogt, niet het oordeel dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan ontoelaatbare fiscale grensverkenning. De BOI is immers in het leven geroepen om in voorkomende gevallen belanghebbende vooraf zekerheid te verschaffen omtrent de oorsprong van een goed. Die mogelijkheid is juist van waarde in situaties waarin belanghebbende twijfelt aan de oorsprong. Daar komt bij dat het op zichzelf beschouwd volkomen legitiem is om door een toereikende be- of verwerking een bepaalde oorsprong te bewerkstelligen, ook indien dit tot gevolg heeft dat beschermende maatregelen (i.c. antidumpingrechten) niet gelden. Dit is slechts anders in de in artikel 25 CDW genoemde situatie.

6.2.

Artikel 25 CDW luidt als volgt:

„Wanneer ten aanzien van verwerkingen of bewerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat zij slechts ontduiking beogen van bepalingen welke in de Gemeenschap of in de Lid-Staten op goederen van bepaalde landen van toepassing zijn, kunnen de daardoor verkregen goederen in geen geval worden geacht, op grond van artikel 5 van oorsprong te zijn uit het land waar deze verwerkingen of bewerkingen plaatsvinden.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de BOI’s geen van alle (mede) inhouden dat artikel 25 van het CDW in het voorliggende geval niet van toepassing is. Het Hof zal daarom na cassatie beoordelen of het samenvoegen door belanghebbende van Amerikaanse en Canadese FAME (fatty acid methyl esters, grondstof voor biodiesel, hierna eenvoudigheidshalve aangeduid als “biodiesel”) om te komen tot een biodiesel die overeenstemt met de voor (bijmenging bij) motorbrandstof in de EU toepasselijke biodiesel-standaard EN 14214 (hierna: de bewerking), onder de reikwijdte van art. 25 CDW valt. Dit is het geval als met deze bewerking slechts ontduiking van de antidumpingrechten en compenserende rechten (hierna kortweg: antidumpingrechten) is beoogd.

6.3.

De inspecteur stelt dat op grond van vastgestelde feiten aannemelijk is, althans het vermoeden gewettigd is, dat belanghebbende met de door haar verrichte bewerking slechts ontduiking van antidumpingrechten heeft beoogd. Hij verwijst daarvoor in de eerste plaats naar het aangiftepatroon in 2009, waaruit - naar hij stelt - volgt dat de handelwijze van belanghebbende vergelijkbaar is met die van Brother in de zaak die heeft geleid tot het Brother-arrest van het HvJ EU, en in de tweede plaatst naar de paragrafen 2.1, 2.2 en 2.5 van het Final Report van OLAF, waarin wordt aangevoerd dat belanghebbende biodiesel uit de Verenigde Staten van Amerika (VS) in Canada heeft geïmporteerd, dat zij tevens biodiesel in Canada heeft aangekocht, dat de Amerikaanse biodiesel niet aan de kwaliteitsstandaard van de Europese Unie (EU) EN 14214 voldeed en dat zowel de Amerikaanse als de Canadese biodiesel in Canada in tanks is opgeslagen en aldaar met elkaar vermengd is op zodanige wijze dat sprake was van een biodiesel die aan de EU kwaliteitsstandaard EN 14214 voldeed. Daarnaast heeft OLAF geconstateerd dat de hoeveelheid Canadese biodiesel in vrijwel ieder biodieselmengsel minder dan 30% bedroeg en dat het mengen van biodiesel in Canada economisch niet gerechtvaardigd was, aangezien zowel de Amerikaanse als ook de Canadese biodiesel op zichzelf in de EU had kunnen worden ingevoerd, nu er geen wettelijke verplichting bestaat dat biodiesel die in de EU wordt ingevoerd aan EU kwaliteitsstandaard EN 14214 voldoet. Bovendien heeft OLAF geconstateerd dat het goedkoper was geweest om de mengactiviteiten in de VS te laten plaatsvinden (nu het aandeel Amerikaanse biodiesel groter was dan dat van de Canadese biodiesel) en dat belanghebbende pas na de introductie van de antidumpingheffingen op Amerikaanse biodiesel is begonnen met haar Canadese activiteiten. Tot slot stelt de inspecteur dat Nederland al in 2007 ‘in rep en roer’ was door de dumping van Amerikaanse biodiesel, zodat de instelling van een antidumpingrecht toen al voorzienbaar was. Belanghebbende is proactief geweest door al vast haar
Noord-Amerikaanse activiteiten over te brengen naar Canada. Door deze ‘truc’ wilde zij de heffing voor zijn, aldus de inspecteur.

Bewijslastverdeling

6.4.1.

In het Brother-arrest (HvJ 13 december 1989, Brother International GmbH, C-26/88, ECLI:EU:C:1989:637) is door het HvJ geoordeeld dat wanneer de verplaatsing van bewerkingen in de tijd samenvalt met de inwerkingtreding van een antidumpregeling, de belanghebbende moet bewijzen dat niet het streven om aan de gevolgen van de antidumpingrechten te ontkomen, maar een ander redelijk motief ten grondslag ligt aan haar beslissing.

6.4.2.

Belanghebbende is ter zitting voorgehouden dat het dossier aanwijzingen bevat dat zich in het onderwerpelijke geval een vergelijkbare situatie als in het Brother-arrest voordoet, met name gelet op de inhoud van de in 2009 ingediende aangiften. Uit een door de inspecteur overgelegde uitdraai van de gedane aangiften blijkt dat belanghebbende aanvankelijk biodiesel aangaf waarin de VS werden vermeld als land van herkomst én land van oorsprong. In maart 2009 heeft zij één lading aangegeven met vermelding van Canada als land van herkomst, maar de VS als land van oorsprong; dit betrof kennelijk Amerikaanse biodiesel welke eerst naar Canada is overgebracht en vervolgens vanuit Canada is verscheept. Met ingang van juli 2009 - de maand waarin het definitieve antidumpingrecht werd ingesteld - is belanghebbende overgegaan op de vermelding van Canada als land van herkomst én land van oorsprong.

6.5.

Het Hof heeft daarom onderzocht welke motieven ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van belanghebbende om:

  1. een vestiging in Canada, [C B.V.] , op te richten;

  2. biodiesel vanuit de VS over te brengen naar Canada en;

  3. VS biodiesel en Canadese biodiesel zodanig te mengen dat een biodiesel ontstond die aan de EU kwaliteitsstandaard EN 14214 voldeed.

I) Was de het besluit van belanghebbende om zich in Canada te vestigen slechts gericht op het ontduiken van de antidumpingrechten?

6.6.1.

Belanghebbende voert aan dat haar keuze voor het opzetten van een biodiesel-tradingdesk voor de Noord-Amerikaanse markt in 2007 al onderdeel was van haar bedrijfsstrategie. Die strategie was ingegeven door de groeiende vraag naar biodiesel in zowel Europa (als gevolg van stimuleringsmaatregelen) als in Noord-Amerika door de instelling van de zogenoemde ‘blenderscredit’. Biodiesel uit de VS was goedkoop en in overvloed beschikbaar. Buurland Canada produceerde in relatie tot de groeiende vraag relatief weinig biodiesel en bood ondernemers een aantrekkelijk stimuleringspakket voor het gebruik van biodiesel. Die laatste elementen, zo stelt belanghebbende, waren doorslaggevend bij haar keuze voor Canada als vestigingsland. In 2007 was nog geen klacht door de Europese Biodiesel Board ingediend, laat staan een antidumpingheffing op biodiesel uit de VS aangekondigd.

6.6.2.

In de jaarstukken 2007 (30/9/2006-30/9/2007) wordt vermeld:

“During the year we continued to expand our bio-energy team, and started to trade as principles in both bio-diesel and green energy, while we are actively exploring opportunities in the bio-mass markets and emissions trading, for which a new team joins the company in the course of the financial year.”

6.6.3.

In de jaarstukken 2008 (30/9/2007-30/9/2008) wordt vermeld:

“we are planning to enter the US market, and capture downstream trading, storage, blending and distribution margins: Easier and cheaper access to US produced biodiesel for local use and export”.

6.6.4.

Belanghebbende heeft in haar pleitnota bij de rechtbank aangevoerd (punt 40):

“▪ Eind 2007 vindt de eerste biodieseltransactie plaats tussen [B B.V.] en haar Canadese handelspartner [L] ;

▪ Tevens wordt er eind 2007 een begin gemaakt met de onderhandelingen over een mogelijke acquisitie van [L] door [B B.V.] ;

▪ In september 2008 wordt er gesproken over de acquisitie van [L] , inclusief de aankoop van [L] ’s portfolio bestaande uit een gehuurde opslagcapaciteit van 60.000 metrische ton bij [D-Quebec] en [E] , alsmede 300 treinwagons voor het transport van biodiesel, welke acquisitieplannen door [B B.V.] ’s management worden goedgekeurd;

▪ In oktober 2008 wordt het due diligence onderzoek naar een mogelijke acquisitie van [L] verder afgerond;

▪ Tevens in oktober 2008 wordt bij gebreke aan overeenstemming met de ethanolafdeling van [L] over arbeidsvoorwaarden bij [B B.V.] besloten af te zien van de acquisitie van [L] in zijn geheel, maar om door te gaan met de aankoop van [L] ’s biodieselactiviteiten en de daarmee samenhangende ‘assets’ (waaronder de tankopslagcapaciteit en de treinwagons);

▪ In januari 2009 wordt derhalve de juridische entiteit [C B.V.] opgericht waarin [L] ’s biodiesel-‘assets’ worden ondergebracht.”

6.7.

Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof, met hetgeen door haar is aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat haar plannen tot het betreden van de Noord-Amerikaanse biodieselmarkt, vanuit Canada, dateren van vóór de indiening van de eerste klacht door de European Biodiesel Board (in april 2008). Gelet op het tijdstip waarop belanghebbende haar daarop gerichte handelingen heeft verricht acht het Hof niet aannemelijk dat de instelling van antidumpingrechten op Amerikaanse biodiesel de plannen van belanghebbende om een vestiging in Canada te openen in belangrijke mate, laat staan volledig heeft bepaald.

6.8.

Het Hof hecht in dit verband ook waarde aan de tot de stukken behorende “proposals” van september 2008 die voortbouwen op de plannen zoals neergelegd in de jaarstukken 2007. Daaruit blijkt dat ook andere zakelijke factoren, zoals het ‘very talented biodiesel team’ van [L] , en de ‘Lease of 300 railcars’ en ‘Lease of 60kt storage at strategic locations’, een rol hebben gespeeld bij de afweging om een vestiging in Canada op te richten ( [C B.V.] ).

6.9.1.

De stelling van de inspecteur dat Nederland al in 2007 in rep en roer was door de dumping van Amerikaanse biodiesel, kan aan dit oordeel, wat daar verder ook van zij, gelet op hetgeen is overwogen onder 6.6.1 tot en met 6.8, niet afdoen.

6.9.2.

Ten overvloede overweegt het Hof dat van marktdeelnemers niet zonder meer mag worden verlangd dat zij zich reeds vóór het indienen van een officiële klacht bij de Commissie onthouden van economische handelingen die in de toekomst mogelijkerwijs zullen worden getroffen door beschermingsmaatregelen. Het Hof stelt in dat kader voorop dat niet alle ‘rumoer’ leidt tot een klacht en niet alle klachten leiden tot het instellen van een beschermingsmaatregel.

II) Was het besluit van belanghebbende om biodiesel vanuit de VS over te brengen naar Canada slechts gericht op het ontduiken van de antidumpingrechten?

6.10.

De inspecteur stelt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het was - naar hij stelt - immers goedkoper geweest om de mengactiviteiten in de VS te laten plaatsvinden, nu het aandeel Amerikaanse biodiesel hoger was dan het aandeel Canadese biodiesel (veelal < 30%).

6.11.

Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat zij langlopende contracten van [L] heeft overgenomen en daardoor beschikte over een groot arsenaal opslag- en transportfaciliteiten in Canada, zodat geen sprake was van een economische nadeel zoals door de inspecteur geschetst. Integendeel, zou belanghebbende, zo stelt zij, de Canadese biodiesel hebben overgebracht naar de VS om daar te blenden, dan had zij extra kosten moeten maken omdat zij in de VS niet beschikte over opslagcapaciteit en evenmin over het voor het blenden benodigde personeel.

6.12.

Met hetgeen door belanghebbende ter zake is aangevoerd, hetgeen het Hof geloofwaardig acht, heeft zij het gerezen bewijsvermoeden in zoverre weten te ontzenuwen.

III) Was het besluit van belanghebbende om biodiesel uit de VS en Canada in Canada samen te voegen tot een product dat (net) voldoet aan de EN 14214 norm slechts gericht op het ontduiken van de antidumpingrechten?

6.13.

De inspecteur stelt dat aan een bewerking die ertoe leidt dat wordt voldaan aan de EN 14214 norm geen economisch motief ten grondslag ligt, omdat het voldoen aan die norm geen positieve invloed heeft op de handelswaarde/afzetmarkt van biodiesel, daar de onderhavige biodiesel door de afnemers werd toegepast als (bio)blendingcomponent in dieselolie. Voor dat doel is niet vereist dat wordt voldaan aan de EN 14214 norm.

6.14.1.

Belanghebbende heeft deze stelling van de inspecteur gemotiveerd weersproken, onder verwijzing naar het door Paul Deelen opgestelde expertiserapport (bijlage1 bij het hogerberoepschrift). Deelen is oprichter en directeur van het in technische opleidingen en trainingen ten behoeve van de olie- en olieverwerkende industrie gespecialiseerde bedrijf Oiltraining B.V. en verklaart in dat rapport (blz. 5):

“Vanwege het niet voldoen aan alle eisen in de EN14214 is deze FAME niet bruikbaar als biodiesel op de Europese markt en mag deze FAME ook niet toegepast worden als (bio) blendingcomponent dieselolie conform EN590”.

6.14.2.

Belanghebbende heeft in haar pleitnota bij de rechtbank gesteld:

“45. Het enkele feit dat biodiesel die in de EU wordt geïmporteerd wettelijk bezien niet aan deze EU kwaliteitsstandaard moet voldoen, laat onverlet dat [B B.V.] er op basis van de contractuele afspraken met haar afnemers wel toe was verplicht om biodiesel te leveren die aan deze standaard voldeed (zie bijlage 16 bij het bezwaarschrift). Het mengen was dus wel degelijk economisch gerechtvaardigd, en commercieel bezien ook noodzakelijk. Mocht de geleverde biodiesel immers niet aan deze standaard voldoen, dan hadden [B B.V.] ’s afnemers het recht gehad om zich uit de koopovereenkomst met [B B.V.] terug te trekken. Bovendien is het weliswaar zo dat wettelijk bezien biodiesel die niet aan EU kwaliteitsstandaard EN 14214 voldoet in de EU mag worden geïmporteerd, dat laat echter onverlet dat het bijna onmogelijk is om dergelijke biodiesel binnen de EU verkocht te krijgen nu biodiesel welke niet aan die standaard voldoet niet als motorbrandstof mag worden gebruikt krachtens de diverse in bijlage 14 bij de Nadere Motivering Bezwaar genoemde EU voorschriften.”

6.14.3.

In voornoemde bijlage 16 bij haar bezwaarschrift heeft belanghebbende voorbeelden van contracten gevoegd, waaruit blijkt dat zij inderdaad contractueel gehouden is om biodiesel te leveren die voldoet aan norm EN 14214. Vast staat dat de Amerikaanse biodiesel niet aan deze norm voldeed. Het Final Report van OLAF vermeldt hierover (p.7):

“Based on the explanations received by the [H] from [B B.V.] (Annex 1.6), the description of the goods, and available certificates of properties, it has been established that the biodiesel imported from the US was soy methyl ester and that the biodiesel brought from Canadian suppliers was tallow methyl ester. In addition, available certificates of properties show that the biodiesel imported from the US did not meet EN 14214 standards. Either the oxidation stability index was below the required minimum of 6 hours; the iodine value was above the required maximum of 120 g iodine/100g, the cetane number was below the required minimum of 51, or the sulphur content was higher than the required maximum of 10 mg/kg.”

6.14.4.

Belanghebbende heeft (voor elk zeeschip) een set analysecertificaten overgelegd van alle partijen (treinwagons/truck-ladingen) die met elkaar zijn vermengd. Tevens is van elke scheepslading een analysecertificaat overgelegd, waaruit blijkt dat belanghebbende telkenmale heeft geverifieerd dat het eindproduct, dus het resultaat van de door haar samengestelde blend, daadwerkelijk aan de norm EN 14214 voldeed. Dat belanghebbende (althans [C B.V.] ) dit alles niet slechts ‘voor de vorm’ heeft gedaan blijkt onder meer uit de omstandigheid dat belanghebbende partijen welke zij heeft vermengd in landtanks van [E] (Montreal), gescheiden vervoerde van partijen welke zij heeft vermengd in landtanks van [D-Quebec] (Quebec). Het Final Report van OLAF vermeldt ter zake (p.8):

“It has been noticed that the biodiesel from [E] and from [D-Quebec] was normally loaded tot separate ship’s compartments and covered by separate bills of lading (…). Consequently, both mixtures (loaded from [E] and loaded from [D-Quebec] ) were not mixed on the ships and therefore had different properties on arrival in the EU.”

6.15.

Dit alles brengt met zich dat het Hof aannemelijk acht dat aan de bewerking ook een economisch gerechtvaardigd motief ten grondslag heeft gelegen.

6.16.

Aan dit oordeel doet niet af dat de EN 14214 norm een zekere bandbreedte omvat en het uiteindelijke resultaat van het samenvoegen was dat maar net aan die norm werd voldaan reeds omdat het behalen van de onderkant van die bandbreedte van de norm klaarblijkelijk voldoende was om uitvoering te geven aan de door belanghebbende aangegane/overgenomen contracten.

6.17.

Het Hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat belanghebbende het vermoeden dat haar handelwijze enkel was ingegeven door haar wens om aan de gevolgen van de antidumprechten te ontkomen, heeft weten te ontzenuwen. Hieruit volgt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 25 CDW. Hetgeen door de inspecteur is aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dit houdt in dat moet worden aangenomen dat de onderhavige goederen van Canadese oorsprong zijn, zodat bij de invoer daarvan in de EU geen antidumpingrechten verschuldigd zijn geworden.

6.18.

Bij deze uitkomst komt het Hof toe aan de behandeling van de subsidiaire stelling van de inspecteur, dat de betrokken omstandigheden die voor het verkrijgen van de oorsprong bepalend zijn, niet overeenstemmen met de in de BOI’s omschreven omstandigheden nu geen sprake zou zijn van ‘blenden’ maar van simpelweg ‘mengen’ van twee ladingen (zie art. 12, lid 3, tweede gedachtestreepje van het CDW).

6.19.

Deze stelling wordt verworpen nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat belanghebbende exact de handelingen heeft verricht zoals omschreven in de BOI’s. Verder volgt uit de overgelegde mengrecepturen, dat het blenden een tamelijk ingewikkeld procedé omvat, althans meer behelst dan het simpelweg bij elkaar voegen van twee ladingen, zoals door de inspecteur gesteld. Immers, het bij elkaar voegen van grote aantallen treinwagon/tankauto-ladingen dient op zodanige wijze plaats te vinden dat het eindproduct op alle punten aan de norm EN 14214 voldoet, nog daargelaten dat het Hof niet vermag in te zien dat aan het begrip ‘blenden’ een andere betekenis toekomt dan aan het begrip ‘mengen’.

Slotsom

6.20.

De slotsom is dat het hoger beroep gerond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7 Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
Het Hof zal de inspecteur veroordelen in de forfaitaire proceskosten, te berekenen op:

- € 762 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten met een waarde per punt van € 254 en wegingsfactor 1,5);

- € 1.536 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten voor het indienen van het beroepschrift en de zitting met een waarde per punt van € 512 en wegingsfactor 1,5);

- € 1.536 voor de kosten in hoger beroep (2 punten voor het indienen van het hogerberoepschrift en de zitting met een waarde per punt van € 512 en wegingsfactor 1,5); alsmede

- € 1.152 voor de kosten van het hoger beroep na verwijzing (0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie op uitspraak Hoge Raad en 1 punt voor de zitting met een waarde per punt van € 512 en wegingsfactor 1,5);

ofwel in totaal op € 4.986.

8 Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de UTB’s;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het bedrag van € 4.986;

- gelast de inspecteur tot vergoeding van het griffierecht in beide instanties tot het bedrag van in totaal € 811.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter van de douanekamer,

F.J.P.M. Haas en C.J. Hummel, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van

mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 13 juni 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.