Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2019:3610

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
08-10-2019
Datum publicatie
08-11-2019
Zaaknummer
200.182.382/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Engels recht en beursgebruik van toepassing.

Mededelingen van verzekeraars aan de tussenpersoon van verzekerde hebben te gelden als mededelingen aan de verzekerde. Geen rechtsregel die zich er tegen verzet dat de tussenpersoon de verzekerde hierover infomeert.

De mededelingen van de verzekeraars, vervat in brieven en e-mails, in onderlinge samenhang beschouwd en in combinatie met betaling van een deel van de schade, zijn niet anders te begrijpen dan als een toezegging dat uitdrogingsschade gedekt was.

Een en dezelfde schade, ook als die kan worden toegeschreven aan meerdere oorzaken, is aan het in de polis overeengekomen maximumbedrag gebonden. Het is aan verzekerde om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de door hem gestelde reparatiefouten, naast de door de uitdroging veroorzaakte schade, nog andere schade hebben veroorzaakt.

Polisvoorwaarde uitgelegd naar Engels recht en beursgebruik brengt mee dat de bewoordingen van deze bepaling niet aldus moeten worden uitgelegd dat de deskundigen- en juridische kosten, waarvan verzekerde vergoeding verlangt, daaronder zijn begrepen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2020, afl. 1, p. 40
RAV 2020/14
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.182.382/01

zaak-/ rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/531904/HA ZA 12-1487

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019

inzake

1 BDM N.V.,

gevestigd te Antwerpen, België,

2 SOCIETA ITALIANA ASSICURAZIONI TRANSPORTI S.I.A.T.,

gevestigd te Genua, Italië,

3 ASCO CONTINENTALE VERZEKERINGEN N.V.

gevestigd te Antwerpen,

4 ZÜRICH VERSICHERUNG AG.,

gevestigd te Keulen, Duitsland,

5 WINTERTHUR-EUROPE VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Brussel, België,

6 GENERALI ASSURANCES IARD,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

7 GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8 AEGON SCHADEVERZEKERING B.V.,

gevestigd te ’s Gravenhage,

9 MERCATOR VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Antwerpen, België,

10 NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGEN MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te ’s Gravenhage,

11 CORINS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Appellanten 1 en 7 tot en met 11 worden hierna ook aangeduid als BDM c.s., appellante 1 als BDM, appellante 7 als Generali en geïntimeerde als [geïntimeerde] .

BDM c.s. zijn bij dagvaarding van 22 september 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2013, 23 april 2014 en 24 juni 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en BDM c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating producties n.a.v. memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

BDM c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 23 april 2014 en 24 juni 2015 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het principaal appel veroordeling van BDM c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gepersisteerd bij zijn vordering in eerste aanleg voor zover die niet is toegewezen, met veroordeling van BDM c.s. in de kosten van het geding. BDM c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel beroep, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 23 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.53 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] is eigenaar van een klassiek houten motorschip, [naam] geheten (hierna: het schip). Concordia Holland B.V. (hierna: Concordia) is zelfstandig beursmakelaar en is volgens een jaarlijks door bepaalde verzekeraars uit te geven Covernote bevoegd voor haar klanten verzekeringsovereenkomsten te sluiten bij een pool van verzekeraars.

2.2

Op 14 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] via Concordia, in verband met het uitvoeren van een renovatie en onderhoud aan het schip, een aanbouwverzekering afgesloten bij BDM c.s., een groep verzekeraars, met BDM als zogeheten ‘leader’.

2.3

Na onderhandelingen tussen [geïntimeerde] (via Concordia) en BDM c.s. over de hoogte van de premie is de polis in oktober 2007 gewijzigd. Op 4 oktober 2007 is onder polisnummer [polisnummer] een nieuw door Concordia ondertekend Certificate of Insurance afgegeven. In dit Certificate of Insurance is het volgende bepaald, voor zover hier van belang:

“(…)

Insured Mr [geïntimeerde] and/or other parties interested as per insurance conditions.

Section A – BUILDING RISKS

€ 1.750.000 On hull and materials nothing excluded.

Insured Interest Hull & Machinery of wooden pleasure yacht ‘ [naam] ’, dim 31,205 x 5,86 m. whilst laid up and/or during minor maintenance works or otherwise at within The Netherlands and/or elsewhere, including materials and any object which is destined to become a part of the insured vessel or her machinery, outfit, appurtenances, accessories or inventory including equipment and/or parts to be supplied by the owners (owners supplies) (…)

Underwriters risk to terminate from date of final delivery to and acceptance by the owners.

Including transit of any part of the subject matter insured to and from and whilst in factories, shops etc. of the insured in connection with repair or otherwise being worked upon.

Conditions Dutch Bourse Policy for Construction Risks 1947,

analogically to apply (…)

(…)

Deductible € 5.000 all claims, each accident.

(…)

Insured with 100% Dutch/Belgian underwriters

It is expressly agreed that the original full policy wording is binding and will always prevail.

(…)”

2.4

In de geldende Covernote van 1 oktober 2007 met polisnummer [polisnummer]
- waarvan Concordia een door BDM op 2 juni 2008 getekend exemplaar heeft overgelegd - is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

SECTION A – BUILDING RISKS

Insured Concordia Holland B.V. and/or from whom they receive instructions to insure. (…)

€ 4.500.000 As first loss any one occurrence, each vessel to be declared hereunder on hull and materials, machinery, outfit, inventory and all further appurtenances, accessories, spare parts plus value of parts to be supplied by the owner, nothing excluded, as further described hereunder.

Insured interests Vessels of every description whatsoever (…)

Underwriters risk to terminate from date of final delivery to and acceptance by the owners.

(…)

Conditions Dutch Bourse Policy for Construction Risks 1947 amended as follows:

BC003 Special Clauses for Dutch Building Risks (…)

(…)
BC006 Faulty Design and 100% P&I Clause

(…)

SECTION B – TOWAGE RISKS ETC.

(…)

APPLICABLE TO SECTION A + B

(…)

Conditions A006-2006 To Follow Clause
(…)

Underwriters

40,00% BDM N.V. (Leader)

22,00% Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.

12,50% AEGON Schadeverzekering N.V.

10,00% Avero Belgium

10,00% Nationale Nederlanden Schadeverzekering N.V.

5,50% Corins B.V.

(…)”

2.5

De “Nederlandsche Beurs-Cascopolis voor Aanbouw 1947” (hierna: de Beurspolis 1947) bepaalt, voor zover hier van belang:

“(…)

Deze verzekering wordt beheerscht door Engelsch recht en Engelsche usances.(…)

Alle geschillen uit deze polis voortspruitende, zullen onderworpen worden aan de uitspraak van den voor Amsterdam/Rotterdam bevoegden rechter. (…)”

2.6

In de “BC-003 Special Clauses for Dutch Building Risks” (hierna: de special clauses) is het volgende bepaald, voor zover hier van belang:

“(…)

1) As to the Dutch Bourse Policy for Constructions Risks 1947 the following alterations are to apply:

(…)

11)Clause 13 deleted and replaced by:
This insurance also specially to cover:

1) Bursting, breakage, bending, collapse and/or failure of the subject matter of this insurance or any part thereof, including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom.
2) Loss of or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof (including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom) arising directly from or proximately or remotely attributable to error of judgement, fault, misconduct, negligence, carelessness or incompetence or any person whatsoever engaged in the preparation of the plans and/or drawings and/or patterns and/or templets and/or moulds and/or the laying off in the mould loft and/or construction and/or mounting and/or transit and/or trials and/or tests and/or other operations whatsoever, or engaged otherwise howsoever or arising directly or indirectly from or proximately or remotely attributable to any other cause of whatsoever nature.

3) Loss or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof, through and/or by reason of existence of or discovery therein, during the period of this insurance, of any defect, latent or otherwise, including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom.
(…)

2) (…)
3) It is expressly agreed, that not only the perils mentioned in the body of the policy and/or in the clauses attached to the policy are perils insured against, but that this insurance is to cover – subject to the Free of Capture and Seizure etc Clause (…) – all loss and/or damage, including any expenditure, costs and the like appertaining thereof and/or proximately or remotely arising therefrom, of whatsoever nature, from whatsoever cause (internal of external) proximately or remote, including all the risks excluded in paragraph 55 of the Marine Insurance Act (expect wilful misconduct of the Assured (…) and delay, other than as would be recoverable in principle in English Law and Practice under York-Antwerp Rules) and including theft, pilferage, breakage, leakage, short and non-delivery and missing.
(…)”

2.7

De “BC-006 Faulty Design and 100% Protection and Indemnity Clause” (hierna: BC-006 of faulty design clausule) luidt als volgt:

“Notwithstanding anything to the contrary which may be contained in the policy or in the clauses attached thereto and/or incorporated therein

1. Underwriters shall not be liable for any loss or expenditure incurred solely in remedying a fault in design nor, in the event of damage resulting from faulty design and giving rise to a claim under the conditions of this insurance, for any additional expenditure incurred by reason of betterment of alteration in design.

(…)”

2.8

Op 30 april 2008 heeft het schip, dat voor een renovatie onderweg was naar scheepswerf [X] (hierna: [X] ) in [plaats] , een aanvaring gehad met een baken op de Nieuwe Waterweg. Hierdoor ontstond er in het schip een gat van 7 à 14 meter aan stuurboord en een ontzetting van de structuur met als gevolg lekkages (schadevoorval 1). Na een noodreparatie is het schip, varend op de pompen, doorgevaren naar [X] .

2.9

Nadat [geïntimeerde] verzekeraars had geïnformeerd over de aanvaring, hebben verzekeraars op 2 mei 2008 expertise- en taxatiebureau Verweij & Hoebee (hierna: V&H) als deskundige ingeschakeld. Na een tweetal inspecties te [plaats] op 5 en 15 mei 2008 heeft V&H op 16 mei 2008 een eerste rapport over de schade uitgebracht. In dit voorbericht is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Algemeen: Wij inspecteerden het jacht bij de reparatiewerf van [X] Bootswerft te [plaats] , in aanwezigheid van de eigenaar, de werfbaas en een expert aangesteld namens de eigenaar.
(…)
De scheepsromp was gebouwd met een dubbele houten huid op stalen spanten. De buitenhuid is opgebouwd uit langsscheepse eiken huidgangen met een dikte van ca. 25 mm. De binnenhuid is gebouwd uit diagonaal geplaatste eiken gangen met een dikte van 25 mm. Tussen de binnen- en buitenhuid is een laag linnen met loodwit opgesloten.
Het schip bevindt zich in een reparatie/restauratieproces. Tijdens het evenement was het schip onderweg naar de werf van [X] te [plaats] voor vervanging van het voordek, opbouwen van het boeisel rond het voordek en dicht maken van een deel van de lichtranden in de huid. Bovendien zouden een aantal (tijdelijk gerepareerde) huidsecties nader bekeken gaan worden en waar nodig vervangen dan wel worden gerepareerd.

Schade: Tijdens de gezamenlijke expertise werd de volgende zichtbare schade aan de stuurboordzijde van het schip genoteerd.

(…)

Verder was de volle omgang van met name de schade aan de binnenhuid nog niet met zekerheid vast te stellen. De binnenhuid zal verder onderzocht worden na het verwijderen van de beschadigde buitenhuid.
(…)

Reparatie: Reparatie van de tot nu toe vastgestelde schades zal in elk geval omvatten:

Droogzetten van het schip voor verdere inspectie en reparatie van het koperbeslag en mogelijk huidhangen.

(…)

Reparatiekosten: Voorlopig geschat op EUR 170.000,00 (exclusief BTW).

(…)

Opmerkingen De eigenaar heeft expertise bureau A.J.J. van den Andel te Amsterdam benoemd om de reparatie en de schadeafwikkeling te begeleiden.

(…)”

2.10

Op 24 juni 2008 is het schip uit het water gehaald en bij [X] op de helling gezet. Daarbij is het schip gekanteld (schadevoorval 1a) en is schade aan de romp ontstaan.

2.11

Nadat [geïntimeerde] schadevoorval 1a aan verzekeraars had gemeld, hebben zij op 25 juni 2008 V&H opdracht gegeven onderzoek te doen naar de daardoor ontstane schade. V&H heeft het schip op 27 juni 2008 in bijzijn van [geïntimeerde] , de eigenaar van [X] en de door [geïntimeerde] ingeschakelde expert [A] van expertisebureau A.J.A. van den Andel B.V. (hierna: [A] ) geïnspecteerd en heeft op 11 augustus 2008 een rapport van expertise uitgebracht. Daarin is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…)

Toedracht Op 24 juni 2008 zou het schip worden droog gezet op de scheepshelling van scheepswerf [X] (…) in verband met diverse geplande reparaties en onderhoud aan de scheepsromp.

(…)

Het schip was toen niet meer ondersteund en viel scheef naar stuurboordzijde. De nog aanwezige doksteun werd daarbij door de scheepshuid gedrukt.

Schade (…)
De schade bestond uit een gat in de buiten- en binnenhuid aan stuurboordzijde met afmetingen van circa 40 x 60 cm.

(…)

Reparatiekosten De reparatiekosten, inclusief materiaal en arbeidsloon, werden door ons begroot en vastgesteld op EUR 28.619,50 inclusief BTW.

(…)”

2.12

De reparatiekosten van € 28.619,50 inclusief BTW, als genoemd in het rapport van expertise van 11 augustus 2008 (zie hiervoor onder 2.11), zijn door verzekeraars aan [geïntimeerde] betaald.

2.13

Tussen juni en november 2008 heeft [X] herstelwerkzaamheden aan het schip verricht.

2.14

[geïntimeerde] heeft naast [A] Ing. J. de Vries Lentsch (hierna: Jan de Vries Lentsch) ingeschakeld als expert in houten scheepsbouw. Jan de Vries Lentsch heeft op 28 oktober 2008 een advies uitgebracht, waarin het volgende is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

datum expertise: 7 oktober 2008

(…)

opdracht: adviseren op welke wijze de lekkage van de romp van nader omschreven dubbelschroef (…) gerepareerd dient te worden.

(…)

3. Oorzaak lekkage:

Na een aanvaring met een vaartuig of een zich in het vaarwater bevindend ander object zal de kwetsbare houten huid van de “ [naam] ” ingedrukt worden waardoor de buitenhuid zal verschuiven t.o,v, de binnenhuid. Door dit verschuiven zullen de nagels het tussen de beide huiden aangebrachte katoendoek vernielen. Er ontstaan in het doek grotere gaten waardoor de huid niet meer waterdicht is en lekkage het gevolg is

4 Reparatie:

Reparatie van het doek is alleen mogelijk door de buitenhuid ter plaatse te verwijdeten.

5 Reparatie-advies:

Ter plaatse van de door schade lek geworden delen van de houten romp dient men de karveel aangebrachte delen van de romp te verwijderen teneinde het aangebrachte doek dat zich tussen de diagonaal aangebrachte huid en de karveel aangebrachte huid bevindt te vervangen door nieuw doek, dat op dezelfde manier geconserveerd dient te worden als het oorspronkelijke doek werd behandeld. Dat wil zeggen met lijnolie en loodwit. Ter meerdere zekerheid adviseerde Scheepswerf [X] de naden van de buitenhuid licht te breeuwen met breeuw-katoen. Gezien de wijze waarop dit wordt uitgevoerd, verklaart ondergetekende, dat hij zich hiermede kan verenigen.


Opmerking:

Tijdens het bezoek aan de werf werd door mij vastgesteld dat de Scheepswerf [X] reeds uit ervaring van de reparatie-methode op de hoogte was. En dus de reparatie op deze wijze zal uitvoeren.

(…)”

2.15

Bij brief van 15 januari 2009 heeft V&H aan [A] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)
Onder verwijzing naar diverse gesprekken en schriftelijke communicatie zullen wij bij deze toelichten hoe ons inziens de schade berekend zou moeten worden.

(…) Op 6 november 2008 ontvingen wij deze opstelling en stelden vast dat de bruto kosten van de uit te voeren werkzaamheden uitkwamen op een totaal bedrag van EUR 253.953,14 inclusief BTW (…).”

2.16

Op 2 maart 2009 heeft V&H een rapport van expertise opgesteld. Daarin staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Bevindingen (…)

Schade:

Tijdens de gezamenlijke expertises werden de volgende schades aan de stuurboordzijde van het schip genoteerd.

Ter hoogte van het voordek - buiten huidbeplanking en achterliggende binnen huidbeplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)

Ter hoogte van de machinekamer - buiten huidbeplanking en achterliggende binnen huidbeplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)

Ter hoogte van het ruim - buiten huidbeplanking en achterliggende binnenhuid beplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)

Drie stalen spanten achter het machinekamerschot verbogen

Voordek (teak) lijfhout gekraakt over ca. 6 meter en stalen halfrond (schuurlijst) losgetrokken en verbogen

Voordek planken (teak) gekraakt en los aan bakboordzijde (…)

Stalen boeisel uit voordek getrokken, verbogen en/of los (…)

Mahonie potdeksel van het boeisel gebroken en afgescheurd.

Wegering voorschip gekraakt (…)

Acht dekbalken voorschip gekraakt, dek deels ongesteund.

Berghoutgang gekraakt (…); stalen schuurlijst voordek omgebogen.

(…)

Opmerkingen (…)

Tenslotte sprak verzekerde de vrees uit dat als gevolg van de aanvaring dan wel het droogzetten, de uitlijning van hoofdmotoren verstoord kon zijn. E.e.a. moet na de reparatie nog worden gecontroleerd.

Reparatiewerkzaamheden:

Ten einde de hierboven omschreven schades te herstellen dienden de volgende werkzaamheden te worden uitgevoerd:

1. Schip droogzetten voor de duur van de werkzaamheden.

2. Schuurlijst, inclusief halfrond staal stuurboordzijde vervangen.

3. Koperbeslag onder de waterlijn af en op.

4. Berghout (eiken) vervangen ter hoogte van machinekamer en ruimsectie (totaal 8 meter).

5. Acht dekbalken (eiken) voordek vernieuwen (8 x 5 meter).

6. Lijfhout (teak) voordek vervangen over lengte van 6 meter.

7. Wegering (eiken) stuurboord voordek vervangen (6 meter).

8. Wegering (eiken) stuurboord hoofddek vervangen (6 meter).

9. Kluisgat stuurboordzijde af en op.

10. Potdeksel (mahonie) boeisel voorschip vervangen.

11. Relingsteunen voordek richten en/of nieuw aanmaken.

12. Dekkist (mahonie) voordek af en op.

13. Richten stalen spanten.

14. Voordek (teak) deels vervangen (4,5 m2).

15. Buitenhuid (eiken) deels vervangen (in totaal 26 m2).

16. Binnenhuid (eiken) deels vervangen (in totaal 18 m2).

17. Lichtranden uit- en inbouwen.

18. Kimkiel deels tijdelijk verwijderen.

19. Schilderen van de gerepareerde secties

Vooraf geoffreerde Restauratiewerkzaamheden:

(…) Op 9 oktober 2008 ontvingen wij via de expert van Van den Andel een kopie van de werkofferte, welke gedateerd was op 26 maart 2008,

met een totaal bedrag van EUR 121.300,00 exclusief BTW. Afgaande op de werkomschrijving in deze offerte was er geen sprake van overlappende werkzaamheden. (…)
In november 2008 ontvingen wij een tweede gespecificeerde offerte, ook gedateerd 26 maart 2008, met een totaalbedrag van EUR 124.750,00 exclusief BTW. Na bestudering van deze offerte bleek dat een belangrijk deel van de uitgevoerde schadeherstelwerkzaamheden wel reeds geoffreerd waren voordat de aanvaring plaatsvond.

Het betrof met name de volgende werkzaamheden:

* Schip droogzetten

* Vernieuwen van de stalen schuurlijst

* Koperbeslag onder de waterlijn af en op

*Berghout gang vervangen

* Dekbalken voorschip vervangen

* Compleet voordek (inclusief lijfhouten) vervangen, inclusief slopen en weer opbouwen van de dekkist

* Wegeringen vervangen

*Vervangen van delen van de scheepshuid, o.a. ter plaatste van opstap hoofdek naar voordek aan stuurboordzijde.

(…)

Verzekerde kon zich, bij monde van zijn expert, niet vinden in deze conclusie in de zin dat de omschreven werkzaamheden weliswaar geoffreerd waren maar dat er vooralsnog geen opdracht voor uitvoering was gegeven.

Men stelde zich op het standpunt dat alle gespecificeerde reparaties een gevolg van de aanvaring waren en gezien het feit dat de polis geen aftrek voor verbetering zou kennen, zouden alle reparatiekosten op de polis geclaimd moeten worden.

Verder was verzekerde van mening dat de diverse kleinere lekkages zoals aangetroffen tijdens de eerste expertises ook toe te rekenen was aan de aanvaring, aangezien het schip voor de aanvaring volledig dicht zou zijn geweest.

(…)

Wij zijn daarnaast van mening dat ook de aanpak van, in ieder geval een aantal, de kleinere lekkages reeds in de geoffreerde werkzaamheden was voorzien.

Reparatiekosten: De bruto reparatiekosten zoals in de voorgaande secties gespecificeerd onder punten 1 t/m 19 werden begroot, in overleg met de expert van Van den Andel, sans prejudice, en vastgesteld op een totaal bedrag van…………… EUR 253.953,14 (inclusief BTW)

Na correctie van de bruto reparatiekosten voor reparaties van delen welke o.i. reeds voor de aanvaring niet meer functioneel waren, hebben wij de reparatiekosten begroot en vastgesteld op een totaal bedrag van …………… EUR 196.938,81 (inclusief BTW)

(…)
Na correctie voor tevens de (deels) geoffreerde werkzaamheden werden de reparatiekosten begroot en door ons vastgesteld op een totaal bedrag van …………… EUR 108.620,82 (inclusief BTW)

(…)”

2.17

Op of omstreeks 15 april 2009 is het schadebedrag van € 253.953,14, na verrekening met de reeds betaalde voorschotten van in totaal € 196.938,81, derhalve een bedrag van € 57.014,33, aan [geïntimeerde] uitgekeerd.

2.18

In april 2009 heeft [geïntimeerde] verzekeraars gemeld dat er uitdrogingsschade aan het schip is ontstaan (schadevoorval 2).

2.19

Bij brief van 18 mei 2009 heeft V&H aan Concordia het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(…)
Ten aanzien van nota 49/2009: Onder waterlijn provisorisch afdichten in verband met uitdroging

Tijdens de expertise van 4 november 2008 was reeds zichtbaar dat de naden van het schip open stonden. Op dat moment stond het schip ruim vier maanden droog en het was derhalve te verwachten dat de naden zouden gaan wijken als gevolg van het drogen.

(…)

Aangezien de reparatie- en renovatiewerkzaamheden op 4 november 2008 nog niet gereed waren, kan het openstaan van de naden naar onze mening niet worden geweten aan de beweerdelijke verlate tewaterlating.
Verder is ons de noodzaak van provisorische werkzaamheden niet duidelijk, aangezien de uitdroging vanzelf te niet wordt gedaan vanaf het moment dat het schip weer in het water ligt. Eventuele maatregelen zouden kunnen zijn het uitpompen van lekwater totdat de naden weer zijn dichtgetrokken.

Het is ons dan ook niet duidelijk welke provisorische werkzaamheden er zijn uitgevoerd.

Ten aanzien van nota 50/2009: Extra standkosten en gebruik van de helling vanaf 04/11/08 tot 22/04/09
(…)
Indien er sprake zou zijn van extra standdagen, dan zouden die aanvangen om en nabij 1 december 2008. (…)”

2.20

In juni 2009 heeft V&H het schip geïnspecteerd.

2.21

Bij e-mail van 14 september 2009 heeft V&H [A] en [geïntimeerde] als volgt bericht, voor zover hier van belang:

“(…)

  1. De uitdroging van het vaartuig is niet alleen het gevolg van een uitgelopen reparatie. Sterker nog, wij denken dat de uitdroging pas echt tot ‘schade’ heeft geleid ná februari 2009, zoals besproken. De periode na de reparatie heeft het schip volgens de eigenaar en de werf droog gestaan omdat de eigenaar de werf niet kon betalen en de werf het schip derhalve niet wilde vrijgeven. Daarna zouden de gevolgen van de uitdroging zodanig zijn dat te water laten geen optie meer was

  2. De provisorische maatregelen om de gevolgen van de uitdroging te beperken zijn kosten om verdere beschadiging te voorkomen. Daar de uitdroging een gevolg is van droog staan van het vaartuig maar geen gevolg zijn van de aanvaring, zijn deze kosten geen bijkomende kosten naast het schadeherstel maar nieuwe reparatiekosten voor een nieuwe schade (uitdroging).

(…)”

2.22

Uit de brief aan Concordia van 8 oktober 2009 - waarvan [geïntimeerde] in een later stadium een kopie heeft ontvangen - blijkt dat mr. J.F. van der Stelt, de toenmalige adviseur van BDM c.s. (hierna: Van der Stelt) verzekeraars (BDM c.s.) als volgt heeft geadviseerd, voor zover hier van belang:

“(…)

17. Indien vastgesteld zou kunnen worden dat het schip als gevolg van de aanvaring géén lekkages opliep, zouden verzekeraars zich op het standpunt kunnen stellen dat hier sprake is van een nieuw evenement, zijnde uitdroging als gevolg van het lange tijd droog staan van het schip. Dan doet zich de vraag voor of dit nieuwe evenement zou zijn gedekt onder de verzekeringsovereenkomst. De vraag is dan voorts of hier sprake is van schade als gevolg van een onzeker voorval of niet. Algemeen bekend moet en mag worden geacht dat een schip met een houten constructie zal uitdrogen als dat schip niet in het water ligt.

18. Niet kan worden uitgesloten dat verzekerde zich op het standpunt zal stellen dat de schade aldus toch gedekt is onder de polis (clausule 13 sub b van de Beurs Polis zoals aangepast door clausule 11 van de Special Clauses (…)

19. De voornoemde regel geeft in beginsel dekking voor schade die op welke wijze dan ook werd veroorzaakt, zoals door fault, misconduct, carelessness en incompetence. Indien namens verzekerde lees: verzekeraars, hof] aangevoerd zou worden dat verzekerde wist althans behoorde te weten dat de houten huid van een droogliggend schip uitdroogt, zal verzekerde kunnen aanvoeren dat het dan voorts aan verzekeraars zou zijn geweest hem daar uitdrukkelijk op te wijzen. Echter is het uitdrogen sinds november 2008 een punt van discussie geweest tussen de experts en zal een beroep van verzekeraars op onzeker voorval als tardief kunnen worden gezien.

20. Wat voorts niet uit het oog moet worden gehouden is dat het hier een verzekeringsovereenkomst tussen een consument en professionele verzekeraars betreft. Daar zal niet aan afdoen dat verzekerde werd bijgestaan door een expert. (…)

Bovendien kan verzekerde zich erop beroepen, mochten er twijfels zijn over de betekenis en reikwijdte van één of meerdere bedingen in de van toepassing zijnde voorwaarden, dat bij de betekenis van een beding de voor de consument gunstige uitleg prefereert (contra proferentem). Deze regel is overigens naar Engels recht niet anders, immers vindt mede haar grond in Europese regelgeving in het kader van consumentenbescherming.

Conclusie

21. Indien verzekerde kan aantonen dat de aan het schip opgetreden lekkage in beginsel een gevolg was van de aanvaring, waardoor het wijken van de naden en wellicht toename van lekkage tijdens het droogstaan van het schip eveneens in verband kan worden gebracht met de aanvaring en tenslotte de verergering van lekkage een gevolg zou zijn van het stilleggen van de reparatiewerkzaamheden als gevolg van de discussie tussen de experts, zal naar mijn mening verzekerde met succes aanspraak kunnen maken onder de polis op aanvullende dekking met betrekking tot uitdrogingsschade.

22. Mocht het zo zijn dat dit niet een gevolg is (proximately or remotely attributable) van de aanvaring, kan naar mijn mening verzekerde zich beroepen op dekking onder de polis, de hierboven aangehaalde clausule van de Beurs-Casco Polis Aanbouw 1947 zoals aangepast door de Special Clauses waarmee de dekking zeer uitgebreid is.

23. De vraag of het een zeker of onzeker voorval betrof, zal naar mijn mening in een eventuele procedure het onderspit delven als gevolg van de mogelijke invloed van eisen van redelijkheid en billijkheid, nu verzekerde als consument zal worden gezien. Voorts als gevolg van toepassing van de contra-proferentem regel die zowel naar Engels als naar Nederlands recht geldt.

(…)”

2.23

Bij e-mail van 15 oktober 2009 heeft BDM (in de persoon van [B] ) aan Concordia het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Onder verwijzing naar het advies van meester Van der Stelt en ons telefonisch gesprek van gisteren bevestigen wij de zaak zo snel als mogelijk kort te willen sluiten.

Het advies van meester Van der Stelt laat verzekeraars niet toe verder te discussiëren en met regeling te talmen.

Wij verwachten dan ook dat de betrokken expert zo snel mogelijk de schade duidelijk in beeld zal brengen en begroot, op basis waarvan verzekeraars dan onder polisvoorwaarden kunnen afsluiten.

Geeft u de deskundige in die zin opdracht .
(…)”

2.24

Concordia heeft de onder 2.23 genoemde e-mail van BDM doorgestuurd naar Generali met het verzoek om haar mede-akkoord. Daarop heeft Generali (in de persoon van [C] aan Concordia en BDM op 16 oktober 2009 als volgt geantwoord, voor zover hier van belang:

“(…)

Ik ben het helemaal met [B] eens, de schade moet nu zo spoedig mogelijk worden vastgesteld en afgerond.

(…)”

2.25

Bij e-mail van 16 oktober 2009 (hierna: de e-mail van Concordia van 16 oktober 2009) heeft Concordia aan [geïntimeerde] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

De verzekeraars wensen het advies van Mr. J.F. van der Stelt niet uit handen te geven, zodat ik helaas niet gemachtigd bent u een exemplaar te verstrekken.

Ik kan u wel meedelen dat de schade als gevolg van het uitdrogen onder de onderhavige polis is gedekt. Hetzelfde geldt voor de lekkage als gevolg van de aanvaring op/of omstreeks 30 april 2008, en door de experts geconstateerd op of omstreeks 5 mei 2008.

In dit verband zal V&H op korte termijn met Van den Andel contact opnemen om in gezamenlijk overleg de redelijke reparatiekosten vast te stellen.

(…)”

2.26

Eind oktober 2009 heeft V&H zich als deskundige van verzekeraars teruggetrokken. Begin november 2009 hebben verzekeraars Arntz Expertise & Consulting B.V. (hierna: Arntz) als deskundige aangesteld. Arntz heeft het schip op 2 november 2009 geïnspecteerd.

2.27

Op 9 november 2009 heeft Arntz een voorbericht uitgebracht, waarin het volgende is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Schadeomschrijving Tijdens onze inspectie op 2 november 2009 te [plaats] werd vastgesteld dat van het onderwaterschip alle niet herstelde buitenhuidplanken in meer of mindere mate uitdroging vertoonden, waardoor lichte tot ernstige kiervorming tussen de delen was ontstaan. Op diverse plaatsen (…) was uitdroging zeer ernstig en kon door de kieren het lakendoek worden waargenomen. Tevens bleek bij inspectie het lakendoek bij diverse kieren tussen de huiddelen gescheurd. (…) Door het uitdrogen van de buitenhuid is het lakendoek met het krimpen van de huidplanken meegetrokken en op diverse plaatsen gescheurd. (…) Gezien de ernst van de uitdroging, de diverse locaties van de uitdroging en het feit dat een voldoende overlap tussen het te herstellen lakendoek en oude onbeschadigd lakendoek noodzakelijk is, wordt afdoende locale reparatie door ondergetekende niet realistisch en verantwoord geacht. Consequentie van de extreme uitdroging is tevens dat het naar alle waarschijnlijkheid niet meer mogelijk zal zijn vast te stellen welke scheuren in het lakendoek een gevolg zijn van de aanvaring op 30 april 2008 en welke uitsluitend zijn toe te schrijven aan de uitdroging.
(…)
De sinds mei 2008 herstelde delen vertoonden niet of nauwelijks uitdroging. Geconcludeerd moet worden dat herstel van het onderwaterschip als gevolg van uitdroging uitsluitend dient plaats te vinden ter plaatse van de niet eerder herstelde oude delen van het onderwaterschip.

Reparatiewerkzaamheden Gezien de geconstateerde ernst van uitdroging en de diverse locaties over het nier eerder herstelde deel van het onderwaterschip, dient, teneinde tot afdoend herstel van de uitdrogingsschade te kunnen komen, aan stuurboord de achterste helft van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip en aan bakboordzijde 2/3de van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip vanaf het achterschip te worden vervangen.

Het op 28 oktober 2008 door Jan de Vries Lentsch uitgebracht advies inzake herstel van de rompschade, specifiek daar waar het herstel van de genoemde geconstateerde lekkages betreft, was naar mening van ondergetekende op dat moment een zeer acceptabele wijze van herstelaanpak. Gezien echter het feit dat het vaartuig na ruim een jaar droog te staan op de sleephelling dermate ernstig en op diverse locaties uitdroging vertoont, acht ondergetekende de op 28 oktober 2008 geadviseerde reparatiemethodiek niet meer een realistische en afdoende wijze van herstel.

Gezien het feit dat uitdroging nog altijd een doorgaand proces is heeft ondergetekende met klem geadviseerd tot spoedig herstel van de momenteel aanwezige uitdrogingsschade over te gaan, teneinde uitdroging van de momenteel nog goed zijnde delen van het casco te voorkomen.

Ondergetekende heeft dit ten tijde van de inspectie aan eigenaar / verzekerde de heer [geïntimeerde] , de heer [X] en de heer ing. [A] mondeling geadviseerd en tevens dit per reguliere post voor de goede orde nogmaals bevestigt (…)

Opmerkingen Ten aanzien van de ingeschatte herstelkosten maakt ondergetekende de volgende opmerking, te weten:

De kosten voor herstel van het onderwaterschip, begroot op EUR 342.000,-, zijn gebaseerd op een eerder op 14 augustus 2009 door scheepswerf [X] in deze uitgebrachte offerte (…)”

2.28

Op 12 november 2009 heeft Jan de Vries Lentsch een rapport van expertise uitgebracht, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:

“(…)

6. Uitdroging op de helling

Tevens is er gevolgschade door uitdroging en kiervorming/openstaan van naden. Dit is een normaal verschijnsel voor een houten romp bij een dergelijk voorval en bij een reparatie van deze omvang. De werf brengt zitdagen in rekening. De verzekeraar heeft de schade ten gevolge van kiervorming/openstaande naden in dekking genomen op basis van juridisch advies.

(…)

7. Reparatiewijze:

Ter plaatse van de door schade lek geworden delen van de romp dient men de karveel aangebrachte delen van de romp te verwijderen teneinde het aangebrachte doek dat zich tussen de diagonaal aangebrachte binnenhuid en de karveel aangebrachte buitenhuid bevindt te vervangen door nieuw doek dat op dezelfde manier geconserveerd dient te worden als het oorspronkelijke doek. Dat wil zeggen met lijnolie en loodwit.

Om de uitdroging tijdens de reparatieperiode af te remmen adviseerde Scheepswerf [X] de naden van de buitenhuid tijdelijk licht te breeuwen. De experts hebben geconstateerd dat dit een provisorische maatregel was om de uitdroging te vertragen. Hiermee kan ik mij verenigen.

De waterdichtheid is slechts doelmatig te repareren door het doek door nieuw doek te vervangen en een nieuwe buitenhuid aan te brengen op de gebruikelijke wijze; dat wil zeggen, dat dit uitsluitend mogelijk is door de buitenhuid te verwijderen en waar nodig de beschadigde binnenhuid en het doek (gedrenkt in lijnolie en behandeld met loodwit) te vervangen.

8 Methode Voskamp

De expert Voskamp van Verheij & Hoebee heeft geadviseerd om het schip eerst alleen ter plaatse van ca. 25 m2 openstaande naden te repareren en dan het schip te water te laten en te bezien of het nog lekt. [X] en van den Andel zijn tegen deze maatregel, omdat deze aanpak voorzienbaar niet leidt tot het dichten van de lekken en daarom tot verhoging van de kosten leidt. Dit houdt ook verband met de bouwwijze van het schip (spanten / diagonaal / doek / karveel). Het schip drijft op het doek. (…)
Tijdens het bezoek aan de Scheepswerf [X] lichtte men toe dat men uit ervaring van de reparatie-methode op de hoogte is. Ik onderschrijf de door [X] en Van den Andel geadviseerde werkwijze. (…)”

2.29

Tussen BDM (in de persoon van [B] ), Generali (in de persoon van [C] ) en Concordia (in de persoon van [D] ) heeft in de periode 16 tot en met 18 november 2009 de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:

 e-mail van 16 november 2009 14:01 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Wij namen kennis van het voorbericht van expert Arntz en blijven erbij de zaak zo snel als mogelijk kort te willen sluiten. Daartoe verzoeken wij u dhr. Arntz te laten specifiëren en taxeren alle werkzaamheden die horen te worden uitgevoerd om het vaartuig zo spoedig mogelijk drijfklaar te maken. (…)”

 e-mail van 16 november 2009 14:21 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Ik ben het met [B] eens. Wil je de heer Arntz verzoeken een specificatie te geven van de kosten van herstel van alle zichtbare uitdrogingsschade.

Het gaat dus alleen de kosten die nodig zijn om het schip weer binnen zo kort mogelijke termijn drijfklaar te maken. (…)”

 e-mail van 17 november 2009 12:17 uur van Concordia aan BDM en Generali

“(…)

Zojuist uitvoerig met Henk Arntz gesproken. (…)

De totale kosten zouden bedragen:

Euro 342.000,-- plus Euro 12.800,-- plus hellingkosten a Euro 100,-- per dag gedurende periode van 3 a 4 maanden. (…)

Hoe nu verder?

Voor zover ik weet heeft de heer [geïntimeerde] nog altijd geen opdracht tot reparatie gegeven.

Kan ik de heer [geïntimeerde] namens jullie bevestigen dat verzekeraars garant staan voor bovengenoemde bedragen en dat de voorschotfacturen door Concordia Holland rechtstreeks aan de werf, [X] , zullen worden overgemaakt. (…)”

 e-mail van 18 november 2009 7:18 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Ik ben het helemaal met je eens, alleen moet verzekerde wel een verklaring ondertekenen waarin hij akkoord is met rechtstreekse betaling aan de werf.
(…)

Hij moet de werf dan ook meteen opdracht geven tot herstel en hiermee geen dag te lang meer wachten.

(…)”

 e-mail van 18 november 9:07 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Ben het helemaal met [C] eens….


Gezien de polis verzekerde een herstelplicht oplegt hoort verzekerde er attent op gemaakt te worden dat hij degene is die opdracht tot herstelling moet geven…
(…)
Een door verzekerde (…) ondertekende volmacht ten voordele van de werf zodat die gemachtigd wordt de fondsen van verzekeraars rechtstreeks te incasseren is inderdaad een must…..

(…)”

2.30

Op 17 en 18 november 2009 heeft tussen Concordia (in de persoon van [D] ) en [geïntimeerde] de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:

 e-mail van 17 november 2009 17:43 van Concordia aan [geïntimeerde]

“(…)

Ervan uitgaande dat u inmiddels opdracht tot reparatie heeft verstrekt aan de werf wacht ik momenteel nog op de bevestiging van de verzekeraars dat zij garant staan voor de kosten ad € 342.000,--, conform de offerte van [X] van 14 augustus 2009.

(…)”

 e-mail van 18 november 2009 14:38 van [geïntimeerde] aan Concordia

“(…)

Fijn dat dit nu in dekking is genomen.

(…)
Zie het overzicht van [X] van 30 oktober 2009. (…)”

2.31

Bij e-mail van 18 november 2009 12:58 uur heeft Concordia (in de persoon van [D] ) [geïntimeerde] als volgt bericht, voor zover hier van belang:

“(…)
Verzekeraars hebben mij bevestigd garant te zullen staan voor betaling van het offertebedrag van [X] van € 342.000,--, de redelijke hellingkosten i.v.m. het herstel van het onderwaterschip en de kosten van demontage/ montage van de schroefassen/ roer, onder voorwaarde dat:

- U opdracht tot herstel heeft gegeven aan [X] dan wel thans per omgaande geeft;

- U de werf schriftelijk machtigt het bedrag, eventueel door middel van door de heer Arntz goedgekeurde voorschotten, rechtstreeks bij Concordia Holland BV te incasseren;

(…)”

2.32

Concordia (in de persoon van [D] ) heeft de hiervoor onder 2.30 genoemde e-mails tussen haar en [geïntimeerde] op 18 november 2009 om 14:54 uur doorgestuurd naar BDM (in de persoon van [B] ) en Generali (in de persoon van [C] ) met het verzoek om spoedig overleg. In reactie hierop hebben Generali en BDM de volgende reacties verzonden:

 e-mail van 19 november 2009 7:34 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Wij gaan natuurlijk niet bevestigen dat we alle bedragen die op de offerte van [X] staan gaan betalen. Zoals we vorige week hebben besproken is ons eerste doel nu om het schip drijfklaar te krijgen en dan zien we wel verder. (…) Wat mij betreft dus (nog) geen akkoord voor alle items.

(…)”

 e-mail van 19 november 2009 10:21 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Namens verzekeraars bevestigen wij bereid te zijn om de kosten, nodig tot het dichten van de romp en het het drijfklaar maken van het vaartuig onder polisvoorwaarden vergoedbaar te stellen.

(…)”

2.33.

Op 30 november 2009 heeft Arntz een rapport van expertise uitgebracht. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Gang van zaken (…)

Mei / juni 2008

(…)
Ten tijde van inspectie door ondergetekende op 2 november 2009 waren, mede door uitgevoerde conservering van de binnenhuid, geen sporen van eerdere lekkages meer waarneembaar.
Hierbij dient te worden opgemerkt dat het vaartuig (…) sinds droogzetting op 24 juni 2008 niet meer te water is gelaten.
(…)

November 2008

(…)
Ondergetekende moet concluderen dat, als gevolg van (…) en discussie tussen verzekerde, diens deskundige en de expert namens verzekeraars omtrent het al dan niet aanwezig c.q. van toepassing zijn van verbetering c.q. nieuw voor oud, de casco herstelwerkzaamheden zijn gestaakt en in de periode van 4 november 2009 tot ca. eind februari 2009 in 28 reparatiedagen verder geheel zijn afgerond, met uitzondering van de aanvaringlekkages.

Februari 2009

(…) In welke mate eind februari 2009 sprake was van een dusdanige uitdroging waardoor het vaartuig niet meer te water zou kunnen kan door ondergetekende niet meer met zekerheid worden vastgesteld.
Geconcludeerd kan worden dat tussen 26 januari en 6 februari 2009 lokaal uitgevoerde provisorische afdichtingwerkzaamheden van de krimpnaden voor een bedrag van EUR 10.800,- excl. BTW zijn uitgevoerd, naar ondergetekende aanneemt, om tot tewaterlating van het vaartuig te komen.
(…)

Schadeomschrijving Tijdens onze inspectie op 2 november 2009 te [plaats] werd vastgesteld dat van het onderwaterschip alle niet eerder herstelde buitenhuidplanken in meer of mindere mate uitdroging vertoonden, waardoor lichte tot ernstige kiervorming tussen de delen was ontstaan. Op diverse plaatsen, vooral ter plaatse van het onderwater achterschip was uitdroging zeer ernstig en kon door de kieren het lakendoek worden waargenomen. Tevens bleek bij inspectie het lakendoek bij diverse kieren tussen de huiddelen gescheurd. (…)

Wanneer het vaartuig in de huidige toestand te water zou worden gelaten, zal dit onherroepelijk leiden tot vervullen van het vaartuig door de openstaande naden en het gescheurde lakendoek, met zinken tot gevolg.

Consequentie van de extreme uitdroging is tevens dat het naar alle waarschijnlijkheid niet meer mogelijk zal zijn vast te stellen welke scheuren in het lakendoek een gevolg zijn van de aanvaring op 30 april 2008 en welke uitsluitend zijn toe te schrijven aan de uitdroging. (…)

Reparatiewerkzaamheden (…)
Gezien de geconstateerde ernst van uitdroging en de diverse locaties over het niet eerder herstelde deel van het onderwaterschip, dient, teneinde tot afdoend herstel van de uitdrogingsschade te kunnen komen, aan stuurboord de achterste helft van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip en aan bakboordzijde 3/4de van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip vanaf het achterschip, feitelijk zijnde de nog niet eerder herstelde delen van het onderwater achterschip, totaal een oppervlak van ca. 95 m2 te worden vervangen.

(…)

Schadeoorzaak Naar mening van ondergetekende is uitdroging van de buitenhuid van de “ [naam] ” zoals hiervoor omschreven, een gevolg van extreem lange tijd (ca. 1½ jaar) droogstaan op de helling van scheepswerf [X] (…).

De oorzaak van deze extreem lange periode op de helling is naar mening van ondergetekende slechts zeer ten dele het gevolg van de feitelijk technisch noodzakelijk benodigde periode voor herstelwerkzaamheden aan het onderwaterschip (ca. 2 tot 3 maanden (…), maar in hoge mate het gevolg van betalingsproblemen, discussie over afhandeling en het niet direct na de onderwaterschip reparaties overgaan tot feitelijk herstel (…)

Herstelkosten De herstelkosten zijn door ondergetekende op basis van de door scheepswerf [X] op 30 oktober 2009 (…) afgegeven offerte, na gespecificeerde berekening, begroot en vastgesteld op de som van

EUR 420.800,- exclusief BTW

(…)”

2.34

Bij e-mail van 7 december 2009 heeft Concordia (in de persoon van [D] ) aan [geïntimeerde] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Zoals u weet, is het rapport van Arntz inmiddels beschikbaar. Inmiddels hebben wij deze zaak nogmaals uitvoerig met de betrokken verzekeraars kunnen bespreken en na lang aandringen hebben wij hen “ter finale kwijting” bereid gevonden te bevestigen dat zij garant staan voor betaling van de herstelkosten inzake:

- het vervangen van SB en BB buitenhuidplanken € 342.000,--

- het vernieuwen deel buitenhuid bovenwater € 54.000,--

- hellingkosten gedurende herstel € 12.000,--

- montage/ demontage schroefassen etc. € 12.800,--

---------------------

€ 420.800,-- totaal, onder de voorwaarden dat:

 -

u thans omgaand opdracht tot herstel geeft aan [X] en;

 -

u de werf schriftelijk machtigt het bedrag, eventueel door middel van door de heer Arntz goedgekeurde voorschotten, rechtstreeks bij Concordia Holland B.V. te incasseren.

Verder zijn de verzekeraars bereid gebleken te bevestigen, dat zij garant staan voor de eventuele binnenhuidschade, als blijkt dat de binnenhuid ook daadwerkelijk schade oploopt, wanneer de buitenhuid wordt losgenomen. (…)”

2.35

Tussen [geïntimeerde] en Concordia (in de persoon van [D] ) heeft van 15 tot en met 17 december 2009 de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:

 e-mail van 15 december 2009 12:16 uur van [geïntimeerde] aan Concordia

“(…)

Bijgaand treft u de 1e termijnrekening aan van (…) [X] (…) van 15 dec. 2009 ten bedrage van € 150.225,60. Deze rekening is akkoord.

Verzoeke op korte termijn het factuurbedrag (…) rechtstreeks over te maken aan de [X] . (…)”

 e-mail van 17 december 2009 10:33 uur van Concordia aan [geïntimeerde]

“(…)

Uw verzoek met verzekeraars besproken en conform de eerdere correspondentie vragen zij uitdrukkelijk naar:

- de door u aan [X] verstrekte opdracht tot reparatie;

- de door u aan [X] verstrekte machtiging, inzake het rechtstreeks incasseren bij Concordia (…).

Wilt u ons a.u.b. omgaand in het bezit stellen van deze stukken teneinde ons in staat te stellen wederom contact te kunnen opnemen met de verzekeraars voor wat betreft het voorschot.

(…)”

 e-mail van 17 december 2009 15:31 uur van [geïntimeerde] aan Concordia

“(…)

Wij willen u erop wijzen dat de polis niet voorziet in het stellen van eisen zoals u in uw email hieronder verwoord.

Uit de 1e termijnrekening van [X] blijkt dat de opdracht is verstrekt conform de offertes. Deze offertes zijn met de expert van verzekeraar en de werf doorgenomen en akkoord bevonden. De expert dhr. Arntz heeft inmiddels de heer [X] bevestigd met deze 1e termijnrekening akkoord te zijn.

(…)
Wij machtigen u of verzekeraar hierbij om de 1e termijnrekening van [X] dd. 15 dec. 2009 direct aan de werf te betalen.

(…)”

2.36

Bij e-mail van 17 december 2009 15:47 uur heeft Concordia (in de persoon van [D] ) de onder 2.35 genoemde e-mailwisseling tussen Concordia en [geïntimeerde] doorgestuurd aan BDM (in de persoon van [B] ) en Generali (in de persoon van [C] ), met daarbij de volgende begeleidende tekst, voor zover hier van belang:

“Dames, volstaat de reactie van de heer [geïntimeerde] ?
(…)”

2.37

Bij e-mail van 23 december 2009 11:48 uur heeft Generali (in de persoon van [C] ) hierop als volgt richting Concordia gereageerd, voor zover van belang:

“(…)

Daar [B] met vakantie is, reageer ik maar vast.

(…)
M.i. kan de voorschotbetaling dus gedaan worden, mits [X] wel meteen begint met herstel en de heer Arntz (af en toe) over zijn schouder meekijkt.

(…)”

2.38

Op 21 januari 2010 heeft Concordia namens verzekeraars een voorschotbetaling gedaan van € 150.225,60, welk bedrag rechtstreeks aan [X] is uitgekeerd.

2.39

Bij brief van 21 mei 2010 heeft [X] Arntz het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(…)

We hebben echter nog geen reactie op onze bijgaande brief aan u van 17 febr. 2010 met betrekking tot de openstaande rekeningen.
(…)”

In de als bijlage bij die brief gevoegde e-mail van 17 februari 2010 van [X] aan Arntz is het volgende vermeld:

“(…)
Wij kunnen op dit moment helaas niet aan de schadeherstelwerkzaamheden beginnen om de volgende reden:

-Van het schadeherstel in de periode tot 2009 staan nog drie oude rekeningen open.

- Het provisorisch afdichten in verband met uitdroging 10.800 € excl. BTW

- De Zitdagen van 04.11.2008 tot 20.04.2009 van 77.000 € excl. BTW (…)

- De Zitdagen van 21.04.2009 tot 04.11.2009 van 89.000 € excl. BTW (…)

- Daar komt nog een rekening bij van de Zitdagen van 05.11.2009 tot heden ad.
€ 500,-- per dag excl. BTW

(…)”

2.40

Bij brief van 15 juni 2010 heeft mr. Van der Stelt [geïntimeerde] namens verzekeraars geschreven dat - samengevat - gebleken is dat na betaling van het onder 2.38 bedoelde voorschotbedrag van € 150.225,60 geen aanvang met het herstel is gemaakt door [X] , maar dat deze het ontvangen voorschot heeft verrekend met facturen wegens hellingdagen. Voorts is in deze brief vermeld dat het schikkingsvoorstel van 7 december 2010 is komen te vervallen, nu [geïntimeerde] blijkens de e-mailcorrespondentie geen akkoord heeft gegeven op het schikkingsvoorstel tegen finale kwijting en dat het voorstel - voor zover dit niet vervallen mocht zijn - wordt ingetrokken.

2.41

Op 25 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] een schademelding bij verzekeraars gedaan vanwege het verkeerd uitvoeren van de reparatie van de aanvaringsschade (schadevoorval 3).

2.42

Hierna hebben de deskundige van [geïntimeerde] (Jan de Vries Lentsch en na diens overlijden zijn opvolger: Willem de Vries Lentsch) en de deskundige van BDM c.s. (Arntz) diverse rapporten opgesteld waarin zij zich, onder meer, over de gevolgde reparatiewijze hebben uitgelaten.

2.43

Zoals Concordia [geïntimeerde] bij brief van 4 februari 2011 heeft bericht, hebben verzekeraars de verzekering per 1 juni 2011 opgezegd.

2.44

Willem de Vries Lentsch heeft op 27 mei 2011 een rapport uitgebracht. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Ad 2. De Uitdroging van 95m2.

De eerste uitdroging wordt geconstateerd op 4 nov. 2008. Daarna is er een discussie.

(…)

De uitdroging doet zich feitelijk voor rond het gehele schip, met name is geconstateerd 95 m2.

De kosten voor de zichtbare 95 m2 zijn geoffreerd op een bedrag van € 629.800 excl. BTW (…) binnen en buitenhuid.

(…)

Beoordeling 3. Meer uitdroging dan 95 m2.

De elders nieuw aangebrachte planken zijn in mijn visie echter ook uitgedroogd mede doordat deze tegen de principes licht zijn gebreeuwd is de schade tgv uitdroging minder zichtbaar (…)

Ook deze uitdroging zal conform de bouw van het schip moeten worden “close seamed” dwz zonder breeuwen hersteld. Ik verwijs naar [E] hierboven.

(…)

Beoordeling 5. (Beoordelings) fouten bij onderhoud en herstel

In dit opzicht moet worden geconstateerd dat de werf [X] (…) constructie- en beoordelingsfouten heeft gemaakt en onzorgvuldigheden heeft begaan bij haar werkzaamheden. Dit betreft ondermeer:

3.1

de werkzaamheden aan de SB en BB zijde dd. 2008/2009 waarbij de buitenhuid is vernieuwd.

3.2

de reparatie van het gat en het richten van de spanten en de huid rond het gat.

3.3

foute reparatie aan de binnenhuid en het drijflinnen, en de verbinding tussen binnenhuid, drijflinnen en buitenhuid.

3.4

het onderwaterschip waar dit midscheeps aan beide zijde van de kiel de binnen-, buitenhuid en spanten is doorgebogen (ontwricht). Ook het bovenschip is doorgebogen (ontwricht) en de salonvloer komt omhoog (…)

Ad 3.1 Vernieuwen van SB/BB/patchwork

In het kader van onderhoud zijn buiten het gat van de aanvaring grote delen van de buitenhuid (…) SB en BB vernieuwd waarbij de binnenhuid niet is vervangen (…)

- Hieruit blijkt dat op grote oppervlakten “doubling” of “patchwork” is toegepast aan de binnenhuid. Dit kan niet worden goedgekeurd. Ik verwijs naar [E] :

- Als het om grotere schade gaat (3% of meer van één kant) is het dubbelen of “patching” (lapwerk) van de binnenhuid inadequaat om verloren sterkte te herstellen.

(…)

Beoordeling 6. Aanzienlijk te veel patchwork.

Op de foto’s is te zien dat aanzienlijk meer dan 3% van de binnenhuid is voorzien van patchwork. Mede doordat dit noodzakelijkerwijs ophoudt bij de stalen spanten is de sterkte onvoldoende.

- De sterkte van de diagonaal en de overlangsplanken zijn bij de lichte spanten constructie essentieel voor de strekte en zeewaardigheid van het schip. De diagonale planken dienen uit één stuk/gang te bestaan vanaf de kiel tot aan het dek. (…)

- (…)

- Zowel de binnenhuid als de buitenhuid planken dienen “close seamed” (met aaneengesloten naden) zonder “caulking” (breeuwen) worden aangebracht.

Ad 3.3 Het drijflinnen

Bij reparatie van “ Double Diagonal Planking” dient tussen de binnen en de buitenhuid drijflinnen aangebracht te worden wat waterdicht is gemaakt door impregnatie met lijnolie.

- “cloth impregnated with a water-resistant fluid such as linseed oil”, hierop drijft het schip.

- Uit foto’s blijkt dat het drijflinnen niet of onvoldoende is geïmpregneerd (…)

(…)”

2.45

Op 24 juni 2011 heeft Arntz het volgende gerapporteerd in een aanvullende rapport van bevindingen, voor zover hier van belang:

“(…)

Ad2. De uitdroging van 95m2 (…)

Beoordeling 3. Meer uitdroging dan 95m2

(…)
Voor wat betreft het geheel vervangen van de binnen en buitenhuid, conform de methode “ [E] ”, merkt ondergetekende op dat dit feitelijk al door ondergetekende in zijn eerdere rapportage van 5 oktober 2010 was geadviseerd. Dit neemt echter niet weg dat de eerder uitgevoerde reparaties niet conform de methode “ [E] ” zijn uitgevoerd, echter wel, zoals eerder omschreven naar mening van ondergetekende en feitelijk ook naar mening van wijlen de heer ing. J. de Vries Lentsch (zijn rapport (…) d.d. 12 november 2009) technisch verantwoord zijn uitgevoerd.

(…)

Ad 3. Constructie en (beoordelings) fouten (…)

Beoordeling 5. (Beoordelings)fouten bij onderhoud en herstel
(…)

Buiten dit is ook ondergetekende van mening dat inderdaad meer dan 3% dubbellingen zijn aangebracht, maar deze naar mening van ondergetekende, gezien de degelijke wijze van uitvoer niet of nauwelijks de sterkte van het vaartuig hebben aangetast, en als acceptabele redelijke alternatieve wijze van herstel dient te worden aangemerkt. Hierbij tevens de leeftijd van het vaartuig en de derhalve oorspronkelijke staat kort voor de aanvaring in acht nemend.

Beoordeling 6. Aanzienlijk te veel patchwork

(…)
Inderdaad is het correct, zoals in [E] gesteld “The best repairs to major damage in diagonal planking are carried right up to the gunwale (dek) and down to the keel, so that there are no shorts lengths of planking.” de beste wijze van herstel is.

Daarmee niet gezegd dat elke andere alternatieve wijze van herstel als inadequaat dient te worden aangemerkt, welke mening klaarblijkelijk, gezien de eerdere opstelling en mededelingen (…) van wijlen de heer ing. J. de Vries Lentsch (…) en (…) [A] (…) ook door hen wordt/werd gedeeld.

Het feit dat ondergetekende in zijn eerdere rapportage heeft geadviseerd om tot vervanging van de volledige binnen en buitenhuid over te gaan van de 95 m2 uitgedroogde oppervalk van het vaartuig, is mede ingegeven door het feit dat de binnenhuidplanken toen reeds zo’n ernstige mate van uitdroging vertoonden (…). Hierbij is dus de ernstige mate van uitdroging de doorslaggevende factor geweest voor volledige vervanging van binnen en buitenhuid planken.

(…)

Ad 3.3 Het drijflinnen

Beoordeling 10. Drijflinnen / niet of onvoldoende geprepareerd

(…)
Desgevraagd deelde de heer [X] ondergetekende mee dat het ten tijde van de inspectie door ondergetekende zichtbaar linnen uiteraard bij verder herstel nog op een adequate wijze aangesloten en geïmpregneerd zou worden en het zichtbare linnen niet als feitelijk representatief voor de uiteindelijke wijze van herstel dient te worden aangemerkt. (…)

(…)”

De schadebedragen

(…)

Totaal zouden, indien voor herstel conform de “ [E] ”methodiek zou worden gekozen, dus feitelijk vervangen van alle binnen- en buitenhuidplanken van het gehele casco, de herstelkosten EUR 1.619.800,- excl. BTW bedragen.”

2.50

Willem de Vries Lentsch heeft op 25 april 2012, 18 april 2013 en 31 oktober 2013 aanvullende rapporten opgesteld.

3 Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in – voor zover in hoger beroep nog van belang – na vermeerdering van eis gevorderd appellanten 1 en 7 tot en met 11, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van, primair, (a) een bedrag van € 5.195.440,- incl. Mehrwertsteuer (MwSt), resp. btw, te vermeerderen met (b) de hellingkosten ad € 595,- incl. MwSt per dag vanaf 12 september 2011 tot 4 maanden na het te wijzen vonnis, vermeerderd met (c) handelsrente en (d) proceskosten.

Subsidiair (in plaats van (a) voor zover komt vast te staan dat reparatie van de verschillende elementen niet simultaan kan worden uitgevoerd, tot betaling van maximaal € 5.840.587, te vermeerderen met MwSt en te vermeerderen met c, d en e.

In reconventie hebben BDM c.s. gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling van € 150.225,60 vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling in de proceskosten.

3.2

De rechtbank heeft bij eindvonnis – voor zover in hoger beroep van belang - appellanten 1 en 7 tot en met 11 veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.005.639,20 incl. btw inzake schadevoorval 1 (aanvaring) en € 1.745.000,- incl. btw inzake schadevoorval 2 (uitdroging), te vermeerderen met wettelijke rente en hen veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen op appellanten 2 tot en met 6 zijn afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten van appellanten 2 tot en met 6, die begroot zijn op nihil. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BDM c.s. met tien grieven op.

Ook [geïntimeerde] heeft zes grieven geformuleerd tegen de door de rechtbank genomen beslissingen.

3.3

Het hof stelt vast dat door BDM c.s. geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 10 juli 2013 zodat het principaal hoger beroep geacht wordt niet gericht te zijn tegen dat vonnis.

3.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 april 2014 in ro. 4.16 bepaald dat appellanten 1 en 7 tot en met 11 voor het bij ieder van hen op de polis genoemde percentage als verzekeraar worden aangemerkt (hierna te noemen: verzekeraars), en heeft - als consequentie daarvan - de vorderingen tegen appellanten 2 tot en met 6 afgewezen. Tegen deze overweging en tegen de afwijzing zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

3.5

Grief 1 in principaal appel ziet op het oordeel van de rechtbank dat uitdrogingsschade gedekt is onder de polis en is mede gericht tegen het oordeel dat 60% van de herstelkosten van de binnen- en buitenhuid aan de uitdrogingsschade kan worden toegerekend, zodat een bedrag van € 1.175.974,80 incl. btw toewijsbaar is. Verzekeraars voeren daartoe aan dat geen sprake is van een onzeker voorval en, subsidiair, dat sprake is van delay aan de zijde van [geïntimeerde] , zodat de schade daarmee onder de uitsluiting van clausule 3 van de special clauses (zie 2.6) valt.

Met grief 2 klagen zij over de voorshands bewezenverklaring in het tussenvonnis van 23 april 2014 van de stelling dat verzekeraars de dekking van de uitdrogingsschade hebben toegezegd.

Volgens verzekeraars moet de vraag of [geïntimeerde] rechten kan ontlenen aan de onder 2.23 tot en met 2.25 geciteerde e-mails van 15 en 16 oktober 2009 beoordeeld worden naar Engels recht. Nu Concordia niet optrad namens verzekeraars kan [geïntimeerde] aan haar uitlatingen geen rechten ontlenen. Verzekeraars betwisten uitdrukkelijk dat mr. Van der Stelt met de e-mail van Concordia aan [geïntimeerde] had ingestemd. Bovendien kan uit de e-mails van 15 en 16 oktober 2009 niets anders worden afgeleid dan dat verzekeraars de schade onder de polisvoorwaarden wilden afwikkelen en kan daaruit zeker geen dekkingstoezegging worden afgeleid. Er is slechts uit coulance een onverplicht regelingsvoorstel gedaan.

[geïntimeerde] betwist dat naar Engels recht tussenpersonen nooit een voor verzekeraars bindende mededeling kunnen doen. Hij stelt bovendien dat, naar Nederlands internationaal privaatrecht, niet het Engelse maar het Nederlandse recht van toepassing is op de verhouding tot lastgeving tussen een Nederlandse opdrachtgever die woont in Nederland en een Nederlandse intermediair die in Nederland gevestigd is met betrekking tot een Nederlandse beurs voor een Nederlands schip. Beide partijen verwijzen naar legal opinions. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat verzekeraars dekking hebben toegezegd voor de uitdrogingsschade en daarvoor ook een substantieel bedrag (€ 150.225,60) hebben uitgekeerd.

3.6

Deze grieven tezamen strekken tot vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat uitdrogingsschade vergoed moet worden.

Het hof overweegt als volgt. Allereerst ligt de vraag voor of verzekeraars gebonden kunnen worden geacht aan mededelingen die zij aan een voor een verzekerde optredende tussenpersoon hebben gedaan, die deze mededeling op zijn beurt heeft doorgegeven aan de verzekerde. In dat licht is niet relevant de stelling van [geïntimeerde] dat op zijn rechtsverhouding met Concordia Nederlands recht van toepassing is. Tussen partijen is immers niet in geschil dat op de polis (en dus op de daaruit voortvloeiende verplichtingen) Engels recht en beursgebruik van toepassing is. Verzekeraars hebben betoogd dat naar Engels recht de tussenpersoon geen voor verzekeraars bindende mededelingen kan doen, omdat de tussenpersoon als vertegenwoordiger van de verzekerde optreedt. Dat laat echter onverlet dat mededelingen van de verzekeraars aan die tussenpersoon bindend zijn voor de verzekeraars. Sterker nog, juist nu Concordia optrad als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] hebben de mededelingen in de e-mail van 15 oktober 2009 aan Concordia te gelden als mededelingen aan [geïntimeerde] . Naar Engels rechts of beursgebruik geldt geen regel die verbiedt dat de tussenpersoon zijn opdrachtgever over aan hem gedane mededelingen informeert. Om die reden is niet relevant de vraag of mr. Van der Stelt expliciet heeft ingestemd met de e-mail van 16 oktober 2009 van Concordia aan [geïntimeerde] . Concordia (als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] ) had immers reeds de brief van 8 oktober 2009 van mr. Van der Stelt gekregen, waarin deze schrijft dat uitdrogingsschade is gedekt, alsmede de daarop volgende e-mails van BDM en Generali die zich met de inhoud daarvan verenigden.

3.7

Na voormelde e-mailwisseling is de schadebegroting ter hand genomen en is andermaal door verzekeraars medegedeeld dat zij bereid waren de reparatiekosten te vergoeden. Bij e-mail van 7 december 2009 van Concordia aan [geïntimeerde] (zie 2.34) is namens verzekeraars als voorwaarde voor betaling bedongen dat deze zou geschieden tegen finale kwijting. Vast staat dat geen overeenstemming is bereikt over finale kwijting. Niettemin hebben verzekeraars - via Concordia - de factuur van de werf van ruim € 150.000,- in januari 2010 voldaan.

3.8

Het hof overweegt dat de inhoud van de e-mails van 15 en 16 oktober 2009, gelezen in het licht van de brief van mr. Van der Stelt van 8 oktober 2009, en in combinatie met zowel de latere bevestiging dat de reparatiekosten betaald zouden worden als de daadwerkelijke betaling, in januari 2010, van een bedrag van ruim € 150.000,- met betrekking tot de uitdrogingsschade, redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan als een toezegging dat de uitdrogingsschade zou worden vergoed. Dat over de hoogte van die schade op dat moment nog geen overeenstemming bestond, doet aan de dekkingstoezegging niet af. De stelling dat verzekeraars een dekkingstoezegging hebben gedaan, is gelet op voornoemde vaststaande feiten, door verzekeraars onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof aan bewijslevering op dit punt niet toekomt.

Het hof stelt dan ook vast dat verzekeraars ten aanzien van de uitdrogingsschade een dekkingstoezegging hebben gedaan, waarvan zij niet kunnen terugkomen. Daarmee kan in het midden blijven of uitdrogingsschade gedekt is onder de polis, en eveneens of sprake is van delay. Aldus falen grieven 1 en 2 in principaal appel.

3.9

Principale grieven 4, 5, 6, 8, 9, en 10 gaan alle uit van de premisse dat uitdrogingsschade niet onder de dekking valt. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen naar aanleiding van grieven 1 en 2, falen deze grieven.

3.10

Principale grief 3 en incidentele grieven 1 tot en met 3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met incidentele grief 1 klaagt [geïntimeerde] over de afwijzing van vorderingen terzake van ‘faulty repairs’. Hij doet in hoger beroep een bewijsaanbod met betrekking tot de erkende en niet-erkende schadefactoren en de schade die hieruit voortvloeit.

Met principale grief 3 betwisten verzekeraars dat schade als gevolg van foutieve reparatie onder de dekking valt. Daarvoor voeren zij aan dat het schip total loss is geraakt door [geïntimeerde] eigen handelen (uitdrogingsschade) en dat door de foutief uitgevoerd reparatie geen verdere schade is veroorzaakt. Voorts doen verzekeraars een beroep op de ‘faulty design clause’, hiervoor onder 2.7 geciteerd.

Met de tweede incidentele grief stelt [geïntimeerde] dat de verzekeraars zijn tekortgeschoten dan wel zich onzorgvuldig hebben gedragen door betalingen in te houden in de periode november 2008 tot en met maart 2009 en met incidentele grief 3 keert hij zich tegen het feit dat niet alle hellingdagen zijn toegewezen.

3.11

De tweede incidentele grief faalt bij gemis aan belang omdat [geïntimeerde] aan zijn stelling geen rechtsgevolg heeft verbonden. Met de eerste en derde incidentele grief miskent [geïntimeerde] dat een en dezelfde schade, ook als die kan worden toegeschreven aan meerdere oorzaken, aan het in de polis overeengekomen maximumbedrag is gebonden. Het is dan ook aan [geïntimeerde] om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat de door hem gestelde reparatiefouten, naast de door de uitdroging veroorzaakte schade, nog andere schade hebben veroorzaakt. Dit heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld, zodat zijn vordering reeds daarop afstuit. De vordering met betrekking tot de extra hellingdagen deelt dat lot. Dit betekent dat de eerste en derde incidentele grief eveneens falen.

Gelet op deze beslissing heeft BDM c.s. geen belang meer bij verdere bespreking van de hiermee samenhangende principale grief 3.

3.12

Principale grief 7 en incidentele grief 6 lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking. BDM grieft tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis (ro. 4.49-4.52) dat de kosten van € 22.237,- verband houdend met deskundigenberichten en juridische kosten gedekt zijn onder de polis. Tevens wordt gegriefd tegen de overweging in het eindvonnis (ro. 2.16 -2.20) dat een bedrag van € 75.285,- (waaronder begrepen het eerder genoemde bedrag van € 22.237,-) terzake expertisekosten en juridische kosten toewijsbaar is. Zij verwijst naar artikel 1.11 lid 2 van de special clauses en naar de (aanvullende) legal opinion van MR. R. Lord QC (hierna: Lord) van 20 januari 2015 en die van S. Jackson van Clyde & Co London (hierna: Jackson) van 6 april 2016, waaruit blijkt dat uitleg van deze bepaling naar Engels (verzekerings)recht meebrengt dat deze kosten onder de polis niet zijn gedekt. BDM biedt hiervan bewijs aan voor zover nodig.

[geïntimeerde] stelt dat de kosten naar Engels recht wel degelijk onder de dekking vallen. Uit de legal opinion van Lord en Jackson blijkt volgens hem niet meer dan dat het Engels recht niet verplicht tot vergoeding van kosten die zijn gemaakt ‘in advancing a claim’. Er is volgens [geïntimeerde] geen sprake van ‘advancing a claim’ maar om kosten van technische deskundigen. Geen van de deskundigen stelt dat Clausule 11.1 in strijd is met het Engels recht, aldus [geïntimeerde] .

Zijn incidentele grief 6 ziet op de afwijzing bij eindvonnis door de rechtbank van € 151.925,- aan advocaatkosten, die op grond van de polis vergoed dienen te worden. Primair stelt hij dat het hier gaat om geconvenieerde kosten en los daarvan zijn naar Engels recht de reële advocaatkosten ook toewijsbaar in handelszaken, ook als deze niet in de polis zijn genoemd. [geïntimeerde] verwijst naar opinie van John Mclinden QC van 30 oktober 2017 en de legal opinion van mr. Paul L. Soeteman, RMiA (hierna: Soeteman) van 4 maart 2011. De kosten houden verband met de incasso van de verzekeringsuitkering en zijn redelijk en noodzakelijk. Dat geldt ook voor het verweer in de procedures ingesteld door [X] en expertisebureau Van Den Andel (hierna: VDA), die betaling verlangden voor hun foute reparaties en adviezen, aldus [geïntimeerde] .

3.13

Artikel 11.1 lid 2 van de Special Clauses luidt als volgt:

This insurance also specially to cover:

Loss of or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof (including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom ) arising directly from or proximately or remotely attributable to error of judgement, fault, misconduct, negligence, carelessness or incompetence or any person whatsoever engaged in the preparation of the plans and/or drawings and/or patterns and/or templets and/or moulds and/or the laying off in the mould loft and/or construction and/or mounting and/or transit and/or trials and/or tests and/or other operations whatsoever, or engaged otherwise howsoever or arising directly or indirectly from or proximately or remotely attributable to any other cause of whatsoever nature.

3.14

Partijen twisten over de vraag of deze bepaling zo moet worden uitgelegd dat de door [geïntimeerde] gemaakte kosten aan deskundigenberichten en juridische kosten onder de dekking vallen. Als onbetwist gesteld moet deze bepaling worden uitgelegd naar Engels recht.

Volgens de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte legal opinion van mr. Soeteman voorziet de polis in vergoeding van “bijkomende kosten”. Hij verwijst daartoe naar de zinsnede “any expenditure, costs and the like appertaining thereto’ in bovengenoemde bepaling. Volgens Soeteman gaat het daarbij in het algemeen om redelijke en noodzakelijke kosten die uit het voorval voortvloeien, ongeacht of deze in een nabij of meer verwijderd verband daaruit voortvloeien blijkens de zinsnede “proximately or remotely arising therefrom”. Soeteman acht het redelijk dat de verzekerde eigen experts en juristen heeft geraadpleegd. De hoogte van de kosten is bovendien niet disproportioneel. [geïntimeerde] verwijst daarnaast naar de opinie van Mclinden maar laat na te concretiseren op welke passage in die opinie hij het oog heeft.

3.15

In de door BDM overgelegde aanvullende legal opinion van Lord is het volgende opgenomen:

A distinction needs to be drawn between ‘substantive’ law which (under English conflict of law) is determined by the applicable law of the contract, and ‘procedural’ law which is determined by the law of the forum.

English procedural law has detailed rules for awarding of costs. As these apply only to English court proceedings, I do not consider that they are of any relevance. The substantive English law of Insurance does not allow an assured to recover legal costs incurred in advancing a claim and neither does the policy itself (such a policy would be most unusual and I cannot recall ever seeing one in 30 years of practising insurance law).

3.16

In de legal opinion van Jackson is daarover het volgende opgemerkt:

The substantive English law of insurance does not allow an assured to recover legal costs incurred in advancing a claim and the same can be said of other costs incurred in progressing the assured’s claim under the policy.

3.17

Met Lord en Jackson is het hof van oordeel dat naar Engels recht een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het procesrecht, dat voorziet in een uitgebreide regeling voor vergoeding van kosten, en anderzijds het materiële (verzekerings)recht. Dit brengt mee dat het naar Engels recht niet is toegestaan om deze kosten, die worden beschouwd als kosten ‘incurred in advancing a claim’ onder de polis te claimen. De polis voorziet daar ook niet in. Dit brengt mee dat de bewoordingen van artikel 11.1 lid 2 niet aldus moeten worden uitgelegd dat de kosten, waarvan [geïntimeerde] vergoeding verlangt, daaronder zijn begrepen.

Weliswaar is Soeteman blijkens zijn in 2011 afgegeven opinie een andere mening toegedaan, maar in zijn opinie liggen geen – voldoende gemotiveerde – standpunten of argumenten besloten die de zienswijze van Lord en Jackson weerleggen. Soeteman lijkt zich louter op de letterlijke bewoordingen van de polisbepaling te baseren. [geïntimeerde] heeft daarmee de door BDM bepleite uitleg naar Engels recht van de bepaling onvoldoende gemotiveerd weerlegd.

3.18

Volgens [geïntimeerde] zijn de door hem geclaimde kosten primair gemaakt ter incasso van de verzekeringsuitkering en daarnaast ten behoeve van het verweer tegen de vorderingen tot betaling van VDA en [X] . [geïntimeerde] heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door hem geclaimde expertisekosten en juridische kosten beschouwd kunnen worden als kosten ‘incurred in advancing a claim’. Evenmin heeft hij voldoende toegelicht waarom bovenvermelde uitleg van de polisbepaling zou meebrengen dat de advocaatkosten als gevolg van het voeren van verweer in de zaken tegen [X] en VDA wel onder de polis zouden vallen. Dit leidt tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] gevorderde kosten niet zijn gedekt onder de polis en derhalve niet voor toewijzing vatbaar zijn. Grief 7 in principaal appel slaagt daarmee en grief 6 in incidenteel appel faalt. Dit leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis voor zover daarin met betrekking tot schadevoorval 1 (aanvaring) en bedrag van € 75.285,- is toegewezen in verband met expertise- en juridische kosten. Nu op de polis en de schadeafhandeling Engels recht van toepassing is, komen de subsidiair gevorderde buitengerechtelijke incassokosten evenmin voor toewijzing in aanmerking.

3.19

Grief 5 in incidenteel appel ziet op het door de rechtbank toegewezen bedrag aan kosten voor het vervangen van de binnen- en buitenhuid. De rechtbank heeft geconstateerd dat er een verschil bestaat tussen de door Jan de Vries Lentsch begrote kosten en die door Arntz. Dit verschil bestaat deels uit een bedrag van € 4.800 aan kosten uitlijnen dat de rechtbank bij tussenvonnis reeds had toegewezen. Voorts bestaat dat verschil volgens [geïntimeerde] uit een post voor in- en uitbouw van motoren, maar daarin heeft de rechtbank hem niet gevolgd. De rechtbank heeft daartoe verwezen naar het rapport van Arntz van 25 november 2014, pg 7, waarin deze schrijft: “De herstelkosten voor herstel van het casco als gevolg van de naar het zich laat aanzien gehele uitdroging van het casco en daarmee noodzakelijke vervanging van alle binnen- en buitenhuidplanken, linnen doek, kielbalk en daarmee gepaard gaande met noodzakelijke uit en inbouw van motoren en schroefassen ed. zijn begroot op € 1.619.800 ex BTW”. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht waarom van de juistheid van de door zijn deskundige begrote kosten moet worden uitgegaan en niet die van Arntz. De rechtbank is daarom uitgegaan van het door Arntz begrote bedrag. Ter toelichting op deze grief stelt [geïntimeerde] dat het verschil tussen de begrotingen ziet op -/- € 12.000,- aan hellingdagen, € 4.800,- aan uitlijnen en € 50.000,- aan in- en uitbouwen van de SB motor, derhalve totaal € 42.000,-. Dat bedrag moet volgens hem alsnog worden toegewezen. Volgens [geïntimeerde] heeft Arntz niet gemotiveerd waarom de kosten van uitlijnen en in- en uitbouw van de motor niet voor vergoeding in aanmerking komen.

3.20

Gelet op het hierboven vermelde citaat berust de grief kennelijk op een onjuiste lezing van het door de rechtbank aangehaalde rapport van Arntz. Immers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt daaruit dat de kosten van uitlijnen en in- en uitbouw van motoren ook waren begrepen in het door Arntz begrote bedrag. [geïntimeerde] licht voorts niet toe waarom een negatief bedrag van € 12.000,- aan hellingdagen verdisconteerd dient te worden, noch waarom – in tegenstelling tot de overweging van de rechtbank - opnieuw een bedrag van € 4.800,- aan kosten voor uitlijnen zou worden moeten toegekend. De conclusie is daarom dat [geïntimeerde] ook thans niet voldoende heeft toegelicht waarom van de juistheid van het door zijn deskundige begrote bedrag zou moeten worden uitgegaan. Ook deze grief faalt.

3.21

Grief 4 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de wettelijke handelsrente alsmede tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum voor de wettelijke rente.

Wat de handelsrente betreft overweegt het hof dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van rente moet worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom (namelijk: de uitkering van de schadepenningen). Artikel 6:119a BW is op deze vordering niet van toepassing. Een verzekeringsovereenkomst kan niet worden aangemerkt als een handelsovereenkomst in de zin van deze bepaling. Artikel 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 4 augustus 2000) en ziet op de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst. Blijkens de preambule (onder 13) strekt de Richtlijn niet tot regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen. De grief faalt op dit punt. [geïntimeerde] heeft voorts niet gesteld op grond waarvan wettelijke rente verschuldigd zou zijn vanaf de datum van het verzekerd evenement. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat de – onder de dekking vallende - schade telkens is ingetreden op de datum van het verzekerde evenement, wat daarvan ook zij, leidt dit nog niet tot de gevolgtrekking dat de verzekeraar op die datum in verzuim is ten aanzien van de betaling van verzekeringspenningen. Ook op dit punt faalt de grief.

3.22

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in principaal appel grief 7 slaagt en de overige grieven falen en in incidenteel appel alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd uitsluitend voor zover het de toewijzing van een bedrag van € 75.285,- in verband met expertise en juridische kosten betreft en overigens worden bekrachtigd. In principaal appel zal BDM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en in incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4 Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover daarbij een bedrag van € 75.285,- aan expertise- en juridische kosten is toegewezen;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige;

veroordeelt BDM c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- aan verschotten en € 5.501,- voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.750,50 voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. de Jongh en mr. C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken 8 oktober 2019.

.