Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2019:2690

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
23-07-2019
Datum publicatie
21-01-2020
Zaaknummer
200.245.216/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Appel van ECLI:NL:RBNHO:2018:2145. Tussenarrest. Voormalige directeur werkte aanvankelijk als werknemer op grond van een arbeidsovereenkomst, vanaf 2016 als bestuurder van opdrachtnemende vennootschap op grond van een opdrachtovereenkomst. Als werknemer is hij contractueel aansprakelijk voor vergoeding schade als gevolg van bewuste roekeloosheid en tevens delictueel daarvoor aansprakelijk. Bekrachtiging van de desbetreffende veroordelingen van de eerste rechter. Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie ter zake van de opdrachtovereenkomst beroept de vennootschap zich op arbitraal beding. Opdracht tot bewijs ervan dat een geldig arbitraal beding is overeengekomen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2020-0082
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.245.216/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 5804987 \ CV EXPL 17-2344

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019

inzake

1 [appellant 1],

wonend te [woonplaats]

2 [appellant 2]

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellanten,

advocaat: mr. W.A. Vader te Amsterdam,

tegen

ENERGIE SERVICE NOORD-WEST C.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A. le Belle te Alkmaar.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant 1], [appellant 2] en ESNW genoemd. [appellant 1] en [appellant 2] tezamen worden ook [appellanten] genoemd.

[appellanten] is bij dagvaarding van 20 juni 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter), van 26 juli 2017 en 21 maart 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ESNW als eiseres en [appellanten] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 mei 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Vader, voornoemd en ESNW door mr. Le Belle, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant 1] heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren, althans ESNW niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van ESNW zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg aan ESNW hebben voldaan, met veroordeling van ESNW in de kosten van het geding in beide instanties.

ESNW heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen in eerste aanleg, behoudens de in eerste aanleg toegewezen € 110.000,-, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 21 maart 2018 onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

ESNW heeft circa 45 regionale installatiebedrijven als commanditaire vennoten. De beherend vennoot van ESNW is Energie Service Beheer BV. (hierna: ESB). De bestuurders van ESB tot 1 januari 2018 zijn [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3]. Zij zijn gezamenlijk bevoegd.

2.2

Artikel 2 van de statuten van ESNW zoals gewijzigd op 8 oktober 2014 (verder: de statuten van ESNW), luidt als volgt:

De vennootschap heeft ten doel:

  • -

    de exploitatie van een energie-, service- en onderhoudsdienst, ten behoeve van de gebruikers van water- en/of energieverbruikende en energieaccumulerende toestellen;

  • -

    het bevorderen van de veiligheid en doelmatigheid van niet-industriële energieverbruikende toestellen en technische installaties in woningen en gebouwen;

  • -

    het verlenen van service aan eigenaren van niet-industriële installaties onder andere door het voeren van beheer, het doen van onderhoud, het uitvoeren van reparaties, het verhelpen van storingen en het stellen van diagnosen;

  • -

    het controleren, inspecteren en coördineren van installatie werkzaamheden met betrekking tot energieverbruikende toestellen en apparatuur ten behoeve van energie overdracht en alle daartoe behorende installaties;

  • -

    de marketing en realisatie van nieuwe producten en diensten welke de veiligheid en doelmatigheid van standaard-installaties en technische inrichtingen bij klanten ten goede komen;

een en ander in de ruimste zin van het woord, alsmede het verrichten van alle handelingen die daarmede verband houden.

2.3.

Op 18 februari 2010 is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds ESB en anderzijds [appellant 1], welke overeenkomst als opschrift heeft ‘Arbeidsovereenkomst directeur ESNW c.v.’, waarin is vermeld dat [appellant 1] per 1 juni 2010 in dienst treedt van ESB, dat hij de functie van directeur van ESNW vervult en dat aan [appellant 1] alle bevoegdheden en zakelijk beleid van ESNW zijn gedelegeerd.

2.5

[appellant 1] was van 1 juni 2010 tot 1 januari 2016 (titulair) directeur van ESNW. Met ingang van 1 januari 2016 is op verzoek van [appellant 1] tussen ESNW en [appellant 2] een overeenkomst van opdracht gesloten op basis waarvan [appellant 1] de opdracht van directeur van ESNW bleef uitvoeren.

2.6

[appellant 1] was in zijn hoedanigheid van directeur van ESNW verantwoordelijk voor de

dagelijkse leiding binnen ESNW. Hij rapporteerde maandelijks in een bestuursvergadering aan het bestuur van ESB. Artikel 5 van de statuten van ESNW houdt in dat de beherend vennoot bevoegd is voor en namens de vennootschap rechtshandelingen te verrichten, maar onder andere bij het aangaan van transacties waarvan het belang voor de vennootschap meer bedraagt dan € 250.000,- de schriftelijke toestemming van de andere vennoten nodig heeft.

2.7

Bij e-mail van 25 mei 2016 vraagt [appellant 1] aan [administrateur] (administrateur van ESNW) € 200.000,- over te maken naar Invema Group Ltd (hierna: Invema). De e-mail luidt, voor zover van belang: “Plugwise heeft gister € 250.000 overgemaakt als overbruggingskrediet voor participatie van ESNW in een op te richten consortium tbv het smart life programma van KPN. De Invema Group gaat dit verder financieren. Vanuit deze overbrugging is afgesproken dat ESNW € 200.000 overmaakt aan: (…). Graag betaalbewijs naar mij.”

2.8

Op 6 juni 2016 heeft [bestuurder 2] aan [appellant 1] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Vanmorgen spraken wij elkaar over je verantwoordelijkheden en bevoegdheden als directeur van ESNW. Gezien de ontwikkelingen op korte termijn bij ESNW en de kansen die zich mogelijk voordoen heb ik je telefonisch gewezen op het feit dat het aangaan van verplichtingen door de directeur conform de statuten altijd, onder voorbehoud van goedkeuring door het bestuur, worden aangegaan. (...)”

2.9

Op 5 juli 2016 heeft [appellant 1] een verklaring getekend. In deze verklaring staat - kort

samengevat - dat [appellant 1] op 1 juni 2010 in dienst is getreden van ESNW en dat hij ernstig tekort is geschoten in het voor ogen houden van het belang van ESNW bij het (doen) uitvoeren van financiële rechtshandelingen. Het gaat hierbij om overboekingen op 7 mei 2015 aan [naam 1] van € 125.000,-, op 11 mei 2015 aan [naam 2] van

€ 325.000,-, op 11 mei 2015 aan [naam 2] van € 325.000,-, op 4 september 2015 aan Bangma Beheer BV. van € 75.000,00 en op 22 oktober 2015 aan [naam 1] van

€ 35.000,-. Verder staat in de verklaring dat [appellant 1] ermee bekend is dat hij een mandaat heeft om rechtshandelingen te verrichten tot € 250.000,- en dat hij voor voornoemde transacties geen toestemming heeft gevraagd of hiervan melding heeft gemaakt aan het bestuur van ESB. Ook staat in dc verklaring dat [appellant 1] financiële risico’s heeft genomen en dat het uiterst onzeker is (mede omdat hij geen financiële zekerheid heeft bedongen) of nog enige terugbetaling zal volgen. [appellant 1] zal zich volgens de verklaring maximaal inspannen om de nog uitstaande bedragen terugbetaald te krijgen en hij verbindt zich persoonlijk tot terugbetaling van voornoemd transacties. Ten slotte is [appellant 1] volgens de verklaring € 110.000,- verschuldigd aan ESNW, zijnde een kapitaalsinbreng door ESNW in Eco2Service BV.

2.10

Bij brief van 12 september 2016 van [appellant 1] aan het bestuur van ESNWB heeft [appellant 1] zijn verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie bevestigd.

2.11

Op 20 september 2016 heeft [appellant 1] namens ESNW een overeenkomst met Go Flow

Holding B.V. ondertekend op grond waarvan op ESNW een afnameverplichting rust van 60.000 stuks ADAM (slimme meters) van € 65,- per stuk en betaling van een ontwikkelfee door ESNW van € 245,000,-.

2.12

[appellant 1] heeft op zaterdag 5 november 2016 een e-mail gestuurd aan [administrateur], met als onderwerp:

“FW: Vooruitbetalingsfactuur GoFlow B.V. – Adam”, en met als tekst:

“[administrateur], Zie bevestiging …”.

Onder deze tekst aan [administrateur] stond vermeld een bericht met de volgende inhoud:

“Van: [naam 3]]

Verzonden: donderdag 4 november 2016 17:18

Aan: [appellant 1]

CC: [naam 4]

Onderwerp: FW: Vooruitbetaling GoFlow B.V. – ADAM

Is akkoord [appellant 1].

Vriendelijke groet,

[naam 3]”.

Onder dit bericht stond de tekst afgedrukt:

“Van: [appellant 1]

Verzonden: vrijdag 28 oktober 2016 15.08

Aan: [naam 4]; ‘[naam 3]’

Onderwerp: FW: Vooruitbetalingsfactuur GoFlow B.. – ADAM

Goedemiddag allen,

Op verzoek van [administrateur] graag toestemming voor betaling van deze factuur. Na betaling wordt de factuur van Plugwise van € 102.850,- (incl. btw) aan ESNW gecrediteerd. (…)”.

2.13

ESNW heeft [appellant 1] op 7 november 2016 op non-actief gesteld en ontheven van zijn taken en werkzaamheden voor ESNW.

2.14

In een schriftelijke verklaring van 30 november 2016 heeft [appellant 1], onder verwijzing naar de verklaring van 5 juli 2016 en zijn brief van 12 september 2016, afstand gedaan van zijn winstdeling in ESNW.

2.15

Op 30 november 2016 heeft ESNW de samenwerking met [appellant 1] uit hoofde van de

tussen ESNW en [appellant 2] gesloten overeenkomst van opdracht beëindigd. Bij brief van 1 december 2016 heeft ESNW [appellanten] aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen van [appellant 1].

2.16

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft [appellant 1] gedurende de periode 1 oktober 2010 tot 7 november 2016 ingeschreven gestaan als directeur van ESNW met een volledige volmacht.

2.17

In de cessie-akte van 3 februari 2017 heeft Early Investment B.V. haar vordering op [appellant 1] van € 235.000,- uit hoofde van een geldleningsovereenkomst van 9 september 2016 overgedragen aan ESNW. Van de cessie heeft ESNW op 2 maart 2017 schriftelijk mededeling gedaan aan [appellant 1]. De verschuldigde rente bedraagt volgens de geldleningsovereenkomst 6 % per jaar.

3 Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft ESNW verzocht [appellant 1] te veroordelen tot betaling aan haar van € 895.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016, althans vanaf de datum van dagvaarding, en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van € 310.000,- alsmede van (aanvullende) schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. ESNW heeft hieraan, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant 1] omvangrijke geldbedragen van ESNW heeft verduisterd, althans gelden heeft laten overmaken aan partijen met wie [appellant 1], al dan niet namens [appellant 2], in privé zaken deed en die er op gericht waren om voor [appellant 1] privé voordeel te behalen, financiële transacties heeft laten uitvoeren die zijn mandaatgrenzen ver te boven gingen, daarmee jegens ESNW onrechtmatig handelend.

3.2

[appellanten] heeft zich tegen de vorderingen verweerd. [appellant 2] heeft zich op de onbevoegdheid van de rechtbank beroepen, omdat in de tussen [appellant 2] en ESNW gesloten managementovereenkomst een arbitragebeding is opgenomen. [appellanten] betwisten voorts dat door hen onrechtmatig is gehandeld en stellen dat steeds in het belang van ESNW is gehandeld.

3.3

De kantonrechter heeft in het vonnis van 26 juli 2017 het bij incident door [appellanten] opgeworpen verweer tot onbevoegdverklaring verworpen. De kantonrechter heeft, voor zover in hoger belang van belang, in het vonnis van 21 maart 2018 de volgende beslissing genomen:

1. verklaart voor recht dat [appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectieve overeenkomsten die zij met ESNW hebben gesloten, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens ESNW, en aansprakelijk zijn voor de schade die ESNW heeft geleden ten gevolge van de betalingen in opdracht van [appellant 1] door ESNW aan [naam 2] (2015), [naam 1] (2015), Bangma Beheer B.V. (2015), alsmede aan Invema (2016), en de schade ten gevolge van het sluiten van het contract van 20 september 2016 met Go Flow Holding BV., een en ander met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een aanvullende schadevergoeding aan ESNW, nader op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de Wet;

2. veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan ESNW van € 671.780,-, te vermeerderen met de

wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

3. veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan ESNW van € 235.000,-, te vermeerderen met de

contractuele rente over dat bedrag vanaf 9 september 2016 tot aan de dag van de gehele betaling;

4. veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan ESNW van € 110.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 maart 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

5. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan ESNW van € 346.340,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 200.000,- vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van de gehele betaling en over € 146.340,50 vanaf 1 november 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6. Voor alle hierboven genoemde veroordelingen heeft te gelden dat reeds door derden betaalde bedragen daarop in mindering dienen te strekken.

7. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk zoals hiervoor vermeld, tot betaling van de proceskosten (…)

8. (…)

9. (…)

10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar hij voorraad:

11. wijst de vordering voor het overige af.”

3.4

[appellanten] komt tegen deze vonnissen op met 25 grieven. Met de grieven 1 en 2 voert [appellant 1] aan dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft gehad met ESNW, maar met ESB. In grief 3 beroept [appellant 2] zich op het arbitragebeding in de managementovereenkomst. De grieven 4 tot en met 10 hebben betrekking op het door de kantonrechter vastgestelde toerekenbaar tekortschieten door [appellant 1] in zijn contractuele verplichtingen, en de daaruit voortvloeiende schade met betrekking tot de kwestie [naam 2]. De grieven 11 tot en met 14 zijn gericht tegen de overwegingen aangaande de kwestie Invema, de ter zake door [appellanten] veroorzaakte tekortkomingen en de schade als gevolg daarvan. De grieven 15 tot en met 19 hebben betrekking op de overwegingen aangaande de kwestie Plugwise/GFH, de ter zake door [appellanten] veroorzaakte tekortkomingen en de schade als gevolg daarvan. Grief 20 ziet op de koopprijs van de aandelen voor een bedrag van € 110.000,-, grief 21 tegen het oordeel dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten tegenover ESNW althans onrechtmatig hebben gehandeld en daartoe aansprakelijk zijn voor de schade die ESNW heeft geleden. De grieven 23 en 24 hebben betrekking op de door [appellant 1] getekende verklaring van 5 juli 2016. Grief 25 ziet op de toewijzing van de door ESNW gemaakte kosten zoals overwogen in overweging 5.18 van het vonnis van 21 maart 2018.

3.5

ESNW vordert de bestreden vonnissen te bekrachtigen, behalve waar het gaat om toewijzing van € 110.000,- alsmede € 25.000,-, aangezien deze bedragen door derden zijn voldaan.

Met wie arbeidsovereenkomst?

3.6.1

[appellant 1] voert in hoger beroep aan dat hij niet met ESNW, maar met ESB een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, zodat de kantonrechter onbevoegd was van de door ESNW op basis van de met laatstgenoemde gesloten arbeidsovereenkomst gegronde vordering kennis te nemen.

3.6.2

Op 18 februari 2010 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten met als werkgever ESB en als werknemer [appellant 1]. Het hof is van oordeel dat desalniettemin (ook) ESNW te gelden heeft als werkgever van [appellant 1]. Daartoe dient het volgende.

(i) De op 18 februari 2010 gesloten overeenkomst heeft als aanhef ‘Arbeidsovereenkomst directeur ESNW c.v.’. [appellant 1] verrichtte zijn werkzaamheden als directeur van ESNW, hij werd ook door ESNW betaald en op naam van ESNW werden hem maandelijks loonstroken verstrekt. Het aan [appellant 1] betaalde tantième was ook afhankelijk van de door ESNW gemaakte winst.

(ii) [appellant 1] heeft op 5 juli 2016 een schriftelijke verklaring ondertekend, waarin is opgenomen dat hij, als directeur, in dienst is van ESNW. [appellant 1] heeft op 12 september 2016 en 30 november 2016 aanvullende verklaringen opgesteld, zonder dat hierbij afstand is genomen van de verklaring van 5 juli 2016. [appellant 1] heeft nadien en in de onderhavige procedure gesteld dat hij de verklaring van 5 juli 2016 onder grote druk van ESNW heeft ondertekend. [appellant 1] heeft daarbij gesteld dat de inhoud van de verklaring onjuist is, daar waar hij de verantwoordelijkheid voor de door hem gepleegde transacties op zich neemt. [appellant 1] heeft echter nimmer gesteld dat het onderdeel van de verklaring van 5 juli 2016, waarin hij stelt in dienst te zijn van ESNW, onjuist is.

(iii) [appellant 1] dan wel [appellanten] heeft in eerste aanleg, hoewel hij de bevoegdheid van de kantonrechter van de onderhavige vorderingen kennis te nemen, op tal van punten heeft aangevochten, niet gesteld met ESNW geen arbeidsovereenkomst te hebben. Aldus is voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst tussen enerzijds [appellant 1] en anderzijds ESNW. Of er daarnaast ook een arbeidsovereenkomst met ESB heeft bestaan of is blijven bestaan kan in het midden blijven. Vanwege de arbeidsovereenkomst die tussen ESNW en [appellant 1] heeft bestaan was de kantonrechter bevoegd kennis te nemen van de vordering van ESNW die gebaseerd was op schade, ontstaan uit of in verband met die arbeidsovereenkomst. De grieven 1 en 2 falen.

3.6.3

Het hof overweegt ten overvloede dienaangaande als volgt. Indien er niet van zou kunnen worden uitgegaan dat tussen [appellant 1] en ESNW een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en ESNW haar vordering uitsluitend op basis van onrechtmatig handelen dan wel nakoming van de door [appellant 1] getekende schudbekentenis had kunnen instellen heeft [appellant 1] bij, de middels de grieven 1 en 2 bepleite, vernietiging van de bestreden vonnissen wegens onbevoegdheid van de kantonrechter onvoldoende belang Weliswaar zou in dat geval in eerste aanleg niet de kantonrechter maar de civiele rechter van de rechtbank Noord-Holland bevoegd zijn geweest, maar nu [appellant 1] dat verweer in eerste aanleg niet heeft gevoerd (hij heeft in eerste aanleg slechts gesteld dat de tegen [appellant 2] ingestelde vorderingen niet door de kantonrechter hadden mogen worden beoordeeld) verzet de goede procesorde zich er tegen dat vernietiging zou moeten plaatsvinden enkel vanwege de omstandigheid dat in plaats van de kantonrechter, de civiele rechter de vordering zou moeten hebben beoordeeld. Wat betreft [appellant 1] belang daarbij beroept [appellant 1] er zich in dat verband slechts op dat hij, nadat zijn advocaat zich halverwege de kantonprocedure had onttrokken, bij gelegenheid van de comparitie niet werd bijgestaan door een advocaat, wat bij behandeling door de sector civiel niet mogelijk was geweest. Dat belang acht het hof onvoldoende om thans tot vernietiging van de bestreden vonnissen te kunnen leiden, mede omdat [appellant 1] op het moment dat zijn advocaat zich had onttrokken, niet heeft verzocht om aanhouding van de comparitie teneinde zich door een (andere) advocaat te kunnen laten bijstaan.

Aansprakelijkheid van [appellant 1]

3.7

De kantonrechter heeft [appellant 1] (in privé) veroordeeld tot betaling van de bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst veroorzaakte schade: (i) € 650.000,- die hij heeft laten overmaken naar [naam 2]; (ii) € 21.780,- die hij heeft laten overmaken aan Bangma Beheer B.V. Verder heeft de kantonrechter [appellant 1] veroordeeld tot (iii) betaling aan ESNW van € 235.000,- vanwege (ov. 5.9) de door [appellant 1] erkende geldlening aan Plugwise/Vroege tot dat bedrag. Ook heeft de kantonrechter zowel [appellant 2] als [appellant 1] veroordeeld tot betaling van (iv) € 110.000,- en van (v) € 346.340,50.

3.7.1

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant 1] terzake de transacties met [naam 2] zowel bewust roekeloos als ook onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit bewust roekeloos dan wel onrechtmatig handelen tot € 650.000,- aan ESNW toegebrachte schade heeft geleid. [appellant 1] heeft niet weersproken hetgeen door de kantonrechter is overwogen aangaande de betalingen aan [naam 2], te weten: “[appellant 1] heeft op 11 mei 2015 door middel van twee betalingen € 650.000,00 laten overmaken naar een advocatenkantoor in Duitsland genaamd [naam 2]. Door overboeking van dit bedrag zou een bankgarantie van 500 miljoen euro kunnen worden geleverd. De bankgarantie zou kunnen worden gebruikt voor een tradingprogramma met, in de woorden van [appellant 1], extreem hoge rendementen. Het door ESNW betaalde bedrag zou binnen enkele dagen worden terugbetaald en vanuit de opbrengsten van de transactie zou een krediet van 25 miljoen euro beschikbaar komen.” Enkel het verrichten van dergelijke transacties, zonder het bestuur van ESNW hierover vooraf te raadplegen, is reeds aan te merken als bewust roekeloos en ook onrechtmatig handelen. Nu de beherend vennoot, dat wil zeggen ESB, voor transacties met een belang van meer dan € 250.000,- de schriftelijke toestemming behoefde van de andere vennoten, gold dit vereiste in ieder geval ook voor [appellant 1]. Met deze transacties overschreed hij daarmee ook zijn statutaire bevoegdheden. [appellant 1] heeft bij memorie van grieven weliswaar het standpunt ingenomen dat die statuten niet openbaar kenbaar zijn, maar hij heeft de daarop door ESNW gegeven reactie, dat [appellant 1] zelf de statutenwijziging met de notaris heeft voorbereid, niet weersproken. Het hof merkt daarbij ook op dat [appellant 1] in zijn verklaring van 5 juli 2016 melding maakt van overtreding door hem van de grenzen van zijn statutaire mandaat. [appellant 1] heeft niet nadien gesteld dat dit onderdeel van deze verklaring onjuist zou zijn. Dat [appellant 1] stelt over de wijze van overboeking contact te hebben gehad met de huisadvocaat van ESNW, mr. Hoekstra, maakt dat niet anders. Uit de twee door [appellant 1] ingebrachte korte e-mailberichten aan mr. Hoekstra blijkt overigens niet dat [appellant 1] mr. Hoekstra op de hoogte had gebracht van de ins en outs van de betreffende transacties, noch van de inhoud van de reactie van mr. Hoekstra hierop. Dat [appellant 1], toen de betreffende € 650.000,- niet na enkele dagen werd terugbetaald, het bestuur van ESNW hiervan niet op de hoogte stelde, acht het hof een bevestiging van het feit dat [appellant 1] moet hebben onderkend dat hij roekeloos te werk was gegaan. De grieven 4 tot en met 10 falen, behoudens het door ESNW erkende door haar ontvangen bedrag van € 25.000,- .

3.7.2

De betaling aan [naam 1] behelsde het door ESNW overmaken van € 125.000,-, om daags daarna € 250.000,- te zullen ontvangen (zoals [appellant 1] erkent in zijn memorie van grieven, nr. 4.83). Reeds dat moet als hoogst speculatief en daarmee bewust roekeloos worden aangemerkt. Tegen de toekenning door de kantonrechter van € 21.780,- ter zake drie in 2015 aan Bangma Beheer B.V. betaalde facturen (met als omschrijving Beheer en managementvergoeding Acquisitie) is geen specifieke grief gericht. De kantonrechter heeft [appellant 1] veroordeeld tot betaling van € 21.780,-, nu deze betalingen volgens ESNW zonder recht of titel zijn gedaan. De kantonrechter heeft daartoe (of ter zake) overwogen dat deze betalingen nauw samenhangen met de overige betalingen aan [naam 1] en Bangma Beheer en daarom risicovol waren. De betalingen waren niet in het belang van ESNW. Voor zover [appellant 1] heeft bedoeld te betogen dat dit laatste niet het geval is, faalt zijn betoog. Evenzo hoogst speculatief en daarmee roekeloos zijn de transacties met Bangma Beheer aangaande de Braziliaanse staatsobligaties (memorie van grieven, nr. 4.85). Nu [appellant 1] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de betalingen door ESNW plaatsvonden zonder recht of titel, doch hij, [appellant 1], daartoe opdracht had gegeven, moet de door ESNW geleden schade als gevolg van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen aan [appellant 1] worden toegerekend. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant 1] op grond van artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor genoemde € 21.780,- en het bestreden vonnis van 21 maart 2018 zal in zoverre worden bekrachtigd.

3.7.3

Met betrekking tot de geldlening aan Plugwise/Vroege oordeelt het hof als volgt. Het betreft een op 9 september 2016 gesloten geldlening tussen enerzijds Early Investments B.V. vertegenwoordigd door N.P. Vroege (verder: Vroege), en anderzijds [appellant 1]. ESNW heeft deze vordering van Vroege op [appellant 1] overgenomen. [appellant 1] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld aan deze geldlening te hebben voldaan. Hij heeft er slechts op gewezen dat aan ESNW een andere schuld, te weten die voor bedragen van € 110.000,- alsmede € 125.000,-, dus in totaal € 235.000,- is voldaan. Dat laat onverlet dat de geldlening met Vroege, thans overgedragen aan ESNW, niet is voldaan.

3.7.4

Het bestreden vonnis van 21 maart 2018 zal daar waar het gaat om de veroordeling onder 6.2 en 6.3 van dat vonnis van (uitsluitend) [appellant 1] tot betaling van geldbedragen worden bekrachtigd.

Arbitraal beding

3.8

De veroordeling van [appellanten] in het bestreden vonnis van 21 maart 2018 tot € 346.340,50 met rente berust mede op een veroordeling van [appellant 2]. Evenzo is [appellant 2] veroordeeld tot betaling van € 110.000,-, doch ESNW heeft te kennen gegeven haar eis met € 110.000,- te verminderen, naar het hof begrijpt betrekking hebbend op deze post. Ook de in 6.1. van het dictum opgenomen verklaring voor recht heeft betrekking op [appellant 1] c.s, dus mede op [appellant 2].

3.8.1

[appellant 2] heeft zich beroepen op het in de (niet ondertekende) managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding. [appellant 2] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [appellant 2] (mondeling) akkoord is gegaan met het door ESNW gedane voorstel, houdende de schriftelijk vastgelegde managementovereenkomst.

3.8.2

[appellant 2] heeft nadrukkelijk bewijs aangeboden van het aldus tot stand komen van de managementovereenkomst, door het horen van (in ieder geval) zichzelf en ook van Lenting als getuige. [appellant 2] voert daarbij verder aan dat aan die aldus mondeling overeengekomen managementovereenkomst ook uitvoering is gegeven. Het hof is met [appellant 2] van oordeel dat een arbitraal beding ook mondeling tot stand kan komen. Artikel 1021 Rv behelst een bewijsbepaling: de schriftelijke vastlegging van het beding is geen constitutief vereiste. Weliswaar dient een arbitraal beding, gelet op artikel 6 EVRM, ondubbelzinnig tot stand te zijn gekomen, maar niet is uitgesloten – dat zou door bewijslevering moeten komen vast te staan - dat zulks is geschied.

3.8.3

[appellant 2] zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat in de tussen ESNW en [appellant 2] gesloten opdrachtovereenkomst dan wel managementovereenkomst een geldig arbitraal beding is overeengekomen.

3.9

Niet is uitgesloten dat [appellant 1], ook na 1 januari 2016 onrechtmatig, heeft gehandeld jegens ESNW, hetzij als vertegenwoordiger of bestuurder van [appellant 2], hetzij als privé persoon. Het hof acht redenen aanwezig de beoordeling hiervan aan te houden totdat is beslist over de vorderingen aangaande [appellant 2]. Evenzo zal worden aangehouden de beslissing voor zover gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen onderzoekskosten.

3.10

De vorderingen tegen [appellant 1] zoals hierboven besproken onder 3.7 zullen worden bekrachtigd. De beslissing aangaande het beroep tegen de veroordeling van [appellant 2] en [appellanten] zal worden aangehouden in afwachting van de hierboven onder 3.8 besproken bewijslevering. De beslissing omtrent de proceskostenveroordeling zal ook worden aangehouden.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 21 maart 2018 waar het betreft de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [appellant 1] (dictum onder 6.2 en 6.3);

laat [appellant 2] toe tot bewijslevering zoals hierboven bepaald onder 3.8;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, E.W. de Groot en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.