Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2019:1474

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
11-04-2019
Datum publicatie
26-04-2019
Zaaknummer
200.253.773/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

OK; WOR; niet ontvankelijkheid; 26 lid 1 WOR

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2019/143
JONDR 2019/601
TRA 2019/72 met annotatie van R.H. van het Kaar
ARO 2019/116
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer:200.253.773/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 april 2019

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SITECH SERVICES B.V.,

gevestigd te Geleen,

VERZOEKER,

advocaat: mr. H.T. ten Have, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SITECH SERVICES B.V.,

gevestigd te Geleen,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. S.M. Marges en mr. J. Wareman, beiden kantoorhoudende te Utrecht.

1 Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de Ondernemingsraad en verweerster met Sitech.

1.2

De Ondernemingsraad heeft bij op 31 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat Sitech in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 21 juli 2017 met betrekking tot herfinanciering van Sitech. De Ondernemingsraad heeft daarnaast verzocht bij wijze van voorzieningen (i) Sitech te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan voor zover mogelijk ongedaan te maken en (ii) Sitech te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit. De Ondernemingsraad heeft verzocht de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde voorzieningen, tevens bij wijze van voorlopige voorzieningen op te leggen.

1.3

Sitech heeft bij op 21 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van de Ondernemingsraad in zijn verzoek dan wel tot afwijzing van het verzoek.

1.4

De Ondernemingskamer heeft partijen op 10 april 2019 bericht dat Ondernemingskamer bij aanvang van de mondelinge behandeling van 11 april 2019 allereerst de ontvankelijkheid van de Ondernemingsraad aan de orde zal stellen en dat de Ondernemingskamer na een schorsing zal beslissen of zij al dan niet op dit punt ter zitting mondeling uitspraak doet, waarna de behandeling al dan niet zal worden voortgezet.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Na schorsing van de behandeling heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan, inhoudende dat de Ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. De Ondernemingskamer heeft daarbij medegedeeld dat de beslissing en de nadere uitwerking van de gronden van die beslissing zo spoedig mogelijk op schrift zullen worden gezet. De onderhavige beschikking bevat de schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak.

2 De vaststaande feiten

2.1

Sitech maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen (de Sitech Groep), die zich bezig houdt met zogenaamde “onsite” dienstverlening op Chemelot, een industriecomplex voor chemische bedrijven. De werkgebieden van de Sitech Groep zijn onder meer ICT, mechanical, electrical, civiel en chemical. Er zijn bij Sitech ongeveer 730 fte werkzaam.

2.2

De aandelen in Sitech worden als volgt gehouden: AnQore B.V. 46%, Fibrant B.V. 19%, OCI Nitrogen B.V. (hierna: OCI Nitrogen) 23%, Arlanxeo Netherlands B.V. (hierna: Arlanxeo) 7% en DSM Engineering Plastics B.V. 5%.

2.3

Op 1 juni 2017 heeft Sitech bij de Ondernemingsraad een adviesaanvraag ingediend ten aanzien van een voorgenomen herfinanciering waarmee een (dividend)uitkering aan de aandeelhouders werd beoogd. Deze adviesaanvraag is op 1 juni 2017 en op 22 juni 2017 nader aangevuld.

2.4

Op 6 juli 2017 heeft de Ondernemingsraad advies uitgebracht. In dit advies staat onder meer:

Aangezien Sitech al geruime tijd voldoet aan de criteria van een structuurvennootschap en derhalve op korte termijn haar statuten in overeenstemming dient te brengen met de wet (…) adviseert de OR: uitvoering te geven aan de herfinanciering zoals aangegeven in de adviesaanvraag, mits de bestuurder voorafgaand aan de uitvoering van de herfinanciering schriftelijk aan de OR heeft bevestigd dat Sitech in 2017 uitvoering zal geven aan de wettelijke eisen van de structuurvennootschap. Ingeval Sitech niet (meer) aan de wettelijke eisen voldoet, dan nog zal Sitech in 2017 op vrijwillige basis invulling gaan geven aan de wettelijke bepalingen voor een structuurvennootschap.”

2.5

Op 21 juli 2017 heeft Sitech (bestuurder [A] ) het volgende besluit genomen en aan de Ondernemingsraad kenbaar gemaakt bij brief van die datum. In de brief staat onder meer:

Wij bevestigen hierbij te besluiten overeenkomstig de adviesaanvragen van 1 juli 2017 en [22] juni 2017.

In goede orde ontvingen wij uw positieve advies (…) inzake de herfinanciering van [Sitech]. Aan uw positieve advies verbindt u de voorwaarde dat [Sitech] schriftelijk bevestigt in 2017 uitvoering te geven aan de wettelijke eisen omtrent de structuurvennootschap. (…) Wij begrijpen voorts dat de Ondernemingsraad de voorwaarde zo bedoelt dat zij graag ziet dat al in 2017 (al dan niet vrijwillig) het structuurregime van toepassing wordt. De algemene vergadering van aandeelhouders wil hier in meegaan zodat direct gestart wordt met de implementatie van het structuurregime om dit in principe per 1 januari 2019 vervroegd en vrijwillig te implementeren. In de aandeelhoudersvergadering van 13 juli 2017 heeft zij hiertoe unaniem besloten. Mede na een toelichting van Arlanxeo over haar proces om te komen tot toepassing van het structuurregime is gebleken dat eerder inzet, in 2017, praktisch niet mogelijk is, gezien alle stappen die hiervoor doorlopen moeten worden, bijvoorbeeld het wijzigen van de statuten, het selecteren van geschikte commissarissen, Ondernemingsraadverkiezingen, et cetera.

In aanmerking nemende dat (i) [Sitech] in 2017 aan de voor haar geldende vereisten ten aanzien van het structuurregime heeft voldaan en (ii) de aandeelhouders schriftelijk hebben bevestigd het structuurregime vervroegd te implementeren verzoekt [Sitech] de Ondernemingsraad te bevestigen dat daarmee aan de door de Ondernemingsraad gestelde voorwaarde is voldaan.

(…) De structuur van de herfinanciering is zodanig dat Sitech de komende paar jaar aan de wettelijke eisen van het (…) structuurregime zal blijven voldoen zodat ik verwacht dat in de toekomst (…) het structuurregime (ook verplicht) van toepassing zal worden.

Wij verzoeken de Ondernemingsraad daarom te bevestigen dat de opschortingstermijn van 30 dagen (ex artikel 25 lid 6 WOR) niet van toepassing is en dat [Sitech] onmiddellijk uitvoering mag geven aan het door haar voorgenomen besluit. Tevens verzoeken wij de Ondernemingsraad afstand te doen van enig beroepsrecht dat hij mocht hebben ten aanzien van het (…) besluit van [Sitech], (…), of de uitvoering daarvan.

Graag ontvangen wij van de Ondernemingsraad een schriftelijke bevestiging dat zij akkoord is met bovenstaande.”

2.6

Bij brief van 21 juli 2017 heeft de Ondernemingsraad onder meer het volgende aan Sitech geschreven: “Met de datum 21 juli 2017 ontving de [Ondernemingsraad] uw brief (…). De Ondernemingsraad bevestigt bij dezen, conform uw verzoek, dat de opschortingstermijn van 30 dagen (ex artikel 25 lid 6 WOR) niet van toepassing is en dat [Sitech] onmiddellijk uitvoering mag geven aan het (…) besluit. Tevens zal de Ondernemingsraad afstand doen van enig beroepsrecht dat hij mocht hebben ten aanzien van het (…) besluit van [Sitech] zoals verwoord in bovengenoemde brief.

De [Ondernemingsraad] zal de onderneming natuurlijk houden aan de gedane toezeggingen in bovengenoemde brief (invoering structuurregime vóór 1-1-2019 (…)).”

2.7

In de loop van 2018 heeft de Ondernemingsraad zijn standpunt aan Sitech kenbaar gemaakt over de samenstelling van de raad van commissarissen (aantal, profielschets en kandidaatstelling, hierna: Raad van Commissarissen). Bij brief van 11 juni 2018 heeft de Ondernemingsraad aan Sitech geschreven dat de Ondernemingsraad een voorkeur heeft voor een Raad van Commissarissen, bestaande uit zes leden. Tevens heeft de Ondernemingsraad zich in die brief uitgesproken over deskundigheidsgebieden. Bij brief van 9 oktober 2018 heeft de Ondernemingsraad aan Sitech onder meer geschreven, zakelijk weergegeven, dat de Ondernemingsraad voorstellen heeft gedaan omtrent de samenstelling en de invulling van de nieuw in te richten Raad van Commissarissen. Aan Sitech wordt in de brief dringend verzocht haast te maken met de uitvoering van het besluit van 21 juli 2017. Bij e-mail van 12 oktober 2018 heeft de Ondernemingsraad aan Sitech bevestigd hetgeen eerder met Sitech is besproken “m.b.t de besluiten van de AVA” te weten onder meer dat de Raad van Commissarissen uit acht leden zal bestaan, dat de door de Ondernemingsraad voorgestelde profielen voor werving akkoord zijn en dat de Raad van Commissarissen op 31 december 2018 in functie zal zijn.

2.8

Bij brief van 14 december 2018 heeft de Ondernemingsraad aan Sitech onder meer bericht dat aan hem in het kader van de advisering met betrekking tot de herstructurering, de inrichting van een Raad van Commissarissen vóór 1 januari 2019 is toegezegd. De Ondernemingsraad heeft voorts geschreven akkoord te gaan met ontvangen conceptdocumenten die Sitech heeft laten opstellen. Deze documenten zien op onder meer concept statutenwijzigingen en concept “Supervisory Board Regulations”. De Ondernemingsraad wenst geen gebruik te maken van zijn adviesrecht in dezen, aldus de Ondernemingsraad in zijn brief.

2.9

Bij brief van 20 december 2018 heeft Sitech aan de Ondernemingsraad onder meer geschreven dat Sitech in 2017 de toezegging heeft gedaan om per 31 december 2018 een Raad van Commissarissen in te stellen conform het structuurregime, dat daarover in juli 2017 met de aandeelhouders een akkoord is bereikt en dat in juli 2018 met de aandeelhouders is gesproken over invulling hiervan, dat met de Ondernemingsraad is afgesproken dat er twee kandidaten namens de Ondernemingsraad gesteld dienden te worden, gebaseerd op een totaal van acht, en dat in oktober 2018 in een aandeelhoudersvergadering het akkoord is herbevestigd met de betrekking tot deze opzet van de Raad van Commissarissen. In de brief staat dat vervolgens statutenwijzigingen zijn opgesteld, die aan de aandeelhouders zijn gestuurd ter voorbereiding van een geplande vergadering met de aandeelhouders op 19 december 2018, maar dat op 12 december 2018 een schrijven is ontvangen van OCI N.V. (die, naar in de brief wordt verondersteld, op het punt van de Raad van Commissarissen waarschijnlijk nooit is geïnformeerd door OCI Nitrogen), waarin het structuurregime ter discussie is gesteld en waarin wordt gemeld dat OCI N.V. zich wil beraden inzake de Raad van Commissarissen. In de brief van Sitech staat voorts: “Als management betreuren wij het feit dat dat we door (voor ons totaal onverwachte) tegenstand bij een van onze aandeelhouders niet in staat zijn geweest de deadline van 31.12.2018 te halen.”

2.10

Bij brief van 20 december 2018 heeft de Ondernemingsraad naar aanleiding van de mededeling van Sitech in de overlegvergadering van die dag dat er geen Raad van Commissarissen zal zijn per 31 december 2018, aan Sitech geschreven dat hij de overlegvergadering heeft geschorst en dat verder overleg niet zinvol is. In de brief staat dat de toezegging dat er een Raad van Commissarissen zou zijn per 31 december 2018 voor de Ondernemingsraad zeer belangrijk is, dat de Ondernemingsraad heeft aangedrongen op tijdige actie en dat de Ondernemingsraad vasthoudt aan de afgesproken uiterste datum van 31 december 2018.

2.11

Bij brief van 10 januari 2019 heeft de Ondernemingsraad een voordracht gedaan van twee kandidaten voor benoeming in de Raad van Commissarissen.

2.12

Bij brief van 15 januari 2019 heeft Sitech de Ondernemingsraad geschreven, zakelijk weergegeven, dat OCI Nitrogen inmiddels een positievere reactie heeft gestuurd en om een aanvullend afstemmingsgesprek tussen de aandeelhouders heeft verzocht om de invulling van het structuurregime in nader detail te bespreken en dat deze aandeelhouder dat gesprek op de aandeelhoudersvergadering van 23 januari 2019 wil laten plaatsvinden. Dit betekent, aldus Sitech, dat naar alle waarschijnlijkheid de goedkeuring van de documenten ter toepassing van het structuurregime, zoals de statutenwijziging en aanpassing van de aandeelhoudersovereenkomst, in een nadere aandeelhoudersvergadering zal moeten plaatsvinden. Volgens Sitech had al tot definitieve besluitvorming over de documenten kunnen worden gekomen. Zij is niet gelukkig met deze verdere vertraging, maar het heeft mede met het oog op de belangrijke wijzigingen binnen Sitech die zij met de aandeelhouders moet doorlopen haar voorkeur om de aandeelhouders deze nadere afstemming te bieden. Zij verzoekt de Ondernemingsraad hieraan medewerking te verlenen en laat weten de Ondernemingsraad te zullen berichten over het verloop van de vergadering.

2.13

Het structuurregime is nog niet ingevoerd. Er zijn discussies gaande tussen de Ondernemingsraad, Sitech en de aandeelhouders over de wijze van implementatie van het structuurregime.

3 De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Sitech bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 21 juli 2017 met betrekking tot de herfinanciering van Sitech, kort gezegd omdat Sitech haar toezegging om direct van start te gaan met de implementatie van het structuurregime (en de instelling van een Raad van Commissarissen) en dit uiterlijk per 1 januari 2019 gereed te hebben, niet is nagekomen.

3.2

Sitech heeft zich verweerd en daarbij primair gesteld dat de Ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. De Ondernemingskamer zal dit verweer, dat tevens een ambtshalve kwestie betreft, waar nodig bij haar overwegingen betrekken.

3.3

De Ondernemingsraad heeft samengevat met betrekking tot zijn ontvankelijkheid en voor zover relevant het volgende gesteld.

a. Een wezenlijk onderdeel van het consultatieproces en het advies van de Ondernemingsraad betrof de invoering van het structuurregime en de toezegging van Sitech dat dit regime per 1 januari 2019 zou zijn ingevoerd. De Ondernemingsraad ging er van uit dat de implementatie van het structuurregime niet meer ter discussie stond. De door Sitech op 21 juli 2017 met de Ondernemingsraad als onderdeel van de herfinanciering uitgewisselde standpunten en informatie bevat de invoering van een Raad van Commissarissen conform het structuurregime, per 1 januari 2019. De uiterste datum van de instelling van een Raad van Commissarissen conform het structuurregime stond derhalve vast. Tot op heden is er nog geen Raad van Commissarissen conform een structuurregime ingesteld. De feiten en omstandigheden (waaronder de brief van 20 december 2018, zie hierboven onder 2.9) die zich na het besluit van 21 juli 2017 hebben voorgedaan zijn een inhoudelijke koerswijziging ten opzichte van een essentieel inhoudelijk onderdeel van hetgeen ter advisering aan de Ondernemingsraad is voorgelegd en – zo begrijpt de Ondernemingskamer deze stelling - kwalificeren als een nieuw besluit dat niet in overeenstemming is met het advies van de Ondernemingsraad.

b. Sitech heeft, achteraf bezien, de Ondernemingsraad gevraagd te adviseren op basis van wezenlijk andere voorgenomen besluitvorming dan uiteindelijk is gerealiseerd. De zinsnede in het besluit van 21 juli 2017 dat “direct gestart wordt met de implementatie van het structuurregime” was – naar later bleek – niet in lijn met de waarheid. Het beeld dat door Sitech is geschetst dat de besluitvorming aan de zijde van de aandeelhouders reeds was afgerond en dat er direct met de invoering van het structuurregime zou worden gestart, blijkt achteraf onjuist te zijn. De feiten en omstandigheden die zich na het besluit van 21 juli 2017 hebben voorgedaan zouden voor de Ondernemingsraad aanleiding zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Ingevolge artikel 26 lid 1 WOR kan de Ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer beroep instellen tegen het besluit van Sitech van 21 juli 2017, hetzij

a. wanneer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de Ondernemingsraad, hetzij

b. wanneer feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, die, waren zij aan de Ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht.

3.5

Met betrekking tot hetgeen hierboven is weergegeven onder 3.4 sub a overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op 21 juli 2017 heeft Sitech bevestigd het besluit te nemen overeenkomstig de adviesaanvragen en zij heeft de Ondernemingsraad verzocht te bevestigen dat aan de door hem gestelde voorwaarde is voldaan. Zij heeft aan de Ondernemingsraad medegedeeld (zie hierboven onder 2.5) dat “direct gestart wordt met de implementatie van het structuurregime om dit in principe per 1 januari 2019 vervroegd en vrijwillig te implementeren.” Uit dit een en ander moet worden afgeleid, dat onderdeel van het besluit van 21 juli 2017 is dat Sitech een schriftelijke toezegging heeft gedaan aan de Ondernemingsraad, conform de gestelde voorwaarde, dat er een structuurregime (mede betreffende het instellen van een Raad van Commissarissen) zal komen. Het besluit (met daarin die toezegging) kan voorts in redelijkheid door de Ondernemingsraad niet anders zijn opgevat dan dat, nadat de positieve besluitvorming over de instelling van een structuurregime in de algemene vergadering van aandeelhouders had plaatsgevonden, nog met de feitelijke implementatie moest worden begonnen. De Ondernemingsraad heeft mede gelet op (i) de woorden “in principe”, (ii) de in het besluit aangekondigde stappen om tot implementatie te komen, zoals het opstellen van concepten met statutenwijzigingen en (iii) de aard van het proces van implementatie – waarop niet alleen het bestuur van de onderneming invloed heeft, maar ook de aandeelhouders – in redelijkheid moeten begrijpen dat de daarbij genoemde datum van 1 januari 2019 is bedoeld als een streefdatum voor de implementatie en dat Sitech zich zou inspannen om die datum te halen. Met het besluit van 21 juli 2017 was het adviestraject over de herfinanciering, inclusief de toezegging, afgerond. De feiten en omstandigheden die nadien hebben plaatsgevonden (zie hierboven onder 2.7 tot en met 2.13) moeten naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden bezien in het licht van de uitvoering van het besluit van 21 juli 2017. De stelling van de Ondernemingsraad, dat uit die feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat er een besluit is genomen welke een koerswijziging inhoudt van (de gedane toezegging in) het besluit van 21 juli 2017, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Uit die feiten en omstandigheden blijkt niet dat Sitech een afwijkend besluit heeft genomen. Eerder komt daarin naar voren dat Sitech doende is geweest om, ter uitvoering van het besluit van 21 juli 2017, de benodigde documenten te laten opstellen met het oog op de implementatie van het structuurregime. De brief van 20 december 2018 bevat een mededeling, met een toelichting, dat de streefdatum van 1 januari 2019 niet kan worden gehaald omdat een van de aandeelhouders voor Sitech onverwachte tegenstand heeft geboden. In die brief kan niet worden gelezen dat Sitech heeft besloten af te zien van invoering van het structuurregime. In die brief kan ook overigens niet worden gelezen dat Sitech een ander besluit heeft genomen, laat staan dat een besluit is genomen met daarin een (beleidsmatige) koerswijziging die gevolgen zou moeten hebben voor het adviesrecht met betrekking tot het besluit van 21 juli 2017. De Ondernemingskamer laat overigens in het midden welke consequenties voor de medezeggenschap in dat geval aan een dergelijk nieuw besluit zouden zijn verbonden. De brief van 20 december 2018 moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden gezien als een onderdeel van de uitvoering – die onverhoopt in een ander tempo is verlopen – van het besluit van 21 juli 2017.

3.6

De conclusie uit de voorgaande overweging is dat het besluit van 21 juli 2017 overeenkomstig het advies van de Ondernemingsraad is genomen en dat gebeurtenissen die zich nadien hebben voorgedaan niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

3.7

Uit overweging 3.5 volgt dat evenmin is voldaan aan hetgeen hierboven onder 3.4 sub b is weergegeven. De feiten en omstandigheden die zich na het besluit van 21 juli 2017 hebben voorgedaan, kunnen niet worden gekwalificeerd als feiten en omstandigheden die al aanwezig waren ten tijde van de advisering door de Ondernemingsraad. Voor de stelling van de Ondernemingsraad dat Sitech reeds ten tijde van het besluit een feitelijk onjuist beeld heeft geschetst van de besluitvorming met betrekking tot de invoering van het structuurregime en dat pas achteraf voor de Ondernemingsraad duidelijk is geworden dat dit beeld onjuist was, ziet de Ondernemingskamer, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanknopingspunt.

3.8

De conclusie luidt dat het door de Ondernemingsraad ingestelde beroep niet voldoet aan de vereisten, genoemd in artikel 26 lid 1 WOR. Dat brengt mee dat de Ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn beroep. Bij die stand van zaken behoeven overige verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Ondernemingsraad geen bespreking.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart de Ondernemingsraad van Sitech niet ontvankelijk in zijn verzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2019 en op schrift gezet op 24 april 2019.